【摘要】縱觀我國刑法，對不真正不作為犯的規(guī)定甚少，只在刑法分則的個別法條中有所體現，對不真正不作為犯的適用條件沒有具體明確的規(guī)定，易產生類推適用，因此處罰不真正不作為犯存在是否違反罪刑法定原則的問題。

【關鍵詞】不作為；罪刑法定；類推解釋

不真正不作為犯，是指刑法分則沒有規(guī)定保證人與不作為內容，但行為人以不作為實施了通常由作為實施的構成要件的犯罪。處罰不真正不作為犯存在是否違反罪刑法定原則的問題，學界展開了激烈的討論。

一、理論界的爭議

1、德國學者阿明?？挤蚵挠^點

他認為處罰不真正不作為犯違反了罪刑法定原則。他最先對于“不真正不作為，是由不作為實施的作為犯，符合作為犯的構成要件”的觀點提出懷疑，他說，規(guī)范分為禁止規(guī)范與命令規(guī)范，前者要求不實施一定行為（不作為），后者要求實施一定行為（作為）。例如，作為犯的殺人罪的構成要件，是以違反“禁止殺人”這一禁止規(guī)范的作為為處罰對象的。與此相對，對溺水的子女不予救助的父親所要求的是救助這種作為，是違反命令規(guī)范的問題。因此，對該父親以殺人罪論處，便是認為殺人罪的構成要件包含了違反命令規(guī)范（實際上不包含違反命令規(guī)范），這是一種類推解釋，違反了“法無明文規(guī)定不為罪”的原則。

2、張明楷的觀點

張明楷老師在他的書中說道：“誠然，如果說刑法規(guī)定的‘故意殺人僅限于以作為方式的殺人，那么，將不作為認定為故意殺人罪，確實存在違反罪刑法定原則的問題。但是，即使是通常由作為來實施的犯罪，我們也沒有理由認為規(guī)定該罪的刑法條文僅將作為規(guī)定為構成要件要素。以故意殺人罪為例，刑法并沒有規(guī)定為‘故意以作為方式殺人，既然如此，就不能認為‘故意殺人僅僅包括作為方式的殺人。作為與不作為雖然構造不同，但當不作為實現構成要件與作為實現構成要件具有等價性時，沒有理由不處罰不作為犯。不作為不僅違反命令規(guī)范，實際上也違反了禁止規(guī)范，所以，處罰不真正不作為犯并不違反罪刑法定原則?！?/p>

二、罪刑法定原則視野下的要求

罪刑法定原則，用一句古諺語表述即“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，罪刑法定原則包括形式上的要求和實質上的要求，論其與不真正不作為犯相關的就是禁止類推解釋和明確性要求。

1、是否違反了禁止類推解釋

類推解釋，是指對沒有法律條文規(guī)定的事項，援用和它具有類似性質的行為的法律規(guī)定的解釋。

根據德日的通說，處罰不真正不作為犯，不違反罪刑法定原則。以殺人罪為例，刑法規(guī)定的殺人罪是為了保護他人的生命法益，凡是侵害他人生命的行為都是殺人行為，作為是違反禁止性規(guī)范的行為，不作為是違反命令性規(guī)范的行為，無論是作為還是不作為，都是違反了法規(guī)范的行為，都對法益造成了侵害，所以無論是作為還是不作為，都可以構成殺人罪。再者，刑法并沒有將殺人行為僅限于作為方式，基于法益保護，也應當把不作為包括在殺人行為中。只要二者等價即可。從此意義上說，殺人罪的構成要件既包括作為，也包括不作為。二者都是刑法規(guī)定的殺人行為。如此說來，對不作為殺人定罪，就不是對法律沒有規(guī)定的事項，援引與其類似的法條進行解釋，即并非類推解釋。從禁止類推解釋的角度出發(fā)，處罰不真正不作為犯，并不違反罪刑法定原則。

2、是否違反明確性要求

明確性要求，從法律條文上看，如果刑罰規(guī)定的內容是明確的，就不會招致法的恣意解釋和適用，因此，罪刑法定原則要求刑罰法規(guī)必須具體和明確。

不真正不作為犯雖然不違反類推解釋，但其缺乏保證人與不作為的內容，也會導致處罰范圍不明確的問題。例如，構成不真正不作為犯的主體，也就是保證人，即負有防止結果發(fā)生的特別義務的人。顯然，并不是任何人的不作為都可以構成不真正不作為犯。例如，在沒有救助溺水兒童的場合，在一般意義上說，并不是只有其父母的不作為與兒童的死亡之間具有因果關系，其他在場人員的不作為都與兒童的死亡之間具有因果關系。但是，如果認為所有可能救助溺水兒童的人的不作為都符合殺人罪的構成要件，就明顯擴大了處罰范圍。筆者認為，從明確性要求出發(fā)，不真正不作為犯的這一問題只是意味著不真正不作為犯立法的必要性。并不違反罪刑法定原則。

從類推解釋和明確性要求來看，處罰不真正不作為犯并不違反罪刑法定原則，只是我國在現行刑法典中缺乏處罰不真正不作為犯的規(guī)定，易導致處罰邊緣的模糊化，因此明確不真正不作為犯的構成要件，確定保證人和作為義務的內容，對于保障人權具有重要意義。

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【作者簡介】

白曼琳（1992—），女，四川人，四川大學法學院2014級訴訟法學專業(yè)碩士研究生，主要研究方向：刑事訴訟法學。