張福德

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100）

刑罰認(rèn)知有限性及其對(duì)刑罰威懾實(shí)現(xiàn)的啟示

張福德

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100）

刑罰認(rèn)知是刑罰威懾實(shí)現(xiàn)的基本前提，當(dāng)潛在犯罪人主觀所認(rèn)知的制裁概率、刑罰強(qiáng)度與客觀制裁概率、刑罰強(qiáng)度保持一致時(shí)，刑罰才產(chǎn)生預(yù)期的威懾犯罪效果。犯罪決策面臨環(huán)境的復(fù)雜性和不確定性，決定了潛在犯罪人可能利用簡(jiǎn)便的經(jīng)驗(yàn)法則或認(rèn)知策略去認(rèn)知刑罰，這也決定了潛在犯罪人刑罰認(rèn)知的有限性。在刑罰認(rèn)知有限的情況下，刑罰威懾的實(shí)現(xiàn)要注意降低潛在犯罪人的刑罰信息成本，同時(shí)要將刑罰策略的制定和實(shí)施建立的刑罰認(rèn)知有限性的基礎(chǔ)之上。

刑罰威懾；刑罰認(rèn)知有限性；刑罰信息成本

刑罰的主要功能之一是威懾犯罪，以此來維持社會(huì)秩序、保護(hù)法益。刑罰威懾功能的實(shí)現(xiàn)需要眾多的前提條件，其中基本的前提是刑罰的主觀認(rèn)知，只有潛在犯罪人在心理層面上感受到了刑罰，刑罰才能在犯罪決策中抑制潛在犯罪人選擇實(shí)施犯罪。傳統(tǒng)刑罰威懾理論假定潛在犯罪人能夠完全認(rèn)知刑罰，但結(jié)合行為科學(xué)所揭示的心理認(rèn)知規(guī)律，我們可以發(fā)現(xiàn)潛在犯罪人的刑罰認(rèn)知是有限的，傳統(tǒng)刑罰威懾理論完全刑罰認(rèn)知的假定并不符合實(shí)際情況，是不真實(shí)的，以刑罰完全認(rèn)知為基礎(chǔ)的刑罰策略能否產(chǎn)生有效的威懾效應(yīng)足以令人懷疑。一直以來，人們雖然認(rèn)識(shí)到了刑罰認(rèn)知對(duì)于刑罰威懾實(shí)現(xiàn)的重要性，但完全刑罰認(rèn)知的假定使人們忽視了進(jìn)一步研究刑罰認(rèn)知的必要性。毋庸置疑，刑罰威懾的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)建立在真實(shí)的刑罰認(rèn)知心理之上，人們應(yīng)當(dāng)關(guān)注潛在犯罪人實(shí)際上是以什么樣的方式或策略來進(jìn)行刑罰認(rèn)知，其實(shí)際的認(rèn)知現(xiàn)狀是什么，進(jìn)一步講，人們也應(yīng)當(dāng)采取措施應(yīng)對(duì)刑罰認(rèn)知的有限性，以保證刑罰威懾功能的實(shí)現(xiàn)。

一、作為刑罰威懾實(shí)現(xiàn)前提的刑罰認(rèn)知

眾所周知，刑罰威懾實(shí)現(xiàn)的基本前提是刑罰要具有確定性、嚴(yán)厲性和及時(shí)性，但一個(gè)更加基本的前提是潛在犯罪人要對(duì)刑罰形成主觀認(rèn)知。刑罰威懾一般是指通過刑罰的施加嚇阻罪犯再一次實(shí)施犯罪行為或其他潛在犯罪人去實(shí)施犯罪行為。刑罰威懾效應(yīng)的產(chǎn)生基于潛在犯罪人是理性的假設(shè)?，F(xiàn)代刑罰威懾理論復(fù)興人物貝克爾主張，犯罪應(yīng)歸因于行為人的理性自利，“如果一個(gè)人行為的預(yù)期效用超過了他將時(shí)間和別的資源用于其他行為所能得到的效用，他將實(shí)施犯罪”［1］。因?yàn)榉缸锶耸且粋€(gè)理性算計(jì)者，犯罪行為的選擇取決于犯罪收益和成本的比較，而主要的犯罪成本就是刑罰，這樣潛在的犯罪人會(huì)對(duì)刑罰的強(qiáng)加和改變產(chǎn)生反應(yīng)，并影響行為選擇，刑罰由此產(chǎn)生威懾效果。刑罰威懾效應(yīng)是潛在犯罪人在犯罪決策時(shí)對(duì)刑罰施加或改變產(chǎn)生的一種回應(yīng)，如果立法上刑罰的加重或法院的刑罰判決減少了社會(huì)上的犯罪活動(dòng)，我們就可以判斷刑罰產(chǎn)生了威懾效果。立法上或司法上的刑罰并不能自動(dòng)產(chǎn)生威懾效應(yīng)，威懾效應(yīng)的產(chǎn)生需要眾多的前提條件。貝卡利亞在其論著《論犯罪與刑罰》中就已經(jīng)闡明，對(duì)犯罪強(qiáng)有力的約束力量來自于刑罰的確定性、嚴(yán)厲性和及時(shí)性，因此，我國學(xué)者一般認(rèn)為，刑罰威懾效應(yīng)產(chǎn)生的前提條件是刑罰的嚴(yán)厲性、確定性和及時(shí)性［2］。從刑罰提供的角度講，刑罰的嚴(yán)厲性、確定性和及時(shí)性是確保存刑罰威懾效應(yīng)發(fā)揮的基本要求，然而，即使刑罰的提供達(dá)到了這種要求，刑罰也未必能夠產(chǎn)生威懾效應(yīng)。從刑罰接受的角度講，潛在犯罪人首先要對(duì)刑罰形成心理認(rèn)知，然后才能在犯罪決策時(shí)回應(yīng)刑罰，因此，刑罰認(rèn)知也是刑罰威懾效應(yīng)產(chǎn)生的前提。沒有對(duì)刑罰的認(rèn)知，刑罰的威懾效應(yīng)就不可能產(chǎn)生。

刑罰認(rèn)知對(duì)于威懾效應(yīng)的重要性也被眾多學(xué)者所強(qiáng)調(diào)。貝卡里亞認(rèn)為，必須使行為人認(rèn)識(shí)到犯罪與刑罰之間的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，刑罰才能產(chǎn)生威懾效果，“人們只根據(jù)已領(lǐng)教的惡果的反復(fù)作用來節(jié)制自己，而不受未知惡果的影響”［3］50。邊沁強(qiáng)調(diào)，支配人類行為的痛苦和快樂產(chǎn)生于內(nèi)心，是主觀感知的產(chǎn)物，刑罰威懾效果來自于刑罰痛苦的感知?！皯土P的作用不可能超過心里想到的關(guān)于懲罰以及罪罰聯(lián)系的觀念。假如想不到懲罰觀念，那么它就完全不可能起作用，因而懲罰本身必定無效。要想到懲罰觀念，就必須記得它，而要記得它，就必須了解它。”［4］238美國學(xué)者史蒂文認(rèn)為，“刑罰抑制犯罪的能力基于潛在違法者了解法律和刑事司法制度的假設(shè)。法律的存在或者一個(gè)處罰的實(shí)際執(zhí)行只會(huì)對(duì)那些能夠意識(shí)到對(duì)他們自己會(huì)產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的人發(fā)生影響。如果不知道因違法會(huì)受到逮捕和處罰，就不會(huì)產(chǎn)生威懾作用?！保?］98

刑罰認(rèn)知的主要內(nèi)容是制裁概率和刑罰強(qiáng)度。這里要強(qiáng)調(diào)制裁概率、刑罰強(qiáng)度分別與刑罰確定性、嚴(yán)厲性相聯(lián)系，但它們的基本涵義是不同的。刑罰確定性、嚴(yán)厲性是從應(yīng)然的角度描述刑罰具有一種什么樣的特性后，才能具有理想的威懾效果。在此語境下，刑罰確定性意指刑罰施加應(yīng)當(dāng)做到“有罪必罰”，刑罰嚴(yán)厲性意指所施加的刑罰應(yīng)當(dāng)超過犯罪所得。當(dāng)刑罰是“有罪必罰”的并超過犯罪所得時(shí)，所施加的刑罰才能產(chǎn)生理想的威懾效果。制裁概率、刑罰強(qiáng)度是對(duì)刑罰具體實(shí)施狀態(tài)的一種描述，在此語境下，制裁概率意指犯罪受到刑罰制裁的可能性大小，實(shí)際上是犯罪受到制裁的數(shù)量與犯罪總量的比值；刑罰強(qiáng)度意指犯罪實(shí)際可能受到刑罰處罰的數(shù)量上的多少。制裁概率、刑罰強(qiáng)度是犯罪決策必然要了解的刑罰信息，潛在犯罪人在比較不同行動(dòng)方案的效用時(shí)，基本上是將方案的成本與收益乘以實(shí)現(xiàn)的可能性后再進(jìn)行比較，在此，刑罰強(qiáng)度是犯罪的成本，制裁概率是犯罪成本實(shí)現(xiàn)的可能性，它們相乘的結(jié)果就是潛在犯罪人所預(yù)期的犯罪成本。犯罪決策關(guān)注的是預(yù)期犯罪成本，潛在犯罪人也許要關(guān)注刑罰的確定性、嚴(yán)厲性問題，但最終是將刑罰確定性、嚴(yán)厲性看成是與犯罪預(yù)期成本有關(guān)的刑罰信息，而不是將其作為認(rèn)知的目標(biāo)。一般意義上講，刑罰確定性是指犯罪制裁概率接近于1的一種刑罰實(shí)施狀態(tài)。在法律實(shí)踐中，由于司法資源的有限性，刑罰的確定性是很難保證的，除了殺人一類的嚴(yán)重犯罪，大部分犯罪的制裁概率比較低，因此，基于犯罪決策來考察刑罰的威懾效果，刑罰的確定性沒有什么實(shí)際意義。

二、刑罰認(rèn)知的有限性

刑罰威懾的實(shí)現(xiàn)取決于刑罰主觀認(rèn)知是否與刑罰及其變動(dòng)保持一致，因此，刑罰威懾效果的考察要關(guān)注潛在犯罪人以一種什么樣的方式進(jìn)行刑罰認(rèn)知以及刑罰認(rèn)知的結(jié)果如何。犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)視角的刑罰威懾理論，以行為人的完全理性為基本假設(shè)，假定潛在犯罪人具有完備的認(rèn)知能力，能夠搜尋與犯罪決策目標(biāo)相關(guān)的所有信息，進(jìn)而比較各種可能的行動(dòng)方案的成本與收益，從中選擇那個(gè)凈收益最大的行動(dòng)方案。由于潛在犯罪人被假定具有完全的刑罰認(rèn)知能力，刑罰認(rèn)知的方式及其實(shí)際結(jié)果的考察就被完全忽視了。我們現(xiàn)有的刑罰威懾理論不以完全理性為基礎(chǔ)，但基本上也假定潛在犯罪人刑罰的主觀認(rèn)知與刑罰及其變動(dòng)保持一致。由于具有完全理性，犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)刑罰威懾理論認(rèn)為潛在犯罪人犯罪決策中所使用的主觀制裁概率、刑罰強(qiáng)度與客觀制裁概率、刑罰強(qiáng)度是一致的，而實(shí)際上，行為人主觀認(rèn)知的制裁概率、刑罰強(qiáng)度可能與客觀制裁概率、刑罰強(qiáng)度有很大的不同。刑罰認(rèn)知過程中，主觀制裁概率、刑罰強(qiáng)度概念的形成會(huì)受到很多的認(rèn)知心理因素的影響，從而導(dǎo)致主觀制裁概率、刑罰強(qiáng)度與客觀制裁概率、刑罰強(qiáng)度相偏離。刑罰認(rèn)知受心理因素的影響，可由最近發(fā)展的行為科學(xué)所揭示的規(guī)律加以說明。行為科學(xué)創(chuàng)始人西蒙認(rèn)為，人類行為選擇受到認(rèn)知心理學(xué)所揭示的行為規(guī)律的影響，面臨決策環(huán)境的復(fù)雜性和不確定性，人類的認(rèn)知能力是有限的，其不可能知道決策面臨的所有可能的選擇，也不可能準(zhǔn)確知道每一個(gè)可能選擇的預(yù)期后果，人們只根據(jù)簡(jiǎn)單而籠統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)法則解決問題［6］。和一般的行為決策相比，犯罪決策所面臨的環(huán)境具有更多的復(fù)雜性和不確定性，這決定了潛在犯罪人可能利用更多的簡(jiǎn)便的經(jīng)驗(yàn)法則或認(rèn)知策略去認(rèn)知刑罰，也決定了潛在犯罪人刑罰認(rèn)知的有限性，多數(shù)情況下，潛在犯罪人利用啟示和偏見認(rèn)知刑罰并使刑罰的認(rèn)知偏離了客觀存在的刑罰。

結(jié)合行為科學(xué)所揭示的心理認(rèn)知規(guī)律，產(chǎn)生刑罰認(rèn)知有限性的認(rèn)知策略主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.代表性啟示。代表性啟示是指人們忽視基礎(chǔ)概率而傾向于根據(jù)樣本是否代表整體來推斷該事件出現(xiàn)的概率。代表性啟示造成人們忽視樣本的規(guī)模，以小樣本事件概率判斷總體事件概率。一般意義上講，對(duì)總體進(jìn)行統(tǒng)計(jì)的結(jié)果才是真實(shí)的結(jié)果，樣本的數(shù)量越接近實(shí)際的數(shù)量，統(tǒng)計(jì)的結(jié)果也就越可信；樣本越小，與實(shí)際數(shù)量相差越大，統(tǒng)計(jì)結(jié)果的真實(shí)性越差。代表性啟示意味著人們往往在很小樣本數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上輕易地做出總體結(jié)論。根據(jù)代表性啟示，當(dāng)潛在犯罪人估計(jì)某類犯罪的制裁概率時(shí)，他往往僅根據(jù)少量犯罪的制裁概率來判斷該類犯罪總體的制裁概率，因?yàn)闃颖镜臄?shù)量很小，潛在犯罪人所認(rèn)知的主觀制裁概率可能出現(xiàn)較大的偏差。

2.可得性啟示?？傻眯詥⑹荆╝vailability heuristic）是指人們往往根據(jù)自己經(jīng)歷過的、容易觀察到的或難以忘記的事件來估計(jì)事件的發(fā)生概率?？傻眯詥⑹窘沂玖诵袨闆Q策人面臨決策時(shí)，不是去花費(fèi)力氣全面搜集決策信息，只是根據(jù)記憶中最容易提取的信息進(jìn)行估算。由于人們記憶中的可得性事件發(fā)生的概率與客觀的事件發(fā)生概率大多數(shù)情況下不一致，這導(dǎo)致了決策因素認(rèn)知的偏差。在刑罰認(rèn)知上，潛在犯罪人在犯罪決策時(shí)，不是去搜集自己所要實(shí)施犯罪被制裁的客觀概率信息，而是根據(jù)可得性犯罪事件估計(jì)未來犯罪行為可能的制裁概率。這些可得性事件可能來自于各種媒體經(jīng)常報(bào)道的犯罪事件、鄰居講述的犯罪事件、自己或同伴的犯罪經(jīng)歷等。潛在犯罪人根據(jù)犯罪事件的可觀察性或可記憶性估計(jì)的未來犯罪的制裁概率很可能偏離了客觀的制裁概率，使?jié)撛诜缸锶酥饔^認(rèn)知的制裁概率不能與客觀真實(shí)的制裁概率保持線性一致［7］。對(duì)于一些突顯的、熟悉的可得性犯罪事件，潛在犯罪人可能高估犯罪的制裁概率，而對(duì)于一些沒有觀察到或記憶里沒有印象的犯罪事件，潛在犯罪人可能低估犯罪的制裁概率，而實(shí)際上這兩類犯罪的制裁概率可能是相同的。

3.認(rèn)知偏見。認(rèn)知偏見主要包括樂觀主義偏見、悲觀主義偏見和映射偏見。樂觀主義偏見是指人們?cè)谠u(píng)價(jià)自己的能力、前景和其他與自身相關(guān)的事情時(shí)，往往是過度樂觀的。對(duì)于不確定事件的決策，行為人總是認(rèn)為自己的幸運(yùn)概率高于其他人的或?qū)嶋H的幸運(yùn)水平，而倒霉的概率低于其他人的或?qū)嶋H的倒霉水平。反映在刑罰認(rèn)知上，樂觀主義偏見不僅會(huì)使?jié)撛诜缸锶讼啾扔谄渌说凸婪缸镄袨楸恢撇玫母怕?，也?huì)使?jié)撛诜缸锶讼啾扔趯?shí)際水平低估犯罪行為被制裁的概率［8］。悲觀主義偏見是指?jìng)€(gè)人傾向于高估他人違反社會(huì)規(guī)范的數(shù)量，會(huì)誤導(dǎo)更多的人違反社會(huì)規(guī)范或法律規(guī)范。悲觀主義偏見可引起社會(huì)中所有的人相信比實(shí)際情況存在更多的犯罪行為。對(duì)潛在犯罪人來說，相信更多的人去實(shí)施犯罪將相對(duì)降低主觀制裁概率的認(rèn)知，致使客觀制裁概率的認(rèn)知被扭曲［9］。映射偏見指的是個(gè)人傾向于高估像自己一樣去實(shí)施行為的其他人的數(shù)量。映射偏見會(huì)引起潛在犯罪人相信社會(huì)存在更多的犯罪行為，進(jìn)而導(dǎo)致低估客觀制裁概率［10］。樂觀主義偏見、悲觀主義偏見和映射偏見可相互強(qiáng)化、共同作用，導(dǎo)致潛在犯罪人的主觀刑罰認(rèn)知偏離了客觀真實(shí)的制裁概率。

4.錨定效應(yīng)。錨定效應(yīng)是指在決策過程中，人們對(duì)于事件概率的估計(jì)是在初始值的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)整而獲得的，而這種調(diào)整通常是不充分的。初始值可能是先前就有的觀念，也可能是在決策過程中獲得的，無論是哪種情況，初始值都會(huì)對(duì)事件概率的重新估計(jì)產(chǎn)生決定性的影響，即使新的信息預(yù)示事件概率有大的變化，行為人對(duì)事件概率的估計(jì)也不會(huì)過多偏離原先的初始值。初始值調(diào)整不充分反映了人類本身就存在的一種惰性，不愿意根據(jù)新的信息改變?cè)械挠^念。錨定效應(yīng)表現(xiàn)在刑罰認(rèn)知上，意味著新的客觀的刑罰信息難以改變?cè)鹊挠嘘P(guān)刑罰的信念。例如，刑事執(zhí)法機(jī)關(guān)投入更多的人力打擊犯罪，客觀上提高了某類犯罪的制裁概率，但是由于錨定效應(yīng)，潛在犯罪人主觀上的制裁概率并沒有隨著客觀制裁概率的變化而改變多少。因此，一項(xiàng)新的旨在威懾更多犯罪的刑事政策，其威懾效果在短時(shí)間內(nèi)很難發(fā)揮出來。

5.框架效用。預(yù)期效用理論是理性選擇理論的一個(gè)擴(kuò)展，主要用來解釋和預(yù)測(cè)不確定性條件下的行為決策。根據(jù)預(yù)期效用理論，行為決策所依據(jù)的效用是通過決策者對(duì)多種可能出現(xiàn)的后果進(jìn)行加權(quán)評(píng)價(jià)后得到的。行為經(jīng)濟(jì)學(xué)前景理論的研究顯示，不確定性條件下，決策者的行為雖然可以預(yù)測(cè)，但完全不同于預(yù)期效用理論所呈現(xiàn)的結(jié)果。前景理論中較為著名的發(fā)現(xiàn)是框架效用，其是指在不確定性前景下，決策者的選擇不僅依賴于可能結(jié)果的絕對(duì)價(jià)值，也依賴于偏離于低線或最初參照點(diǎn)的程度?？蚣苄в皿w現(xiàn)在刑罰認(rèn)知上，意味著潛在犯罪人對(duì)于從10年有期徒刑增長到11年有期徒刑的估價(jià)會(huì)低于從1年有期徒刑增長到到 2年有期徒刑的估價(jià)。Jolls的研究結(jié)果顯示，遠(yuǎn)離于參考點(diǎn)的較小幅度刑罰強(qiáng)度的變動(dòng)，其刑罰威懾效果遞減的非常明顯［11］。這說明潛在犯罪人在利用參照點(diǎn)來評(píng)估刑罰強(qiáng)度，這與預(yù)期效用理論的預(yù)測(cè)結(jié)果是不同的。預(yù)期效用理論關(guān)注的是可能結(jié)果的絕對(duì)價(jià)值，而忽略偏離參照點(diǎn)程度不同而表現(xiàn)出的價(jià)值變動(dòng)。

刑罰認(rèn)知的有限性是由犯罪決策環(huán)境的復(fù)雜性和不確定性所決定的。犯罪決策環(huán)境的復(fù)雜性和不確定性來自于刑罰認(rèn)知過程中刑罰信息搜尋、整理和評(píng)估的復(fù)雜性和不確定性。就實(shí)際情況來講，在有限認(rèn)知能力的前提下，面對(duì)復(fù)雜、專業(yè)的法律世界，很難對(duì)犯罪決策所需的刑罰信息做出準(zhǔn)確的主觀評(píng)估。就這些困難我們可以列舉一二：（1）難以準(zhǔn)確評(píng)估制裁概率。制裁概率是實(shí)際受制裁犯罪的數(shù)量與犯罪實(shí)際發(fā)生總量的比值，實(shí)際上制裁概率是一個(gè)關(guān)于某一較大地區(qū)同類犯罪被制裁的可能性。準(zhǔn)確的制裁概率的評(píng)估要建立在較大樣本的犯罪數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)之上，樣本越大，統(tǒng)計(jì)效果越準(zhǔn)確。但潛在犯罪人在犯罪之前很難對(duì)制裁概率進(jìn)行統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的科學(xué)評(píng)估，這樣做需要投入大量的時(shí)間、資源，其成本非常高昂，對(duì)于特定的潛在犯罪人個(gè)體來講往往難以承受如此高昂的成本。這也決定了大多數(shù)潛在犯罪人主要依據(jù)簡(jiǎn)便的刑罰認(rèn)知策略進(jìn)行制裁概率的評(píng)估。再一個(gè)，犯罪的制裁概率是由政府和司法部門所投入的資源所決定，主要是由公安機(jī)關(guān)所投入的資源所決定，迫于司法資源的有限性，客觀的制裁概率可能很不穩(wěn)定，一段時(shí)間里某一類犯罪制裁概率比較高，在另外一段時(shí)間里可能會(huì)降低，潛在犯罪人主觀上很難跟蹤客觀制裁概率并做出一致性的判斷，這增加了主觀制裁概率認(rèn)知的困難和誤讀。（2）難以準(zhǔn)確評(píng)估刑罰強(qiáng)度。潛在犯罪人對(duì)于法院針對(duì)某一個(gè)具體犯罪可能判處多重刑罰的準(zhǔn)確評(píng)估是難以做到的。潛在犯罪人缺乏專業(yè)的法律知識(shí)對(duì)法院的專業(yè)判決進(jìn)行較為準(zhǔn)確的預(yù)測(cè)，他們也就難以理解法院的刑罰判決是如何做出的，其具體的依據(jù)是什么？雖然我國法院系統(tǒng)正在進(jìn)行的量刑規(guī)范化改革，其目的在于提高量刑的科學(xué)性和可預(yù)測(cè)性，但潛在犯罪人還是很難對(duì)某一具體犯罪的可能刑罰強(qiáng)度進(jìn)行較為準(zhǔn)確的預(yù)測(cè)。例如，一個(gè)潛在犯罪人已經(jīng)知道他人因盜竊1萬元被判刑1年，當(dāng)他進(jìn)行盜竊犯罪決策時(shí)，他也很難判斷盜竊2萬元可能的刑罰強(qiáng)度是多少。在“顯性”市場(chǎng)里，行為人可以從公開市場(chǎng)便利地發(fā)現(xiàn)單位商品價(jià)格，也很容易評(píng)估商品的價(jià)值，只要將商品的價(jià)格與數(shù)量相乘就可以了。在“隱性”的犯罪市場(chǎng)，潛在犯罪人很難發(fā)現(xiàn)某一個(gè)犯罪的單位刑罰價(jià)格，或者說，這樣的價(jià)格根本就不存在，雖然刑罰與犯罪危害性是相適應(yīng)的，但刑罰的多少與犯罪危害的數(shù)量并不存在按比例對(duì)應(yīng)的關(guān)系，即使是同一類別的犯罪，潛在犯罪人很難從一個(gè)已知的刑罰判決里，推斷出將要實(shí)施的犯罪可能面臨的刑罰。

三、刑罰認(rèn)知有限性對(duì)刑罰威懾實(shí)現(xiàn)的啟示

理想的刑罰威懾的實(shí)現(xiàn)是指對(duì)于既定刑罰策略中的刑罰威懾水平（制裁概率與刑罰強(qiáng)度的不同組合），潛在犯罪人有關(guān)制裁概率與可能的刑罰強(qiáng)度的主觀認(rèn)知要與客觀的制裁概率和刑罰強(qiáng)度相一致，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行犯罪決策；當(dāng)刑事政策調(diào)整時(shí)，如提高或降低某類犯罪的威懾水平，潛在犯罪人有關(guān)制裁概率與可能的刑罰強(qiáng)度的主觀認(rèn)知會(huì)做出與客觀的制裁概率和刑罰強(qiáng)度相一致的變動(dòng)，并相應(yīng)影響犯罪的決策。但是，由于刑罰認(rèn)知的有限性，潛在犯罪人可能無法準(zhǔn)確認(rèn)知客觀的制裁概率和刑罰強(qiáng)度，也無法與客觀的制裁概率和刑罰強(qiáng)度的變動(dòng)保持一致，這使刑罰威懾功能的實(shí)現(xiàn)受到很大的局限。要實(shí)現(xiàn)刑罰的威懾功能，要通過刑事政策的調(diào)整達(dá)到管理社會(huì)的目標(biāo)，我們不僅要重視所提供的刑罰具有確定性、嚴(yán)厲性，同時(shí)要重視潛在犯罪人的刑罰認(rèn)知對(duì)威懾實(shí)現(xiàn)的影響。刑罰認(rèn)知的有限性是一種客觀現(xiàn)實(shí)，實(shí)現(xiàn)刑罰威懾的策略必須建立在這一客觀現(xiàn)實(shí)情況之上。刑罰認(rèn)知的有限性對(duì)刑罰威懾的實(shí)現(xiàn)有兩個(gè)方面的啟示，一個(gè)是要減少刑罰認(rèn)知的有限性，再一個(gè)是基于刑罰認(rèn)知的有限性確立和實(shí)施刑罰策略。

（一）減少刑罰認(rèn)知的有限性

潛在犯罪人之所以在刑罰認(rèn)知過程中選擇容易產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)知策略，是因?yàn)樾塘P認(rèn)知過于復(fù)雜，潛在犯罪人難以承受巨大的信息成本，轉(zhuǎn)而尋求一種簡(jiǎn)便、成本低廉的認(rèn)知方法。因此，在減少刑罰認(rèn)知有限性方面，最重要的是要消除可能影響刑罰認(rèn)知的困難或障礙，降低刑罰信息成本，使?jié)撛诜缸锶艘子诮邮苄塘P信息，并做出較為準(zhǔn)確的主觀評(píng)估。做到這一點(diǎn)，較為重要的是保持刑罰主體部門與潛在犯罪人之間刑罰信息交流的有效性。作為信源的公安部門或法院要提供明確的、易于潛在犯罪人接受的刑罰信息。政府或司法部門要建立起有效的刑罰信息傳遞通道，使?jié)撛诜缸锶艘子诮佑|到相關(guān)刑罰信息。這樣，可以有效地減少或防止刑罰信息傳遞過程中的失真現(xiàn)象，從而提高刑罰認(rèn)知與客觀刑罰信息的一致性。減少刑罰認(rèn)知有限性，相關(guān)政府或司法部門主要應(yīng)做好以下幾個(gè)方面的工作。

1.相關(guān)政府或司法部門要重視不同種類犯罪的制裁概率與刑罰強(qiáng)度信息的收集、整理工作。有關(guān)政府和司法部門從事的是刑事案件的偵破、起訴、審判以及刑事政策制定等工作的，有便利的條件接觸、積累刑罰信息，也有專業(yè)人員能夠甄別、整理相關(guān)刑罰信息，在收集、整理的基礎(chǔ)上能夠分門別類地產(chǎn)生較為準(zhǔn)確的制裁概率與刑罰強(qiáng)度的數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)不僅對(duì)本部門的職能工作有重要的價(jià)值，對(duì)通過刑罰威懾實(shí)現(xiàn)刑事政策的目標(biāo)也是非常關(guān)鍵的，它們可以大幅度地降低潛在犯罪人收集、甄別、整理刑罰信息的成本或難度，易于使?jié)撛诜缸锶水a(chǎn)生正確的刑罰認(rèn)知。當(dāng)然，這些刑罰信息必須是簡(jiǎn)明、易用的，建議相關(guān)部門成立專人負(fù)責(zé)的工作室，專門收集、整理本地區(qū)的刑事活動(dòng)數(shù)據(jù)，定期發(fā)布研發(fā)報(bào)告，使數(shù)據(jù)反映客觀真實(shí)的刑事活動(dòng)現(xiàn)狀，并在報(bào)告中明確制裁概率與刑罰強(qiáng)度等重要的信息數(shù)據(jù)。如果相關(guān)部門主動(dòng)地做出刑事政策的改變，如提高或降低制裁概率或刑罰強(qiáng)度，相關(guān)部門也要及時(shí)地予以公示。

2.建立綜合的刑罰信息門戶網(wǎng)站。在資訊發(fā)達(dá)的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，通過互聯(lián)網(wǎng)可以使信息快速地進(jìn)行交流，潛在犯罪人也可以便利地定位、查找自己所需要的信息，這為解決刑罰認(rèn)知的成本問題提供了難得有效的途徑。相關(guān)政府、司法部門可以聯(lián)合建立綜合的刑罰信息門戶網(wǎng)站，為潛在的犯罪人提供全面、準(zhǔn)確的刑罰信息數(shù)據(jù)。在所提供的刑罰信息數(shù)據(jù)里應(yīng)當(dāng)主要包含以下幾類：（1）整體的刑事政策和分門別類的具體犯罪的刑事政策。（2）犯罪形勢(shì)和針對(duì)犯罪形勢(shì)治理措施的分析研究報(bào)告。（3）公安部門針對(duì)某一類犯罪所投入的人力、物力和破案率。（4）法院針對(duì)某一類犯罪的制裁概率和刑罰強(qiáng)度，所有的已審定案子的判決書等。在這些刑罰信息中，最為關(guān)鍵的是跟犯罪決策密切相關(guān)的破案率、制裁概率和刑罰強(qiáng)度等信息。

3.法院量刑的規(guī)范化。從前邊的分析可以看到刑罰威懾實(shí)現(xiàn)的難點(diǎn)之一在于潛在犯罪人無法獲得針對(duì)個(gè)案的刑罰強(qiáng)度信息，其問題的癥結(jié)在于法院的量刑模式。長期以來，由于缺乏具體量刑指南的導(dǎo)引，人民法院對(duì)個(gè)案的量刑模式通常就是一個(gè)“綜合估量式”的量刑流程：即審判人員在定罪以后，參考法定刑幅度和類似已處理案件的量刑經(jīng)驗(yàn)，大致估量出該案的基礎(chǔ)刑期，再結(jié)合本案中的法定、酌定情節(jié)，綜合估算出一個(gè)刑期［12］247。這種基于個(gè)別法官主觀量刑經(jīng)驗(yàn)的“綜合估量式”的量刑流程，很容易在不同的法官之間、不同的法院之間形成量刑的差異，這很難形成一個(gè)在時(shí)間上具有連續(xù)性和在地域上具有統(tǒng)一性并能夠適用于不同個(gè)案的量刑標(biāo)準(zhǔn)。為了實(shí)現(xiàn)刑罰的威懾，法院量刑改革的目標(biāo)是能夠形成一個(gè)連續(xù)一致、簡(jiǎn)潔明了的量刑標(biāo)準(zhǔn)，使?jié)撛诜缸锶四軌蜉^為準(zhǔn)確地估算將要實(shí)施的犯罪可能受到的刑罰處罰強(qiáng)度。我們可以看到，最高人民法院正在推行的旨在提高科學(xué)性的量刑規(guī)范化改革，以一種公式化的方式計(jì)算刑罰，將有助于減少刑罰認(rèn)知有限性問題。

（二）基于刑罰認(rèn)知的有限性確立和實(shí)施刑罰策略

刑罰認(rèn)知有限性是一種由犯罪決策環(huán)境復(fù)雜性、有限的人類認(rèn)知能力所決定的客觀事實(shí)，它也不可能通過采取某些措施而被徹底消除，一種正確的做法是，刑罰威懾策略的制定和實(shí)施可以利用刑罰認(rèn)知有限性，這樣可使刑罰威懾更加符合實(shí)際情況，也更加有效率。

1.可得性啟示利用。犯罪決策中的可得性啟示是指潛在犯罪人利用自己經(jīng)歷過的、容易觀察到的或難以忘記的犯罪事件來估計(jì)某類犯罪的制裁概率。一般來講，對(duì)于可得性犯罪事件，潛在犯罪人會(huì)高估犯罪的制裁概率，而對(duì)于一些沒有觀察到、或記憶里沒有印象的犯罪事件，潛在犯罪人會(huì)低估犯罪的制裁概率。如果潛在犯罪人高估某類犯罪的制裁概率，就會(huì)使主觀認(rèn)知的刑罰威懾水平高于實(shí)際水平，或者說主觀評(píng)估的犯罪成本要高于實(shí)際刑罰可能強(qiáng)加的犯罪成本，這實(shí)際上會(huì)使刑罰產(chǎn)生更強(qiáng)的威懾效應(yīng)。刑罰策略制定和實(shí)施部門可以利用潛在犯罪人使用可得性啟示評(píng)估犯罪制裁概率的特點(diǎn)，來降低刑罰的社會(huì)成本，提高刑罰威懾的效率。這意味著刑罰的實(shí)施要盡量以能夠被威懾對(duì)象看得見的方式來進(jìn)行，要通過媒體的宣傳或其他的方式，使犯罪受到刑罰制裁這樣一些事件突顯出來，使?jié)撛诜缸锶巳菀子^察得到或者使他們對(duì)這些事件記憶深刻，這樣可以提高刑罰的威懾效果，同時(shí)，也可以避免可得性啟示的消極效應(yīng)。

2.基于認(rèn)知偏見調(diào)整刑罰策略。認(rèn)知偏見主要包括樂觀主義偏見、悲觀主義偏見和映射偏見。在刑罰認(rèn)知中，潛在犯罪人的樂觀主義使其過于自信會(huì)僥幸逃避刑罰處罰，從而導(dǎo)致其低估犯罪的客觀制裁概率。例如，某類犯罪的實(shí)際制裁概率是10%，由于樂觀主義偏見的存在，潛在犯罪人主觀評(píng)估的制裁概率可能是5%，而潛在犯罪人往往按主觀制裁概率進(jìn)行犯罪決策，此時(shí)，實(shí)際的刑罰可能威懾不足。樂觀主義偏見還會(huì)導(dǎo)致潛在犯罪人比實(shí)際水平高估犯罪的收益，因?yàn)榉缸锏慕?jīng)濟(jì)動(dòng)因是犯罪收益超過犯罪成本，如果潛在犯罪人高估犯罪收益，會(huì)促使他們實(shí)施更多犯罪，這實(shí)際上降低了實(shí)際刑罰的威懾效果。悲觀主義偏見會(huì)引起所有的人（包括潛在犯罪人）相信比實(shí)際水平存在更多的犯罪行為，這會(huì)降低主觀認(rèn)知的制裁概率，同樣，也會(huì)導(dǎo)致實(shí)際刑罰威懾水平的不足。映射偏見會(huì)引起犯罪分子本人相信社會(huì)存在更多的像自己一樣實(shí)施犯罪的人，像悲觀主義偏見一樣，映射偏見會(huì)降低實(shí)際刑罰的威懾效果。樂觀主義偏見、悲觀主義偏見和映射偏見對(duì)潛在犯罪人主觀認(rèn)知影響的方向是相同的，它們會(huì)相互強(qiáng)化，共同誤導(dǎo)更多的潛在犯罪人做出實(shí)施犯罪的決策。針對(duì)刑罰認(rèn)知偏見，刑罰的威懾水平的設(shè)定要比基于完全理性情況下所預(yù)測(cè)的威懾水平要高一些，這樣才能保證預(yù)想的刑罰威懾效果。不同的認(rèn)知偏見在不同的客觀制裁概率情況下，其效應(yīng)是不同的。在低制裁概率犯罪中，樂觀主義偏見會(huì)得到強(qiáng)化，刑罰實(shí)施概率較低意味著較少的犯罪分子受到制裁，有利于印證潛在犯罪人過于自信的刑罰認(rèn)知判斷；同樣，在高制裁概率犯罪中，悲觀主義偏見和映射偏見會(huì)得到強(qiáng)化，因?yàn)?，高制裁概率使更多的犯罪分子得到制裁，有利于印證高估的犯罪數(shù)量判斷。因此，對(duì)于低制裁概率犯罪或高制裁概率犯罪的刑罰策略的調(diào)整，為了提高威懾水平而較少幅度地提高制裁概率，刑罰威懾效果不會(huì)太理想。對(duì)于低制裁概率犯罪，要較大幅度提高制裁概率或提高刑罰強(qiáng)度；對(duì)于高制裁概率犯罪，較大幅度提高制裁概率的余地不大，只能通過提高刑罰強(qiáng)度來提高威懾水平。

3.基于框架效用調(diào)整刑罰策略。根據(jù)前景理論的框架效用，行為人主觀評(píng)估的價(jià)值取決于距離參照點(diǎn)的遠(yuǎn)近，越遠(yuǎn)離于參照點(diǎn)的改變，其相應(yīng)的價(jià)值就越小。對(duì)潛在犯罪人來說，如果刑罰認(rèn)知的參照點(diǎn)是零的話，他們?cè)谥饔^上會(huì)認(rèn)為，從10年徒刑到11年徒刑的增加所帶來的犯罪成本會(huì)遠(yuǎn)低于從1年刑罰到2年刑罰增加所帶來的犯罪成本。這也就意味著，從10年徒刑增加到11年徒刑所帶來的威懾效果要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于從1年徒刑增加到2年徒刑所帶來的威懾效果。這說明，在較重刑罰基礎(chǔ)上增加刑罰的強(qiáng)度所可能帶來的威懾效果并不與刑罰強(qiáng)度的增加成正比，而是表現(xiàn)為一種遞減效應(yīng)，越遠(yuǎn)離于參照點(diǎn)的刑罰強(qiáng)度的增加，刑罰的威懾效果越不明顯。刑罰認(rèn)知上的框架效用對(duì)刑罰策略的制定和實(shí)施具有重要的參考價(jià)值，為了提高刑罰的威懾水平，不能一味地在較重刑罰基礎(chǔ)上增加刑罰強(qiáng)度，應(yīng)當(dāng)對(duì)重刑罰表現(xiàn)出一種克制與謹(jǐn)慎的態(tài)度。當(dāng)然，越靠近于參照點(diǎn)的刑罰改變，潛在犯罪人主觀所認(rèn)知的刑罰價(jià)值變動(dòng)越大，這種刑罰變動(dòng)的威懾效果也就會(huì)越明顯。在刑罰策略上，對(duì)于初次犯罪或危害程度不大的犯罪要考慮施加較輕的刑罰，為以后通過刑罰的增加提高刑罰威懾效果留有余地，避免一開始就施加較重的刑罰，以至于當(dāng)需要通過增加刑罰強(qiáng)度來加強(qiáng)對(duì)多次犯罪或危害嚴(yán)重犯罪的刑罰威懾時(shí)，刑罰威懾效果卻無法得到提高。

四、結(jié) 語

行為科學(xué)創(chuàng)始人西蒙認(rèn)為，我們不僅必須考慮實(shí)質(zhì)的理性（適當(dāng)?shù)男袨檫M(jìn)程所選擇的范圍），還要考慮程序理性，根據(jù)人類的認(rèn)知能力和局限性，考察行為選擇的過程效果［13］。對(duì)刑罰威懾實(shí)現(xiàn)的研究要考察犯罪決策的一般過程，特別是考察刑罰認(rèn)知的一般過程，要了解潛在犯罪人如何認(rèn)知客觀的刑罰以及認(rèn)知結(jié)果如何，這對(duì)制定與實(shí)施實(shí)現(xiàn)刑罰威懾的策略是至關(guān)重要的。通過刑罰認(rèn)知過程的考察，可以發(fā)現(xiàn)潛在犯罪人在刑罰認(rèn)知方面存在較為嚴(yán)重的障礙、困難，他們應(yīng)對(duì)這些障礙、困難的基本方法是使用簡(jiǎn)便的認(rèn)知策略，這導(dǎo)致他們對(duì)于刑罰的認(rèn)知是較為有限的。問題是我們不能因?yàn)樾塘P認(rèn)知的有限性而否定刑罰威懾的必要性，而應(yīng)當(dāng)通過適當(dāng)?shù)脑鲞M(jìn)刑罰信息交流的措施盡量消除刑罰認(rèn)知障礙，關(guān)鍵的是政府和司法部門要正視這一問題并在追求刑罰威懾實(shí)現(xiàn)的過程中采取行動(dòng)。政府和司法部門需要提供簡(jiǎn)明的、可用的刑罰信息，并提供便利的信息傳遞的渠道，以此提高潛在犯罪人的刑罰認(rèn)知水平，從而保障刑罰威懾的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，我們也要正視刑罰認(rèn)知有限性這一事實(shí)，使刑罰策略的制定和實(shí)施建立在這一事實(shí)基礎(chǔ)之上，這樣可使刑罰威懾策略更加符合實(shí)際情況，也更加有效率。實(shí)現(xiàn)刑罰認(rèn)知是刑罰威懾實(shí)現(xiàn)的基本前提，對(duì)此展開研究具有重要的理論價(jià)值和實(shí)踐意義，較為遺憾的是，我們一直忽視這方面的研究，希望這一情況在未來有所改變。

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（責(zé)任編輯 劉 英）

D924.13

A

1671－511X（2017）02－0051－07

2016-11-19

國家社科基金項(xiàng)目“環(huán)境法實(shí)施效率研究”（13BFX130）階段性成果。

張福德（1968—），男，山東高密人，青島科技大學(xué)法學(xué)院教授，山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向：刑法學(xué)、環(huán)境法。