許瑞超

德國基本權利第三人效力的整全性解讀

許瑞超*

在德國的學界論爭中，基本權利第三人效力可分為直接第三人效力與間接第三人效力?！爸苯拥谌诵Яφf”認為，基本權利在整個法秩序中是最重要的客觀法規(guī)范，私法主體間的行為應直接受到基本權利的拘束。而“間接第三人效力說”則認為，基本權利只限于對私法規(guī)范產(chǎn)生影響，基本權利在私人關系中的效力只能是間接的，主要是經(jīng)由私法的概括條款而發(fā)揮放射性作用。不過，在德國的憲法實踐中，基本權利第三人效力不僅涉及了基本權利的三角結構關系，還涉及到基本權利的功能體系、效力體系與理論體系等問題，并不僅僅是以“基本權利在私人間的直接或間接效力”就能全然概括之的效力問題，因此需要對基本權利第三人效力做整全式解讀。

基本權利；第三人效力；客觀價值秩序；交互性影響理論

引言

基本權利第三人效力的德語是Drittwirkung der Grundrechte，字面含義表示的是基本權利對在某系爭事件本質(zhì)關系之外的第三者發(fā)生效力，在法律傳統(tǒng)及憲法解釋中，指的是基本權利在私人之間發(fā)生效力。①Vgl. Kyu-Hwan Park，Die Drittwirkung der Grundrechte des Grundgesetzes im Vergleich zum koreanischen Verfassungsrecht，Halle（Saale），2004，S.19-33.在德國的法秩序中，就法律位階層級來說，私法規(guī)范須與基本權利相一致；就基本權利作為具有直接拘束力的法規(guī)范來說，民事或勞工法院的判決須與基本權利相符合。這種在私人領域中，強調(diào)基本權利對私法的影響并著重于通過法院判決使得私法主體的行為與基本權利所確立的價值體系相一致的理論，即基本權利的第三人效力。②這里的第三者指的是在“人民—國家”的二元對立關系之外侵害基本權利行使的第三人，即私法關系中的“加害者”一方。因此，在司法裁判過程中就會形成“加害者—法院—受害者”的三角結構關系。所以在德國的憲法實踐中，“基本權利的第三人效力”并不單是對“加害者”發(fā)生效力，而實為“基本權利在私人之間發(fā)生效力”。是以，本文將以此為基點來論述基本權利的第三人效力問題，在此合先敘明之。Vgl. Kyu-Hwan Park，Die Drittwirkung der Grundrechte des Grundgesetzes im Vergleich zum koreanischen Verfassungsrecht，Halle（Saale），2004，S.34-39.

在中文世界，關于德國基本權利第三人效力問題的討論概可分為三方面：一、集中于第三人效力理論的效力類型與學術史的梳理；①參見陳新民：《憲法基本權利及對第三者效力之理論》，載陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），法律出版社2010年版，第349-386頁；王鍇：《“齊玉苓案”與基本權利的私法效力》，載胡錦光主編：《中國十大憲制事例研究》，中國人民大學出版社2009年版，第229-262頁。二、從基本權利的性質(zhì)與功能體系來研究德國基本權利的第三人效力問題；②參見張魏：《德國基本權第三人效力問題》，載《浙江社會科學》2007年第1期。三、從基本權利與私法的互動關系來論述基本權利的第三人效力問題。③參見張紅：《基本權利與私法》，中國政法大學2009屆博士學位論文；王涌：《憲法與私法關系的兩個基本問題》，載《私法研究》2002年第1期。但據(jù)筆者考察，基本權利第三人效力除了這些問題外，還涉及到基本權利的效力體系、理論體系等問題。為避免對德國基本權利第三人效力理解的偏差與碎片化，在學界已闡明的基礎上，筆者將遵循整全性（Integrit?t）的解讀方式，以期能對德國基本權利第三人效力問題進行體系化的梳理和分析。具體而言：（1）從基本法本身的轉(zhuǎn)變與違憲審查制度來分析德國基本權利第三人效力的成因；（2）結合具有德國特色的基本權利理論，以及聯(lián)邦憲法法院和普通法院對于基本權利與私法關系的認知來探討德國基本權利第三人效力問題；（3）將聯(lián)邦憲法法院的違憲審查職權、普通法院的基本權利保護義務、人民的憲法訴愿權串聯(lián)起來，以探析基本權利第三人效力在司法實踐中的展開方式。④基本權利第三人效力的整全性解讀指的是憲法規(guī)范作為整體法秩序的一環(huán)，為尋求基本權利在此法秩序中與其他規(guī)范意義的聯(lián)結，并經(jīng)由法位階理論、基本權利與一般性法律的交互性影響理論來建構基本權利在部門法或具體法律關系中的效力體系，應從文本、體系、理論、制度等不同方面的解釋與對話中，尋找第三人效力出現(xiàn)的原因及其展開的方式，兼具規(guī)范的體系性、程序性與商談性。需要對基本權利第三人效力進行整全性解讀，是因為基本權利第三人效力涉及了憲法基本權利規(guī)范與私法規(guī)范的交互性關系、聯(lián)邦憲法法院與普通法院關于基本權利保護的角色定位、基本權利在私主體間的效力方式等幾方面的問題。Vgl. Stefan Korioth，“Der Kernstadt-Umland-Ausgleichimkom-munalen Finanzausgleich des Landes Meck-lenburg-Vorpommern nach dem Urteil des Landesverfassungsgerichts Mecklenburg- Vorpommernvom 23.”，http://service.mvnet.de/_php/download.php?datei_id=114562. AccessedNovember 17，2016.另須指出的是，就基本權利的規(guī)范適用而言，“直接適用/間接適用”的分類有違規(guī)范適用的一般性原理，因此本文用“直接效力/間接效力”來分析基本權利的私法效力問題。⑤德沃金認為規(guī)則是以一種“全有或全無”的方式被適用，如果一項規(guī)則既定的事實是確定的（構成要件+法律效果），那么規(guī)則要么予以適用，要么不予以適用；而原則并非如此，其具有分量與重要性的向度。參見［美］羅納德·德沃金著：《認真對待權利》，信春鷹等譯，中國大百科全書出版社2008年版，第42-44頁。其實，在德國的憲制體系中，也秉持相似的觀點——基本權利在規(guī)則·原則模式（Regel/Prinzipien-Modell）中具有雙重性質(zhì)，一方面得作為基本權利主體（個人）權利保護請求之規(guī)則，此是基本權利的正式性與實質(zhì)性內(nèi)涵，另一方面得作為拘束公權力行為之原則，此是基本權利的程序性內(nèi)涵，且基于基本權利的客觀價值秩序與國家基本權利之保護義務，基本權利可作為原則性規(guī)范而在原則模式（中發(fā)揮作用。是以，基本權利在私法關系中并不全然是以全有或全無的模式（Allesoder-nichts-Modus）發(fā)生效力。所以本文不主張“間接適用”這樣的用語。Vgl. Alexander Heinold，Die Prinzipientheoriebei Ronald Dworkin und Robert Alexy，Duncker & Humblot·Berlin，2011，S.173-184，206-228.

一、基本權利第三人效力的成因

（一）基本法的轉(zhuǎn)變對基本權利第三人效力的影響

1.基本權利的規(guī)范性與優(yōu)位性

早在基本法通過之前，面對納粹時期“惡法亦法”的實證主義法律觀，拉德布魯赫指出法系建立在一定的價值之上，包括法的安定性、合目的性、正義，當法的安定性與正義的矛盾達到了不可容忍的程度，法的安定性須向正義讓步。不符合正義的“法律”根本上不符合法的性質(zhì)，是有缺陷的法，因為包括實證法在內(nèi)的法只能被定義為這樣的一套系統(tǒng)和制度，法根本意義上是為正義服務的，正義是優(yōu)位于其他價值原則的。⑥Vgl. Gustav Radbruch，Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht，Süddeutsche Juristen-Zeitung1，1946，S.105-108.這種正義對于其他價值的優(yōu)位性理念在1949年后就演變?yōu)閼椃▋?yōu)位原則。具體而言，1949年的《德國基本法》將魏瑪時期形式上的法治國轉(zhuǎn)向為如今實質(zhì)意義上的法治國，即將純粹的、形式的大眾民主變?yōu)榫哂蟹佬l(wèi)性的憲法民主，并著重于對政治權力的行使設定界限，為公民提供具有可執(zhí)行性的基本權利、賦予公民憲法訴愿權以資救濟，同時強調(diào)《基本法》系具有規(guī)范性的法律文件，在國家實體法秩序中具最高法律效力并具根本性。①See Rainer Grote，“The German Rechtsstaat in a Comparative Perspective”，in：Mortimer Sellers and James Maxeiner eds.，The Legal Doctrines of the Rule of Law and the Legal State（Rechtsstaat），Springer International Publishing，pp.193-207.可以看出，基本法的轉(zhuǎn)變不僅體現(xiàn)在基本權利理念的轉(zhuǎn)變上，還體現(xiàn)在對絕對實證主義法律觀的擯除。

具體來說，《基本法》第1條第2款融合了國際人權文件中有關人權的自然法理念，直接規(guī)定“人權是不可剝奪與不可侵犯的”。按《基本法》第1條第3款之規(guī)定，基本權利對公權力機關來說系具有直接拘束力的法規(guī)范。此項規(guī)定使得基本權利毋需立法者的立法而直接具有約束下位法律規(guī)范的效力（基本權利的規(guī)范效力）。根據(jù)《基本法》第20條第3款之規(guī)定，立法權應受憲法的限制（憲法>法律），司法應受法律（Gesetz）和法（Recht）的拘束，這里的“法（Recht）”是含有自然正義意涵的高級法，系以基本法所規(guī)定的憲制秩序為內(nèi)容?；诖?，法官在特定的案件中，可以“法（Recht）”來彌縫法律中的漏洞，以進一步發(fā)展法律（法官對法的續(xù)造），《基本法》第20條第3款也因此被稱為“法治國條款”②BVerfGE 34，269=NJW1973，1221.。此時有關基本權利的保障已成為德國法治國最重要的建構內(nèi)涵。

如在“索拉雅（Soraya）案”中，聯(lián)邦憲法法院指出在國家所制定的實定法規(guī)則之外，還有“法”的存在，其以整體憲制秩序為基準，并具有補正實定法之功能，法官的義務在于發(fā)現(xiàn)此“法”所蘊涵的特定社會價值并依其意見具體化之。③BVerfGE 34，269=NJW1973，1221.再者，根據(jù)《基本法》第1條、第93條與第100條之規(guī)定，在德國的整體法秩序中，上下位階的法律之間會形成一個憲法優(yōu)位的法律位階結構，以維持次級法律在法位階上的合憲性，對此，法院有優(yōu)先遵守基本法的義務。④BVerfGE 31，58=NJW 1971，1509. BVerfGE 50，290=NJW 1979，699.是以，基于憲法的優(yōu)位性（Art. 1，Art.93，Art.100 GG）、基本權利的不可侵犯性（Art.1 II GG）以及基本權利作為法規(guī)范的直接拘束性（Art. 1 III GG）、與憲制秩序的關聯(lián)性（Art. 20 III GG），根據(jù)德國的司法審查機制（Art.97 IGG），聯(lián)邦憲法法院據(jù)此可審查該法律是否符合“基本權利不得侵犯”這一禁令要求（Unantastbarkeit）（Art. 92 ff. GG）。在此，基于基本權利的規(guī)范性與優(yōu)位性，基本權利不僅在規(guī)范秩序中具有最高效力，而且成為了司法領域法律適用以及對法院判決進行合憲性控制的最高準據(jù)。

2.基本權利的垂直效力與基本權利保護義務

是故，基本法轉(zhuǎn)變所蘊含的含義是任何國家機關在行使公權力或在制定、適用法律時，均有義務遵守基本權利的規(guī)定，此系憲法國（Ideal des Verfassungsstaats）理念下憲法優(yōu)位原則之要求。⑤Vgl. Drittwirkung der Grundrechte? - überlegungenzu“Streikrecht”und“Drittwirkung”，in：SchweizerischeJuristen-Zeitung（SJZ），1987，S.245-259.在憲法實踐中，憲法優(yōu)位原則具體體現(xiàn)在：一、明確規(guī)定于基本法中的基本權利對于公權力行為或全部法律而言系最高準則，是具有客觀法性質(zhì)的基本原則，法院在作出司法裁判時，必須尊重基本權利，此即基本權利的垂直效力。⑥BVerfGE 50，290=NJW 1979，699. BVerfGE 57，295=NJW 1981，1774.二、從基本權利的垂直效力可進一步導出國家的基本權利保護義務，使個人基本權利免遭第三人之侵害，或賦予國家平權保障的任務，以獲致權利的有效保障。⑦BVerfGE 39，1=NJW 1975，573.BVerfGE 88，203=NJW 1993，1751. BVerfGE 115，205. BVerfGE 25，256=NJW 1969，1161. BGH NJW 1994，1341.

基本權利保護之義務首次出現(xiàn)于“第一墮胎（Schwangerschaftsabbruch I）案”中，德國聯(lián)邦憲法法院指出，（胎兒）生命是受憲法保護的，且具有獨立的法律價值，應在母親子宮內(nèi)自由地成長。國家不僅不能防止之，還有義務保護并促進其生長，以防止其受到侵害，包括來自母親的侵害。⑧BVerfGE 39，1=NJW 1975，573.在之后的“布林克菲爾（Blinkfüer）案”中，聯(lián)邦憲法法院將基本權利的保護義務擴展至法院，指出對于施普林格雜志（Springer）的侵權行為，法院未考慮到《基本法》第5條第1款表達自由的范圍、意義及其性質(zhì)，忽視了新聞自由對民主社會的作用，也未賦予訴愿人布林克菲爾任何形式的國家保護，致使布林克菲爾錯失了與他者平等交流的機會，即侵犯了布林克菲爾的言論自由權。①BVerfGE 25，256=NJW 1969，1161.

到了“第二墮胎（SchwangerschaftsabbruchⅡ）案”時，聯(lián)邦憲法法院進一步指出，國家的保護措施應有最低的標準，立法者雖有立法形成之自由，但應顧及憲法的基本權利保護原則；憲法的基本權利保護原則并不僅僅意味著國家消極不作為，還意味著國家積極去保護胎兒，使其不受家庭和社會環(huán)境的威脅，形成并維持一個未出生人類生命應受保護的公共認知。基本法所規(guī)定之基本權利通常都會直接影響到私法，民事法院在作成判決時不僅不得侵犯到當事人的基本權利，在考量私法之保護措施是否不足時，更應致力于通過解釋保障當事人基本權利的實現(xiàn)。②BVerfGE 88，203=NJW 1993，1751.

（二）違憲審查制度對基本權利第三人效力的影響

依據(jù)德國《基本法》第87條的規(guī)定，聯(lián)邦憲法法院擁有違憲審查權。且根據(jù)《基本法》的第1條、第93條第1款第4a項及《聯(lián)邦憲法法院法》第90條第1款之規(guī)定，基本權利就起了法規(guī)范的作用，從而拘束任何公權力行為，當事人認為系爭法院的司法行為（判決）侵犯其基本權利且是針對自己的、直接與實際的基本權利損害，并具有重要憲法意義，即可向聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿。這具體包括三種情況：

其一，是法院未善盡職責，逕行適用違憲之法律，系適用違憲法律而致結果違憲。對此有違憲之虞的法律應作合憲性解釋，限縮或擴張法律文意至合憲范圍之內(nèi)，以達法律合憲控制之目的。③BVerfG，Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 30. August 2010-1 BvR 1631/08-Rn.（1-69），http://www.bundesverfassungsgericht. de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2010/08/rk20100830_1bvr163108.html.Accessed June 18，2016.如在“商業(yè)代理人（Handelsvertreter）案”中，聯(lián)邦憲法法院認為《德國商法典》（Handelsgesetzbuch / HGB）第90條第1款一般賠償?shù)呐懦砸?guī)定以及第2款未受限制的非競爭性條款的強制性規(guī)定與《基本法》第12條第1款職業(yè)自由的規(guī)定是不相容的，是違憲的，而地區(qū)法院的法官未予合理解釋逕予適用，違反了法院的基本權利保護義務，侵犯了訴愿人的職業(yè)自由。④BVerfGE 81，242=NJW 1990，1469.

其二，是法官對基本權利的重要性有根本上的誤解以致錯誤解釋了該適用之條款而導致判決違憲，系“抵觸基本權利解釋的違憲（grundrechtswidrige Auslegung）”，法院對此具體規(guī)則建構之內(nèi)容應作符合基本權利意涵之解釋，重在于“法院解釋內(nèi)容之合憲性”。⑤BVerfGE 30，173=NJW 1971，1945.如在1992年的“拜耳制藥廠（Kritische Bayer-Aktion?re）案”中，聯(lián)邦憲法法院認為個人的言論即使是尖銳且夸張性的表達，也是《基本法》第5條第1款第1項所加以保障的，最高法院錯誤解釋了第5條第1款第1項的保護范圍和意義，侵犯了訴愿人的言論自由。⑥BVerfGE 85，1=NJW 1992，1439.在之后的“驚嚇廣告（Schockwerbung）案”中，聯(lián)邦憲法法院在“拜耳制藥廠案”的基礎上，將新聞自由延伸至商業(yè)性領域，認為商業(yè)主體的廣告性言論也應受到保護。在該案中，聯(lián)邦憲法法院指出班尼頓（Benetton）公司意圖使公眾注意到世界缺陷角落的描述系在《基本法》第5條第1款的保護范圍之內(nèi)，而聯(lián)邦最高法院的判決忽略了班尼頓公司所欲揭示與批評社會現(xiàn)象的意圖，因此侵犯了班尼頓公司的出版自由，故判定系爭案件應發(fā)回重審。⑦BVerfGE 102，347=NJW 2001，591.

其三，是法官未依基本權利之規(guī)定恰當審查該私法規(guī)范適用于個案是否侵犯了當事人的基本權利，即“適用的違憲”，對此法官應作“結果取向（Folgenorientierung）上的合憲性解釋”。⑧See Ralf Rogowski，“Constitutional Courts as Autopoietic Organisations”，Warwick School of Law Research Paper，2013，pp.1-16.如在“卡洛琳（Caroline）案”中，聯(lián)邦憲法法院指出民事法院在解釋和適用私法規(guī)定時，必須注意到系爭案件所涉及基本權利的意義和效果，俾使該基本權利所確立的價值也能在具體法律適用的層面得以保障，若錯估了基本權利的保護范圍或其影響、重要性，以致于在私法規(guī)定的范圍內(nèi)對雙方法律地位未作準確權衡，系爭判決即是違憲。①BVerfGE 101，361=NJW 2000，1021.

就具體的程序而言，根據(jù)《基本法》第100條以及《聯(lián)邦憲法法院法》第80條之規(guī)定，如果系爭案件尚處于訴訟中，法院則可停止訴訟，就裁判的案件形成一個有關基本法含義的意見，提請聯(lián)邦憲法法院進行違憲審查；若已做出判決，聯(lián)邦憲法法院則可將錯誤解釋私法條款的判決視為違反憲法的公權力行為而判定裁判違憲。②BVerfGE 30，173=NJW 1971，1945.

另外，聯(lián)邦憲法法院違憲審查的客體不僅包括法院的具體裁判，亦包括該裁判所適用之法律，因而法律的合憲性問題也可基于個人基本權利受侵害之憲法訴愿而得以審查。③See Alfredo Narva’ ezMede’ cigo，Rule of Law and Fundamental Rights：Critical Comparative Analysis of Constitutional Review in the United States，Germany and Mexico，Springer International Publishing，2016，pp.35-57.在此，以法院的判決作為聯(lián)邦憲法法院違憲審查客體的結果就是把本屬于私法爭議的案件轉(zhuǎn)化為對私法規(guī)范或法院判決是否合憲的審查，基本權利的效力范圍隨之擴展至私法領域。

綜上所述，從基本法的轉(zhuǎn)變及違憲審查制度中可以看出，基本權利和私法規(guī)范截然分立的局面已然消失，基本權利開始在“人民——國家”二元對立之外的第三人發(fā)生效力，即基本權利的第三人效力。在德國的學界論爭中，基本權利第三人效力理論又可分為直接第三人效力說與間接第三人效力說兩種學說，下文分述之。

二、基本權利直接第三人效力說

（一）基本權利直接第三人效力說的核心內(nèi)容

主張基本權利對第三人具有直接效力說者認為，基本權利是整個法秩序最重要的客觀法規(guī)范，私法主體間的行為應直接受到基本權利的拘束。同時《民法典》第134條所規(guī)定的“禁止性法律（Gesetzliches Verbot）”、第823條第1款中的“其他權利（sonstiges Recht）”與第2款中的“保護性法律（Schutzgesetz）”以及第826條的“惡意禁止（Schikanenverbot）”，都為民法以外的法律規(guī)范進入民事領域打開了缺口，架構了公法與私法之間的橋梁。在此基礎上，處于民法之外的其他法律中的保護性規(guī)定或禁令，可構成一種法律上的拘束，私法主體對他人合法的行為，有不作為且容忍的義務（Duldungspflicht）。因此基本權利要么可作為其他權利或保護性法律而在私人領域中直接發(fā)生規(guī)范效力，要么可作為法律上的禁令來判定當事人的法律行為是否有效。④Vgl. Kyu-Hwan Park，Die Drittwirkung der Grundrechte des Grundgesetzes im Vergleich zum koreanischen Verfassungsrecht，Halle（Saale），2004，S.37-40，95-99. Johannes Hager，Grundrechte im Privatrecht，49（8） Juristen Zeitung Jz，1994，S.374-380.

基本權利直接第三人效力理論首先由尼帕代（Hans Nipperdey）和萊斯納（Leisner）等所提出。尼帕代認為基本法是最高層級的且具有拘束力的法規(guī)范，《基本法》第1條規(guī)定的“人的尊嚴”是實質(zhì)的首要基本權利，第2條規(guī)定的“人格自由發(fā)展”、第3條第2款規(guī)定的“男女平等”與第3款規(guī)定的“不受歧視”以及第6條規(guī)定的“家庭、婚姻自由”等基本權利系秩序原則或是原則性規(guī)范。這些基本權利具有絕對效力，可以發(fā)展成具有直接拘束力的條款，不僅立法、行政、司法機關受其拘束，私人亦然。在基本權利條款與私人行為關系的定位上，特別是私法主體的一方在行使社會權力時，基本權利條款可用來判定私人行為的合法性。⑤See GertBruggemeier，“Constitutionalisation of Private Law - The German Perspective”，in：Tom Barkhuysen and Siewert D. Lindenbergh eds.，Constitutionalisation of Private Law，MartinusNijhoff Publishers，2006，p.65.

萊斯納則認為雖然每個人都享有契約自由，但是個人權利若侵犯了他人憲法權利就構成了公權力受基本權利拘束相似的限制，即基本權利不受非法侵犯。在解釋基本權利條款時，“人的自由發(fā)展”優(yōu)于表達自由、出版自由等基本權利，且當中明定的禁止性條款可直接適用于個人。①Vgl. Johannes Hager，Grundrechte im Privatrecht，49（8） Juristen Zeitung Jz，1994，S.375-377.當然，尼帕代和萊斯納也并非主張基本權利條款能全然地取代私法，而是認為法官在私法條款未能恰當保護個人權利時，可通過私法的手段來實現(xiàn)基本權利的保障。尼帕代和萊斯納同樣也指出在私人關系中，不管是合同關系，還是非合同關系，因一方相對于另一方，都是基本權利的受益人，對一方基本權利的保護或限制必須與另一方基本權利相較權衡，基本權利條款的效力在私人關系中僅具有相對性。②See Kenneth M. Lewan，“The Significance of Constitutional Rights for Private Law：Theory and Practice in West Germany”，17（3）International and Comparative Law Quarterly，2008，pp.573-576.

聯(lián)邦勞工法院（Bundesarbeitsgericht / BAG）在1954年12月3日的一份有關勞動關系的判決中，采納了尼帕代等的理論。該法院認為，基本權利的規(guī)定并非只是針對國家公權力的自由權，而是一連串“重要的基本權利規(guī)定”，皆是“社會生活的秩序原則”，對于國民之間的法律關系，具有直接的意義。國家及法秩序具體的結構及“公秩序”都是由之形成，因此，個人應受基本權利規(guī)范之約束。且在社會國原則下，基本權利在私領域具有根本上的重要性，《基本法》第3條第3款和第5條第1款中的基本權利可用以約束私法關系的雇主一方。在后來的“單身條款案（Z?libatsklausel）”中，聯(lián)邦勞工法院認為單身條款約定的無效，并非違反了民法善良風俗之規(guī)定，而是違反了《基本法》第1條人的尊嚴、第2條人的自由發(fā)展以及第6條關于婚姻家庭保護之規(guī)定。憲法基本人權之規(guī)定對私法關系具有直接拘束力。是以作為法秩序一環(huán)的民法當然不能脫離于憲法之基本權利體系而獨立存在，民法是受到憲法所預設的基本價值體系之拘束的，故民法不能被視為憲法外之物。③See Peter-Christian Muller-Graff，“Direct Horizontal Effect of the Basic Freedoms of the EU Internal Market”，Kyiv-Mohyla Law and Politics Journal 1，2015，pp.21-37. 參見陳新民：《憲法基本權利及對第三者效力之理論》，載陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），法律出版社2010年版，第362-367頁。

（二）基本權利直接第三人效力說的規(guī)范依據(jù)

從文本上來看，主張基本權利條款在私人間具有直接效力，在《基本法》上主要有三個規(guī)范依據(jù)：

其一，根據(jù)《基本法》第9條第3款第2項之規(guī)定，若私法主體之間的約定限制或妨礙了促進勞工及經(jīng)濟條件的結社自由，該約定系屬無效。《基本法》第9條第3款第2項規(guī)定的結社自由的規(guī)范領域不但包括工會的各個成員，還包括工會本身。聯(lián)邦勞工法院以此為基礎，在1987年的一起有關雇傭合同（Dienstvertrag）的判決中，指出雇主無故要求求職者退出工會的作法違反了《基本法》第9條第3款第2項有關禁止歧視的規(guī)定，侵犯了求職者的消極結社自由權，其決定是無效的。且相較于雇主的契約自由，《基本法》第9條第3款第2項規(guī)定的結社自由是針對任何人的，具有排他性，是《民法典》第823條第1款意義上的其他權利，應作為特別規(guī)定而優(yōu)先適用。④參見［德］沃爾夫?qū)ざ嘁疗绽罩骸兜聡鴦趧臃ā罚踬蛔g，上海人民出版社2016年版，第20頁；［德］W·杜茨著：《勞動法》，張國文譯，法律出版社2005年版，第183-190頁。

其二，《基本法》第20條第4款規(guī)定，所有德國人對于試圖推翻德國憲法秩序者，如無其他救濟方法，皆有權反抗之?！痘痉ā返?0條第4款的規(guī)制對象包括了公權力主體和個人，每個德國人對他人從事此類行為，都可以援引《基本法》第20條第4款之規(guī)定作為其行為的規(guī)范基礎。

其三，《基本法》第1條第1款的規(guī)定使得人的尊嚴成為合憲法秩序中的最高價值，并對國家作了規(guī)范性命令，要求國家尊重及保護人的尊嚴。⑤BVerfGE 96，375=NJW 1998，519.從尊嚴的入憲背景來看，《基本法》的起草者Adolf Süsterhenn指出彼時制憲會議（Parlamentarischer Rat）的立憲原意系把人的尊嚴條款當作絕對永恒之條款，是合憲法秩序內(nèi)的最高價值，應受到永恒之保護，并防止任何人，包括公權力以及私人侵犯他人尊嚴。①Vgl. FREIHEITSRECHTE-MENSCHENWüRDE（ART. 1 ABS. 1 GG），in https://www.juracademy.de/grundrechte/menschenwuerde.html. Accessed June 27，2016.所以，人的尊嚴條款可以作為一項基本價值，或作為請求權體系的解釋基準，沒有必要去建構一個主觀公法性權利。②參見蔡維音：《德國基本法第一條“人性尊嚴”規(guī)定之探討》，載《憲政時代》第18卷第1期。另外，從聯(lián)邦憲法法院的憲法實踐來看，人的尊嚴條款構成了一般人格享有與發(fā)展的基礎，不能因個人的處分、基本權利的沖突或公共利益而受到侵犯或遭致減等，且在民事個案中，人的尊嚴條款常構成當事人人格、隱私、咨詢自決權的請求權規(guī)范基礎，受到憲法的絕對保護。③BVerfGE 45，187=NJW 1977，1525. BVerfGE 85，1=NJW 1992，1439. BVerfGE 115，118=NJW 2006，751. BVerfGE 96，375=NJW 1998，519.因此，在私人的自由領域中，就算當事人基于私法自治、契約自由或個人自決都不能侵犯到憲法所保障的人的尊嚴的內(nèi)在領域與人之本質(zhì)（Substanz der Menschlichkeit）。④BVerfGE 23，127=NJW 1968，979. BVerfGE 65，1=NJW 1984，418.但從憲法文本的規(guī)定來看，這是基本權利在私人領域直接適用的三個例外。

（三）一般人格權——基本權利直接第三人效力說在私法規(guī)范中的實踐

憲法上的人格權系為了使個人的人格利益，不受國家或其他公共團體的侵害而設定的基本人權。與此相對應，民法上的人格權是為了防止個人人格利益受到其他主體的侵害而設定的民事權利。這兩者之間似乎截然有別，但聯(lián)邦憲法法院卻認為民法人格權系關于人的價值與尊嚴的權利，與《基本法》第1條、第2條關于人的尊嚴不得侵犯及個人自由發(fā)展其人格的規(guī)定屬同一范疇，系在人的尊嚴最高價值體系下運作。⑤參見［德］Hans D. Jarass：《基本權利：防御權與客觀之基本原則規(guī)范客觀之基本權利內(nèi)涵，尤其保護義務及形成私法之效力》，李建良譯，載Peter Badura，Horst Dreier主編：《德國聯(lián)邦憲法法院——五十周年紀念論文集》（下冊），蘇永欽等譯著，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)股份有限公司2010年版，第51頁。

早在1954年的“讀者來信（Schacht-Leserbrief）案”中，聯(lián)邦最高法院（Bundesgerichthof / BGH）就涉及到了一般人格權的保護問題。在該案中，被告D出版公司在其發(fā)行的周刊雜志中，撰文指出Dr.H與納粹時期的政治活動緊密關聯(lián)，其開設銀行也是有政治性考量的。Dr.H委托M律師致函D出版公司，要求改正。隨后，被告D出版公司將律師M所發(fā)的更正函件以標題“讀者來信（Leserbriefe）”發(fā)表，并刪除信中若干關鍵內(nèi)容。原告認為被告的行為是蓄意誤導觀眾認為該信件為讀者對文章的評判，系對其人格權的侵害。聯(lián)邦最高法院指出：現(xiàn)今，既然基本法已承認人的尊嚴應受尊重，并且人格自由發(fā)展也是一種私權，那么只要不侵犯他人權利、不違反憲法秩序或道德法則，就應被視為系受憲法保障的基本權利。聯(lián)邦最高法院接著指出文字所蘊含的思想內(nèi)容是作者人格的表達，是否將文字予以發(fā)表，或是以何種方式發(fā)表是作者的權利，擅自篡改并發(fā)表他人的私人信件不可避免地侵犯了作者私領域的自主性，還侵犯了作者法律人格獨立自我的領域。因此，D出版公司侵犯了Dr.H的人格權。⑥BGHZ13，334=NJW1954，1404.

在“騎士（Herrenreiter）案”中，聯(lián)邦最高法院第一次將補償性賠償及于非財產(chǎn)損害，指出每個人的內(nèi)在自我領域，僅由個人自我負責地自由決定，擅自利用和傳播他人的照片即已侵犯了被害人的肖像權。在涉及人格利益保護時，法院有義務將《基本法》第1條、第2條所保護的人格利益融入侵權法體系，基本法與民法人格利益保護的一致性，主要是通過民法的損害與禁止性條款得到保護?；诖?，聯(lián)邦最高法院拒絕適用《民法典》第235條之規(guī)定，而是類推適用《民法典》第847條關于侵害自由權之規(guī)定（現(xiàn)已廢止），判被告人賠付10000馬克，作為被害人精神損害之撫慰金。在“騎士案”中，聯(lián)邦最高法院肯定了在嚴重侵害人格權的情況下，致害人有金錢賠償?shù)呢熑?。⑦BGHZ 26，349=NJW 1958，827.在其后的“人參（Ginsengwurzel）案”中，聯(lián)邦最高法院摒棄了“騎士案”的做法，并確立了撫慰金的平衡功能，以彌補《民法典》第253條賠償體系的不足。其基于《基本法》第1條以及《民法典》第253條關于非物質(zhì)損害賠償?shù)囊?guī)定，認為如果《民法典》第253條所規(guī)定的自然補償對于當事人的精神損害來說是不充分的，那么該條款應被解釋為允許金錢賠償?shù)拇嬖?。因此，基于《基本法》?條以及《民法典》第253條，受害人有精神損害之撫慰金請求權。①BGHZ 35，363=NJW 1961，2059.當時《德國民法典》第253條僅規(guī)定：“損害為非物質(zhì)上的損害時，僅在法律有規(guī)定的情形下，始得要求以金錢賠償損害?！毙抻喓蟮牡?53條，還包括：“因侵害身體、健康、自由或性的自主決定而須賠償損害的，也可以因非財產(chǎn)損害而請求公平的金錢賠償?！彼浴叭藚浮钡恼撟C方法在現(xiàn)今已不存在，只需依憑第253條第2款之規(guī)定即可達到同樣的效果。參見《德國民法典》，陳為佐譯注，法律出版社2010年版，第88頁。

在“索拉雅（Soraya）案”中，聯(lián)邦憲法法院在判決理由中肯認了聯(lián)邦最高法院在1954年“讀者來信案”中的做法，同時發(fā)展出憲法上的一般人格權。聯(lián)邦憲法法院認為每個人都有權決定是否向公眾發(fā)表有關其私人領域的言論，未發(fā)表過的言論不能被強加于其身上。在社會共同體中，人格及其尊嚴的自由享有與發(fā)展系基本權利價值秩序的核心，應受到所有公權力機關的尊重與保護?！痘痉ā返?條對于人的尊嚴的保護，包括了私人生活領域的自主自決以及個人的名譽，相較于以侵權行為獲得的信息并予出版的自由，個人隱私的保護具有優(yōu)先性。聯(lián)邦憲法法院運用目的性限縮的解釋方法指出，《民法典》第253條第2款之規(guī)定，除了侵害人格權之外的非物質(zhì)損害時可以請求損害賠償，在嚴重侵害人格權時亦可請求損害賠償。②BVerfGE 34，269=NJW1973，1221.聯(lián)邦最高法院與聯(lián)邦憲法法院的目的是為填補第823條規(guī)定之不足，認為違反“保護他人的法律”包括了基本法，是以從《民法典》第823條第1款中的“其他權利”與第2款中的“保護性法律”發(fā)展出一般人格權。

一般人格權對整個已類型化之特別人格權而言，具框架權（Rahmenrecht）的性質(zhì)，系第823條第1款中的“其他權利”的事實構成要件，具有承接、保護各種新興人格權的作用，以防私法對基本權利之保障產(chǎn)生漏洞。③See Basil S. Markesinis and Hannes Unberath，The German Torts：A Comparative Treatise，Hart Publishing，2002，pp.69-79.在法院看來，侵害一般人格權（結果不法）的行為通常也是違反了具體的保護條款（行為不法），即第823條第2款中的“保護性法律”，是以一般人格權系處于《民法典》第823條第1款“其他權利”與第2款“保護性法律”相結合的“中間地帶”。《基本法》第1條、第2條的人格自由發(fā)展可在《民法典》第823條的“中間地帶”得以保護。惟侵害框架權的不法行為須通過個案權衡的方式予以確定：認定相互對立的法益和利益→評價相互對立的法益和利益→權衡相互對立的法益和利益。在個案權衡的過程中，聯(lián)邦憲法法院以及各級法院針對各種侵害樣態(tài)，經(jīng)由案例的累積，形成了各種保護范圍，尤其是關于自我定義、隱私、名譽、信息自主的保護。④參見［德］霍爾斯特·埃曼：《德國民法中的一般人格權：論從非道德行為到侵權行為的轉(zhuǎn)變》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版有限公司2002年版，第418-421頁。為此，《基本法》第1條、第2條常常被當作安全網(wǎng)條款（Sicherheitsnetzklausel），具有彌補私法體系縫隙的作用，以保證私人領域免受干擾（個體同一性）并積極發(fā)展其人格（社會同一性），使得私法在人格自決與尊嚴方面與基本法中有關人格尊嚴的理念保持一致。正因如此，《基本法》第1條、第2條所保障之基本權利也被稱作為兜底性基本權利（Auffanggrundrecht）。須注意的是，經(jīng)由個案發(fā)展出來的一般人格權，是法官基于《基本法》第1條、第2條直接法律續(xù)造的結果，具有憲法位階，屬法規(guī)性質(zhì)的抽象性權利，即成為尚未具體化的人格法益或法律未予規(guī)定的人格法益之保護依據(jù)，適用于往后的任何個案，系具體個案的解釋方法。⑤對此，在德國學界也是爭議頗多，但本文這里強調(diào)的是法院根據(jù)《基本法》第1條、第2條之規(guī)定對《德國民法典》第823條、826條為之法律續(xù)造，得出在私法中也保護這種一般人格權，而后用以私人人格權之保護；且在實踐中，若一方私法主體據(jù)此向法院提出基本權利保護之請求，這一續(xù)造之一般人格權可作為當事人請求權之規(guī)范基礎。此時基本權利中的一般人格權于私人間純?nèi)皇侵苯又Я?。至于法院為了保護一私主體的基本權利，而須與另一私主體之基本權利相較權衡，并不能直接導出憲法一般人格權在私法主體中的效力只能是直接的或間接的，而應對其作不同之分析，因為這還涉及到了基本權利的功能體系、平等對待原則的問題。據(jù)此，為避免歧義，文章以“一般人格權是基本權利直接第三人效力說在私法規(guī)范中的實踐”來強調(diào)之。

三、基本權利間接第三人效力說

（一）基本權利間接第三人效力說的核心內(nèi)容

由于“基本權利直接第三人說”存在理論體系不足、可能引起公、私法界限模糊、侵犯私法自治與契約自由、公權力對于私人領域干涉過多等諸多問題，有學者提出了“基本權利間接第三人效力說”。

該學說認為，首先，憲法調(diào)整的是個人與國家之間的法律關系，其既不以公民個體為規(guī)范對象，也不涉及私人之間的法律關系。換言之，憲法是以公共領域和私人領域的劃分為基礎，目的在于節(jié)制公權力以保障私領域，私人并非憲法拘束的對象。因此基本法所調(diào)整的乃是個人與國家之間的垂直關系，基本權利對國家系一種義務要求；其次，在民事訴訟中，一方訴訟請求或抗辯事由的請求權規(guī)范基礎必須能在私法中找到根據(jù)，法官也只能依該私法規(guī)范審理案件，不能以憲法基本權利作為訴訟當事人之請求權。①參見［德］漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里希·瓦爾克著：《德國民法總論》（第33版），張艷譯，中國人民大學出版社2012年版，第13-16頁。因此，基本權利在私人法律關系中不可能有直接的效力；不過，這并不因此就排除了基本權利在私人間發(fā)生效力的可能性。因為就法律層級體系的一致性而言，憲法對于私法的優(yōu)位性，意味著立法部門或法院有義務將基本權利的規(guī)范內(nèi)容在私法領域展開，把基本權利的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為更為分化和具體的法律以直接拘束私法關系的參與者。因此，其最后得出結論說，基本權利效力的垂直性與基本權利客觀法規(guī)范性的沖突只能經(jīng)由基本法的整合性以及基本權利的商談性得以解決，亦即基本權利之間接第三人效力可以減緩基本權利垂直效力與基本權利作為客觀法規(guī)范之間的張力。②Vgl. Andreas Klay，Der wissenschaftliche Streit um die Drittwirkung der Grundrechte 1987-1989，in：Jean-Baptiste Zufferey，Jacues Dubey，Adriano Previtali（Hrsg.），Mélanges en l’honneur de Marco Broghi à l’occasion de son 65e anniversaire，L’homme et son droit，Zurich：Schulthess，2011，S.227-230.

德國民法典自債法改革以后，加入了許多具有社會國原則意義的條款，這為基本權利之間接第三人效力提供了可能性。如《民法典》第241條第2款規(guī)定：“債務關系得依其內(nèi)容，使任何一方當事人負有顧及另一方當事人的權利、法益及利益之義務?！睂鶆贞P系一方而言，此系規(guī)范化的顧及義務，相對方對此顧及義務可產(chǎn)生出一系列請求權。據(jù)此，債務關系的一方當事人除了履行給付義務之外，對另一方當事人之權利、法益及利益還有保護之義務，否則將構成義務違反并要承擔相應的民事責任。對法院而言，此系“顧及且公平的原則”，所以在對另一方當事人的“權利、法益及利益”進行解釋時應顧及到基本權利的價值內(nèi)涵（基本權利的間接效力）。③從中也可以看出，由于規(guī)范對象的不同，《德國民法典》第241條第2款的規(guī)定具有不同的性質(zhì)：對私法主體而言，是一項規(guī)范化的顧及義務（pflichtzur Rücksichtnahme），違反之將構成義務違反；對法院而言，是顧及且公平的原則，是一項顧及的誡命（Rücksichtnahmegebot），有個案衡平的義務。See Olha Cherednychenko，F(xiàn)undamental Rights，Contract Law and the Protection of the Weaker Party：A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law，with Emphasis on Risky Financial Transactions，Sellier European Law Publishers，2007，pp.32-35.

聯(lián)邦憲法法院亦多次在判決中指出私法中設有若干概括條款，其對當事人私法權利的保障具有補充性作用。在此，民事法院的法官應致力于消除合同雙方地位的不均衡，從而排除私法關系一方對他方施以令人無法接受的決定。故而，在私法性沖突中，當雙方力量失衡到私法主體的一方?jīng)]有機會獲致基本法所賦予他的利益時，國家得承擔起保護沒有機會實現(xiàn)的基本權利的義務。而法院對此等概括條款進行具體化適用時，應顧及到憲法上基本權利的價值內(nèi)涵。概括條款對私法的修正，是基本權利在私法發(fā)生作用的突破口。④惟注意的是，法院在判斷時，合同雙方地位的不均衡須是一方的私法自治受到了侵犯以致處于他方?jīng)Q定之中（他決→不均衡），在此基礎上，法院才承擔起保護私法一方?jīng)]有機會實現(xiàn)其基本權利的義務。也僅在此種情況下，概括條款始可發(fā)揮私法修正（Modifikation des Privatrechts）或作為基本權利在私法突破口的作用。BVerfGE 7，198=NJW 1958，257. BVerfGE 30，173=NJW 1971，1945. BVerfGE81，242=NJW 1990，1469. BVerfGE 89，214=NJW 1994，36.所以，憲法保護委托（Schutzauftrag der Verfassung）的對象主要是法官，惟在私法規(guī)范對于基本權利未有最低限度之保護或在私法關系中私人權益未得以善盡之保護時，私法主體對于法官有要求保護之權利，法官應以私法之手段妥善實現(xiàn)基本權利所蘊涵之客觀基本價值決定。①BVerfGE81，242=NJW 1990，1469.因此，經(jīng)由私法規(guī)范的轉(zhuǎn)化，基本權利可在具體的案件事實中發(fā)生間接的效力。

（二）基本權利間接第三人效力說的三大理論基礎及其實踐

1.客觀價值秩序理論及其實踐

根據(jù)《基本法》第1條第3款之規(guī)定，國家在私法領域中頒布法令應受到“下列基本權利”②例如，《基本法》第1條的“人的尊嚴”、第2條的“人格自由發(fā)展”。的限制，因此私法領域的立法或勞工法必須按這些憲法原則來制定，這就為基本權利在私法中的影響提供了憲法基礎。同樣不難看出，在任何部門法律的內(nèi)部或當中的規(guī)范，均存在內(nèi)部維系與外部維系的緊密支撐，如《民法典》第134條所規(guī)定的“禁止性法律”、第823條第1款中的“其他權利”與第2款中的“保護性法律”都指向了其他法律規(guī)范③對于概括條款（Art.134，Art.138，Art.242，Art.826 BGB）的作用，基本權利直接第三人效力說者與間接第三人說者是有不同的，直接效力說者傾向于基本權利可作為“其他權利”、“禁止性法律”、“保護性法律”直接發(fā)生作用；間接效力說者持相反之觀點，認為因概括條款的解釋須取向于一定的價值，而基本權利所確立的價值體系是法秩序最根本之所在，所以基本權利可經(jīng)由私法概括條款所構成的內(nèi)在體系（innere System）表現(xiàn)出來，且亦須借由概括條款加以轉(zhuǎn)化，并以私法權利或私法價值承接之，是一種放射性的作用（Ausstrahlungswirkung）。，此種相互聯(lián)系之關系稱為法律體系。據(jù)此，憲法與私法在整個法秩序中并不是相互獨立的，任何規(guī)范都系整體法秩序的一部分，用之以維持法秩序的統(tǒng)一性。另外，基本權利不僅賦予個人以主觀權利，同時還是一項獨立于個人之外的客觀法，其所構成的客觀價值秩序系以社會中人的尊嚴與人格自由的發(fā)展為基礎，法規(guī)范作為社會調(diào)節(jié)器的一種，這種客觀價值秩序在整個法律制度或法律秩序都應予以適用。④BVerfGE 39，1=NJW 1975，573.除此之外，憲法也是一個內(nèi)容井然有序的規(guī)范整體，具有最高位階，并且是法秩序的基礎與范疇所在，從而構成一種框架秩序。準此，憲法和私法都與既有的法秩序具有關聯(lián)性，私法規(guī)定或憲法規(guī)范得經(jīng)由相關法秩序再予確定，是以憲法的價值決定可充實進私法的“開放性”規(guī)定中。⑤參見［德］克里斯提安·史塔克：《憲法解釋》，李建良譯，載氏著《法學、憲法法院審判權與基本權利》，元照出版有限公司2006年版，第244頁。

基本權利的客觀價值秩序?qū)傩允沟没緳嗬辉賰H是一項個體性的權利或具價值性質(zhì)的框架性規(guī)定（Rahmenvorschrift），更是一項具有普遍效力的實體法規(guī)范（主觀權利的個體性→客觀法的普遍性），要求國家不管是在國家—人民間的垂直關系中，還是在人民—國家—人民的三角關系（Dreiecksverh?ltnis）中，都有積極保護基本權利的義務。因此，客觀價值秩序系基本權利保護義務與基本權利第三人效力的核心要素。⑥Vgl. Josef Isensee，Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht，in：Josef Isensee und Paul Kirchh of（Hrsg.），Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland，C. F. Muller Verlag Heidelberg，1992，S.414-421.如在“呂特（Lüth）案”中，聯(lián)邦憲法法院首次指出基本權利不僅僅是對抗國家的防御性權利，同時基本權利也體現(xiàn)了一種客觀的價值秩序，應被視為是憲法上的基本決定，有效地適用于各法律領域，立法、行政、司法均由此獲得方針與動力。自然地，它也會影響到民事法律?；痉ǖ膬r值內(nèi)涵透過私法的媒介條款再次發(fā)生效力，從而在私法主體間發(fā)揮放射性作用。⑦BVerfGE 7，198=NJW 1958，257.

“呂特案”所確立的客觀價值秩序理論使得基本權利規(guī)范成為憲制秩序下所有法規(guī)范解釋與適用時的準據(jù)，進而充實進私法規(guī)范所保障的主觀權利（客觀價值秩序→主觀私法權利），遂成為聯(lián)邦憲法法院處理私人基本權利沖突的核心理論之一，基于此，法院有平權和保護的義務，防止基本權利受到私人或私法團體的侵犯。如在“梅菲斯特（Mephisto）案”中，聯(lián)邦憲法法院指出《基本法》第5條第3款第1項的基本權利是一項具有客觀價值決定的基本規(guī)范，不僅僅規(guī)范國家與藝術之間的關系，同時也保障了個人的自由權。但藝術自由是有其限制的，即不得侵犯到他人之人格權。①BVerfGE 30，173=NJW 1971，1945.在藝術自由與人格權沖突時，民事法院應以基本法所確立之價值秩序為基準來解釋，并考慮基本價值體系中的一致性。②BVerfGE 30，173=NJW 1971，1945.為此，我們可以看出，聯(lián)邦憲法法院的論證要素之一乃是基本權利作為客觀法規(guī)范可形成一種客觀價值秩序，對此客觀價值秩序，法院有顧及遵守的義務，因而，法院在解釋私法條款時，須作符合憲法的法律解釋。

2.人類圖像理論及其實踐

除了客觀價值秩序理論，還有學者通過提出人類圖像（Menschenbild）理論來主張，基本權利規(guī)范與某些私法條款在規(guī)范內(nèi)涵上是相通的，而并非毫無關聯(lián)的并存。③轉(zhuǎn)引自周云濤：《論憲法人格權與民法人格權：以德國法為中心的考察》，中國人民大學出版社2010年版，第68-71頁。此理論認為，在一個共同體中，每個人的生命、健康、自由、名譽以及財產(chǎn)權必須被尊重，私法規(guī)范與基本權利都是建立在某些特定價值上面，系源自于人類共同生活的傳統(tǒng)規(guī)范，基本權利所傳達的人類圖像并不只是在人民—國家關系中作為基本權利規(guī)范的基礎，也是私法建構的根基。④參見［德］克里斯提安·史塔克：《基本權與私法》，林三欽譯，載氏著《法學、憲法法院審判權與基本權利》，元照出版有限公司2006年版，第372-373頁。基本法中的某些條款或原理，如人的尊嚴、自主自決的權利反映了私法主體同時對抗國家與其他私法主體的基本權利的性質(zhì)，同時在私法規(guī)范中也有自由權、財產(chǎn)權、人格權等與基本權利相似的規(guī)定，這一論證方式排除了在私法法律關系中類推適用效力不及于基本權利的可能性。⑤Vgl. Niklas Luhmann，Grundrechte als Institution. Ein Beitrag zur politischen Soziologie，Duncker & Humblot，S.58-67. See A. Barak，“Constitutional Human Rights and Private Law”，in：Friedmann，Daniel，and D. Barakerezeds.，Human Rights in Private Law，Hart Publishing，2001，p.21.

聯(lián)邦憲法法院在其憲法實踐中也秉持相似的理念。在“投資輔助（Inverstitionshilfe）案”中，該法院首次指出，基本法重視人的個體性，基本法中的人格自由系基本法的最高價值。因此，基本法上的人類圖像并非一個孤立的個體?；痉ㄖ幸泊嬖谥S多個體與共同體間的緊張關系，這是在不侵犯個人的自身價值的前提下，在共同體連帶以及被共同體拘束的社會中確定彼此之間的意義。⑥BverfGE 4，7=NJW 1954，1235.在“終身監(jiān)禁（lebensl?ngliche Freiheitsstrafe）案”中，聯(lián)邦憲法法院進一步闡明道，基本法意義上的自由并不是一個孤立且利己主義式的個人自由，而是一個與共同體相關聯(lián)、受到共同體約束的自由。在共同體之內(nèi)，每個人都受到承認，個人自治都受到保護，這意味著，每個人都有平等的權利與價值。因此，“每個人都是自身目的”的原則在所有的法領域都有絕對的效力。⑦BVerfGE 45，187=NJW 1977，1525.聯(lián)邦憲法法院認為這一人類圖像存在于所謂的“基本權利客觀法作用”之中。私法中對于基本權利之保護規(guī)定，乃是以存在于一個共同體人類圖像之共通價值，不僅在人民與國家之間，構成基本權利之基礎，同時也是私法之準則，影響私法的立法者以及法院的法官。⑧參見［德］Klaus Stern：《基本權及其限制》，林三欽、張琨盛譯，載Peter Badura，Horst Dreier主編：《德國聯(lián)邦憲法法院—五十周年紀念論文集》（下冊），蘇永欽等譯著，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)股份有限公司2010年版，第18-19頁。

3.基本權利與一般性法律的交互性影響理論及其實踐

就基本權利條款與私法條款的關聯(lián)性來說，基本權利間接第三人效力說者認為基本法有許多保障性規(guī)范，保護了私法自治和契約自由以及那些未受憲法條款明確列舉的特定自由。⑨BVerfGE 89，214=NJW 1994，36.按聯(lián)邦憲法法院對于《基本法》第2條第1款規(guī)定的解釋來看，此條款同樣保護了每個人的人格的自由發(fā)展，目的是為保障基本權利主體之行為自由以及私生活領域不受侵犯之自由。①BVerfGE 6，32=NJW 1957，297. BVerfGE 80，137. BVerfGE 65，1=NJW 1984，419. BVerfGE 120，274=NJW 2008，822. BVerfGE 39，1=NJW 1975，573. BVerfGE 88，203=NJW 1993，1751.在此，《基本法》第2條第1款發(fā)揮的是安全網(wǎng)的作用，并與《基本法》第1條一起構成人格權發(fā)展的起始點。一般自由權與一般人格權系《基本法》第1條和第2條相互聯(lián)結的結果，因此也被稱為聯(lián)結性基本權利（Kombinationsgrundrechte）。②See Chantal Mak，F(xiàn)undamental Rights in European Contract Law：A Comparison of the Impact of Fundamental Rights in Germany，the Netherlands，Italy and England，Kluwer Law International，2008，p.11.同時，《基本法》第2條第1款規(guī)定這些權利的行使“不得侵害他人權利或違反憲法秩序與道德法則”；第2款規(guī)定“此等權利唯根據(jù)法律始得干預之?！薄痘痉ā返?條第1款的規(guī)定包括人人享有表達自由、出版自由、報道自由、資訊自由，并在第2款規(guī)定根據(jù)“一般性法律”可對上述基本權利進行限制?！痘痉ā返?9條第1款規(guī)定：“凡基本權利依本基本法規(guī)定得以法律限制者，該法律應具有一般性，且不得僅適用于特定事件”。第2款規(guī)定：“在任何情況下，基本權利的本質(zhì)內(nèi)容絕不能受到侵犯”。所以基本權利限制體系的合憲性包括了形式上的合憲性（Art.19 I GG）與實質(zhì)上的合憲性（Art.19 II GG）。

這時就會出現(xiàn)欲限制某基本權利之一般性法律，亦受該基本權利之限制，即限制該基本權利之一般性法律亦須合憲，從而形成一種“限制的限制”的交互性影響關系。因此，個人之基本權利是受三位一體之限制規(guī)范的拘束的，即個人只有在不侵犯他人權利、不違反憲法秩序、道德法則，并在一般性法律所設定的容許范圍內(nèi)始受憲法保護?；诖?，依據(jù)德國聯(lián)邦憲法法院在“藥房案”中所確立的三階梯理論（Drei-stufentheories），對基本權利限制的形式性要求是，可對基本權利進行限制的必須是一般性法律，稱之為法律保留；對基本權利限制的實質(zhì)性要求則是，之于基本權利限制性條款的含義必須根據(jù)基本權利的保護范圍、界限、基本權利干預的合比例性等基本權利原理進行解釋，但無論如何都不能侵犯到基本權利的本質(zhì)內(nèi)容。這種解釋方法被聯(lián)邦憲法法院稱之為基本權利與一般性法律的交互性影響理論（Wechselwirkungstheorie）。③BVerfGE 7，377=NJW 1958，1035. BVerfGE 7，198=NJW 1958，257. BVerfGE 12，113=NJW 1961，819=NJW 2002，2621.

在此，基本權利與一般性法律交互性影響理論系有兩個核心要素：1.基本權利主體自由行使權利的空間只能在基本權利的保障范圍之內(nèi)，通常由憲法或一般性法律所設定（基本權利的限制）；2.基本權利限制的目的之一是為達致公民個人自由領域的理性平衡，以解決潛在的基本權利沖突。一般性法律與基本權利的交互性影響，系通過解釋與實踐調(diào)和的方式來平衡基本權利主體之間的利益，為基本權利的內(nèi)在限制。在裁判中，聯(lián)邦憲法法院將具有憲法位階的比例原則中的狹義比例原則通過判例的形式轉(zhuǎn)化為民事領域的利益權衡原則。④BVerfGE 7，198=NJW 1958，257. BVerfGE 89，214=NJW 1994，36. BVerfGE81，242=NJW 1990，1469.所以，法官在確定某項基本權利被一般性法律限制的程度以及基本權利的保護范圍時，必須以基本權利所彰顯的價值與整體法律秩序為背景來解釋。根據(jù)聯(lián)邦憲法法院的憲法實踐，始得干預基本權利的一般性法律包括了私法?；诖?，基本法承認并保護未被私法法典化的憲法權利，惟在私法關系中基本權利的保障或限制須通過私法概括條款的承接始足當之。⑤BVerfGE 30，173=NJW 1971，1945.

如在“呂特案”中，聯(lián)邦憲法法院指出基本權利所確立的價值秩序，系以在社會共同體中自由發(fā)展的人格尊嚴為中心，必須被視為在所有法領域都發(fā)生作用的基本憲法決定，并通過私法中的強行規(guī)定及廣義的公共秩序以對個人間法律關系的形成產(chǎn)生拘束力?！痘痉ā返?條第1款雖保障了個人的表達自由，但第2款（限制性條款）允許表達自由受到一般性法律的限制，因此基本權利同樣也影響了私法的發(fā)展。因為私法的概括條款往往涉及到私法外的價值標準，所以法官在解釋私法概括條款時（如侵權的含義）須考慮以基本法為首的客觀價值秩序。因此，呼吁聯(lián)合抵制的意見表達并不必然違反了《民法典》第826條所明定的善良風俗，在綜合考慮各種情況之下，表達自由也可以基于憲法的考量而被證成。在此，概括條款是作為法院權利保護的承接規(guī)范（Auffangnorm）而存在的，因而概括條款也被稱為基本權利進去私法領域的“入口處”。①BVerfGE 7，198=NJW 1958，257.

在“瓦爾赫夫（Wallraff）案”中，瓦爾赫夫為了獲取寫作信息，匿名并以記者的身份在圖片報（Bild）工作了4個月。在隨后出版的書中瓦氏引用了圖片報的會議內(nèi)容以及電話記錄，并對圖片報的新聞模式、編輯工作以及新聞內(nèi)容做出批評。圖片報對瓦爾赫夫提起訴訟，稱瓦爾赫夫侵犯了雜志社的出版自由，要求刪除相關內(nèi)容。這時瓦爾赫夫表達自由與圖片報的出版自由就產(chǎn)生了沖突，案件最終上訴到了聯(lián)邦憲法法院。聯(lián)邦憲法法院認為，《基本法》第5條第1款的出版自由包含了編輯工作的秘密性，如國家一樣，社會和個人都可能侵犯到編輯工作的秘密性，私法條款應根據(jù)出版自治的原則進行解釋。以欺詐性行為獲得的信息通常就侵犯到了他人的私人領域，發(fā)表出來更是侵犯了他人的自主權利。在此情況下，在涉及瓦爾赫夫的不法行為侵犯到圖片報的出版自由時，推定圖片報的出版自由優(yōu)先受到保護。但這并不是當然地認為瓦爾赫夫的表達自由不受憲法保護，法官需根據(jù)《民法典》第823、826條的規(guī)定對基本法第5條第2款進行限制性解釋，惟兩個因素必須得到考慮，一是表達自由的目的，二是為行使表達自由所使用的手段。②BVerfGE 66，116=NJW 1984，1741.

“瓦爾赫夫案”表明了基本權利是受到階層限制的——不僅在基本法上受到限制（限制性條款），在私法領域同樣受到限制（概括條款），同樣也表明了一方的不法行為可能會影響到法官依據(jù)私法概括條款對基本權利限制性條款的解釋，因此，基本權利的限制性條款與私法的概括條款的解釋應是相互證成的、交互性的。在聯(lián)邦憲法法院看來，基本權利在私人關系的水平影響遵循的是利益平衡原則，在基本權利的私法效力當中，雙方的利益平衡必須根據(jù)現(xiàn)行的有效的私法規(guī)則來進行，在某些情況下，可根據(jù)基本權利的限制性條款對概括條款作目的性限縮解釋。③See Juliano Zaiden Benvindo，On the Limits of Constitutional Adjudication：Deconstructing Balancingand Judicial Activism，Springer Berlin Heidelberg，2010，pp.57-68.

比如，在“商場裝修工（Betriebsschlosser）案”中，聯(lián)邦憲法法院認為，當一項勞工法判決可能影響到當事人表達自由的行使時，勞工法院必須根據(jù)《基本法》第5條第1款的要求來解釋和適用私法條款，并得考慮基本權利與私法條款的交互性影響。另外表達自由不是沒有限制的，其行為只有在一般性法律所設定的界限內(nèi)方受保護，是以職司審判的法官須將《基本法》第5條第1款所保護的表達自由與第2款的一般性法律（私法條款）所保護的法律利益進行比較權衡。總之，聯(lián)邦憲法法院一方面以基本權利與一般性法律的交互性影響為基礎，強調(diào)基本權利在解釋私法概括條款上所起的放射性作用，另一方以整體憲法秩序為基礎，強調(diào)私法概括條款與基本權利的限制與保護具有相關性。私法當中所規(guī)定的自由權、財產(chǎn)權或與人格相關的權利都可以作為基本權利在私法中的實例化（Instanziierung）而受到法院的保護，由此，基本權利的價值內(nèi)涵在私法體系中再次發(fā)生作用。④BVerfG 86，122=NJW 1992，2409.

我們從以上三個案例中可以看出，聯(lián)邦憲法法院遵循的路線是：

第一，在憲法層面首先確定基本權利的保護范圍，然后接著指出基本權利的保護范圍不是沒有限制的，當然得由一般性法律始可限制。在聯(lián)邦憲法法院看來，始得干預基本權利的一般性法律（私法）具有雙重性質(zhì)：其一是“干預性法律（Eingriffsgesetz）”，其判準是基本權利的防御功能，代表了基本權利的干預與限制，相對人有基本權利之不作為請求權；其二則是“保護性法律（Schutzgesetz）”，其判準是基本權利的客觀法功能，即基本權利作為客觀價值秩序，國家對此有基本權利之保護義務，相對人有基本權利有效保護之請求權。⑤參見［德］Günter Püttner：《德國與歐洲的憲法訴愿問題》，黃錦堂譯，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會主編：《當代公法新論》（上），元照出版有限公司2002年版，第978頁。

第二，基本權利與一般性法律的交互性影響表明了個案中基本權利沖突的解決是基于權利模型的——基本權利條款的賦權—限權性規(guī)定的解析是基本權利規(guī)范的解釋層面，而基本權利的保護與限制在民事個案中的證成則是基本權利規(guī)范的適用層面。①Vgl. Volker Epping，Grundrechte，Springer-Verlag Berlin Heidelberg GmbH，2004，S.201-204.

第三，憲法規(guī)范并非都需借由立法的中介規(guī)范始得發(fā)生效力，通過司法的行為（法院對基本權利的理解和適用）也可發(fā)生效力，但在這一過程中，基本權利、私法自由及其憲法保障被概念化，基本權利的水平效力在憲制體系中被分化和具體化?；緳嗬谌诵Яσ殉蔀閼椃ň唧w化的一種可行性方式。②See Gert Bruggemeier，“Constitutionalisation of Private Law-The German Perspective”，in：Tom Barkhuysen and Siewert D. Lindenbergh eds.，Constitutionalisation of Private Law，MartinusNijhoff Publishers，2006，pp. 80-81.

第四，把基本權利對私法以及法院的垂直關系（基本權利—私法—法院）與基本權利的水平關系（原告—基本權利—被告）串聯(lián)起來，從而構成基本權利第三人效力的核心問題。故而，基本權利的第三人效力并不僅是一個學理上分析，也是一個實證化的概念。

從中可以窺探出的是，對于一般性法律與基本權利的交互性影響的實踐，聯(lián)邦憲法法院用的是體系解釋或復合性解釋的方法。一般性法律與基本權利的交互性影響的功能主要是在私法中解決潛在的基本權利沖突，充當那些沒有明示界限之基本權利的憲法內(nèi)在界限，或者被用來將內(nèi)容抽象、開放的基本權利予以進一步具體化，同時也加以限制?；緳嗬诖税l(fā)揮的是雙重效力：一、基本權利規(guī)范的內(nèi)部效力：1.基本權利在其保護范圍之內(nèi)，要求一般性法律包含有基本權利主觀化的規(guī)定，在解釋一般性法律時必須斟酌基本權利之意旨；2.如果系爭法律須為價值填充或漏洞填補時，可直接由基本權利之規(guī)定導出當事人的主觀私法權利，而為個別化之保護。二、基本權利規(guī)范的外部效力：如果系爭一般性法律有違憲之虞，且無法導出合憲性解釋的判決結果或法院的判決未妥善保護個人的基本權利時，則此時基本權利例外地亦有規(guī)范外部效力，而賦予個人包括憲法訴愿權在內(nèi)的主觀公法性權利。③See Dirk Looschelders and Mark Makowsky，“The Impact of Human Rights and Basic Rights in German Private Law”，in：V. Trstenjak and P. Weingerl eds.，The Influence of Human Rights and Basic Rights in Private Law，Ius Comparatum-Global Studies in Comparative Law，2016，pp.296-298.所以，從一般性法律與基本權利的交互性影響以及基本權利之客觀法面向可以證明一件事實：在一個受價值拘束的法秩序體系中根本不可能有無界限的權利存在；每個人都不能以抵牾憲法基本權利的形式來行使其權利。

四、直接第三人效力說與間接第三人效力說的異同

不難發(fā)現(xiàn)，在德國基本法適用的領域，之所以會出現(xiàn)“基本權利之第三人效力”理論（無論是直接第三人效力，還是間接第三人效力），都有三個基本前提：第一是含有直接拘束力的基本權利的存在；第二是存在可判定私法立法是否合憲以及據(jù)以作出的民事裁判是否侵犯了當事人基本權利的憲法法院；第三是憲法訴愿的存在使得憲法法院可以審查民事法院個案裁判的合憲性。④參見李建良：《論法規(guī)之司法審查與違憲宣告——德國聯(lián)邦憲法法院裁判之分析》，載氏著《憲法理論與實踐》（一），學林文化事業(yè)有限公司1999年版，第439頁。聯(lián)邦憲法法院的違憲審查職權、普通法院的基本權利保護義務、人民的憲法訴愿權就這樣地予以串聯(lián)起來：因聯(lián)邦憲法法院得以審查法令是否抵觸憲法以達規(guī)范控制，法官在個案審理時，對于適用法律有違憲之確信時，應提請憲法法院解釋，或應對該規(guī)范做合憲性之解釋，否則將違憲法律適用于個案而侵犯當事人之基本權利時，當事人可對裁判行為提起憲法訴愿。⑤參見［德］Günter Püttner：《德國與歐洲的憲法訴愿問題》，黃錦堂譯，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會主編：《當代公法新論》（上），元照出版有限公司2002年版，第978頁。換言之，基本權利可得拘束立法、司法的客觀法面向，如同一個“轉(zhuǎn)換器”，把本屬于民事領域的問題變成了憲法問題，以便聯(lián)邦憲法法院得以審查私人行為是否符合基本權利之規(guī)定。①參見李建良：《憲法人權清單改革芻議——“臺灣基本權利憲章”草案初稿》，載許志雄等主編：《現(xiàn)代憲法的理論與現(xiàn)實——李鴻禧教授七秩華誕祝壽論文集》（上），元照出版公司2007年版，第376頁。

在阿列克西看來，基本權利規(guī)范作為所有法領域的客觀原則意味著國家有義務在私法以及民事判決中妥善保護私法主體的基本權利；基本權利的水平效力要求法官在依據(jù)基本權利來解釋私法條款時不得侵犯到另一方的基本權利，必須在雙方之間進行比較權衡。②Vgl. Robert Alexy，Theorie der juristischen Argumentation：Die Theorie des rationalen Diskursesals Theorie der juristischen Begründung，Second Edition，Suhrkamp，F(xiàn)rankfurt am Main，1991，S.233-258.因而，基本權利的第三人效力系一種三重抽象化（dreifache Abstraction）的概念，即基本權利的防御權功能、國家的基本權利保護義務、基本權利的水平效力，這三者之間并不是相互獨立的，而是相互影響的。在此基礎上將基本權利的承載者、權利的義務人以及權利對象的模態(tài)（這里指不受侵犯）抽象化，通過這三重抽象化，基本權利變成一項基本原則，應在法律或事實的范圍內(nèi)盡可能地予以實現(xiàn)（Optimierungsgebote），從而在實際上獲致基本權利的保護。③See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，Julian Rivers trans.，Oxford University Press，2002，pp.44-48，358-365.民事法官在解釋私法規(guī)范時倘若忽視了憲法基本權利的影響，其不單單侵犯了客觀法規(guī)范的基本權利，還侵犯了作為主觀權利的基本權利，因此，具有客觀法性質(zhì)的基本權利，一般情況下可導出基本權利主體的主觀權利（客觀法→主觀權利）。

基于此前提，不管是基本權利直接第三人效力還是間接第三人效力，系都主張私法主體的法律行為或私法主體之間的法律關系或多或少都受到基本權利的拘束，其都要求私法規(guī)范或民事判決須與基本權利相一致。即使基本權利在私法主體間的效力有別，兩者都承認基本權利規(guī)范在法律秩序中為有效的法規(guī)范、私人間爭議的性質(zhì)不管是在實體上，還是在程序上都屬于民事爭議。

直接第三人效力與間接第三人效力的區(qū)別之處在于：如何看待“基本權利的作用方式與落腳點”？④BVerfGE 7，198=NJW 1958，257.前者強調(diào)基本權利可作為主觀私法權利而對私人行為產(chǎn)生直接拘束力，對私人而言系直接的行為規(guī)范，因此法院在裁判時，亦可逕以基本權利作為民事判決的裁判標準進行裁判。而后者則認為不能將基本權利視為主觀私法權利，法院在裁判時僅能對當事人間的私法行為進行二階判斷，即當事人間的行為不僅要符合私法的規(guī)定，并且私法規(guī)范還須符合基本權利的規(guī)定，強調(diào)的是私法規(guī)范與法院判決的合憲性，基本權利在私人間的效力只能是間接的。⑤Vgl. Jens Kersten，Vorlesung Grundkurs II-Grundrechte，SoSe，2016，S.65-70.不過，在實踐中，基本權利的直接或間接效力的區(qū)別幾乎可以忽略不計，原因在于：

首先，鑒于基本權利對于私法或法院判決的直接效力，法院不僅需要在法律的解釋與適用上做到合憲性控制，亦需要在裁判結果上使得私法主體的基本權利得以保障。在涉及概括條款解釋時，同樣需要抽象的規(guī)則取向衡量（regelbezogene Abw?gung），亦即必須作符合憲法上之價值決定。⑥BVerfG，05.11.2003-2 BvR 1243/03.因此，不管是直接還是間接效力，民事法院在個案裁判中若罔顧憲法基本權利的價值決定以致侵犯了個人之基本權利，系爭案件個人可通過憲法訴愿的方式主張違憲結果除去請求權。

其次，不管是直接效力抑或是間接效力，在基本權利保護范圍之內(nèi)，私法關系的一方都是基本權利的受益者，私法主體都應受到憲法平等權的保護，繼而在相沖突的基本權利主體間會形成一種類似于“加害者”與“被害者”的三角結構關系（Dreieckskonstellation），亦即基本權利的第三人效力常伴隨著基本權利的沖突關系。所以，基于基本權利規(guī)范語義和結構的開放性、基本權利在私法關系中的三角結構關系，基本權利的第三人效力得在“加害者”與“被害者”相互之間的權利和自由的范圍內(nèi)界定，并須通過私法規(guī)范或私法理念將基本權利予以相對化而作保障。①Vgl. Josef Isensee，Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht，in：Josef Isensee und Paul Kirchh of（Hrsg.），Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland，C. F. Muller Verlag Heidelberg，1992，S.416-417.如圖：

且基于《基本法》第3條的平等對待原則，法官在解決具體個案的基本權利的保護時即在具體個案的法律適用階段，對于憲法基本權利的第三人效力，亦須作結果的衡量。②須加注意的是，之所以會出現(xiàn)基本權利的三角結構關系與結果的衡量，除了上述不同基本權利功能體系的沖突外，還在于《基本法》第3條的平等對待原則是一項不得歧視的禁令要求（Diskriminierungsverbote），可作為客觀的憲法基本決定。同時，《基本法》第3條的平等對待原則也涉及到了私法領域的基本權利保護方法，但其所指涉的僅是一種消極的保護方式。Vgl. Robert Uerpmann-Wittzack，Gleiche Freiheitim Verh?ltniszwischen Privaten：Artikel 3 Abs. 3 GG als untersch?tzte Verfassungsnorm，Zeitschrift Für Ausl?ndisches ?ffentliches Recht Und V?lkerrecht Za?rv，2008，S.359-370.在結果的衡量中，德國聯(lián)邦憲法法院采取的都是個案取向的利益權衡或是視狀況而定的利益權衡的原則，亦即于具體相互沖突的基本權利中，根據(jù)具體法律關系（勞工、合同、侵權）的不同，以侵害強度為基準，透過利益權衡的方式?jīng)Q定何種基本權利優(yōu)先受保障，其結果是中立的。③See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，Julian Rivers trans.，Oxford University Press，2002，pp.357-358.

再者，私法爭議的一方都可以主張基本權利受到法院的侵犯而提起憲法訴愿，并要求憲法法院對私法條款的合憲性與否或法院判決的合憲性問題進行審查。因此，所謂基本權利的第三人效力僅僅涉及到法院對私法權利的解釋問題，并未有任何關于實質(zhì)性結果或制度性能力的問題。借由個人的憲法訴愿權與聯(lián)邦憲法法院的違憲審查職權，基本權利的第三人效力問題并不僅僅在于保護當事人的基本權利，還在于維護客觀憲法、致力于憲法的解釋與法的續(xù)造，同時還可形成對受法律保護的客觀憲法的特別維護。④BVerfGE 33，247. BVerfGE 45，63=NJW 1977，1960. BVerfGE 47，253=NJW 1966，1926.

最后，法院必須對與判決理由（ratio decidendi）相關的私法規(guī)范進行證成，包括私法規(guī)范是否符合基本權規(guī)范的規(guī)定、私法規(guī)范是否違憲、私法規(guī)范在系爭案件的適用是否會侵犯到案件當事人的基本權利等等，以使判決不僅在私法領域是能夠證成的，在整個法秩序中也是能夠被證成的，同時也符合私法實證化與社會化的一般原理。⑤See Robert Alexy，“Rights，Legal Reasoning and Rational Discourse”，5（2） Ratio Juris，1992，pp.143-152.

不管怎樣，私人主體間的民事行為的合憲性控制系法院的任務，惟雙方的權利都是符合憲法和法律之規(guī)定，具有憲定性和法定性，只是在行使的過程中發(fā)生了基本權利的沖突。正因如此，法院才須在個案中進行權利平衡。根據(jù)《聯(lián)邦憲法法院法》第31條之規(guī)定，聯(lián)邦憲法法院之基本權利的解釋當然拘束各公權力機關及法院，所作之判決亦具有實質(zhì)上的既判力，并且經(jīng)由多年的案例累積，有些已成為憲法或法律慣例，下級法院往往效仿之。在基本權利的保護領域，由于第三人效力理論已成為德國聯(lián)邦憲法法院有意識的行為，憲法私法化（Verfassungsprivatrecht）已然成為一種共識。⑥Vgl. Detlev W. Belli，Antje Herold & Marek Kneis，Die Wirkung der Grundrechte und Grundfreiheiten zwischen Privaten，in：Bad. Attila & Detlev W. Belling（Hrsg.），Rechtsentwicklungen aus europ?ischer Perspektiveim 21. Jahrhundert，Universit?tsverlag Potsdam，2014，S.55-93.

五、結論

第一，德國基本權利第三人效力涉及了基本權利的三角結構關系。在基本權利的三角結構關系中，法院與私法主體之間的關系上，法院一方面是基本權利作為防御權時的保證者與相對方，一方面是基本權利保護義務的承擔者；而私法關系的雙方在此則是一種“加害者”與“被害者”的平行和沖突關系?；谕茸杂蓹啵℅leiche Freiheit）的基本權利釋義學原理，基本權利第三人效力得在“加害者”與“被害者”相互之間的權利、自由內(nèi)予以界定；法院亦得遵循利益權衡、平等對待的原則，在法律或事實的范圍內(nèi)，選擇一種更有利于當事人基本權利保障的判決結果。

第二，德國基本權利第三人效力的三角結構關系涵蓋了基本權利的垂直關系與水平關系?；緳嗬拇怪标P系包括憲法基本權利規(guī)范與私法規(guī)范、憲法基本權利規(guī)范與法院判決兩方面的關系，在這兩組關系中，基本權利發(fā)揮的是直接效力；基本權利的水平關系主要是私法主體間的基本權利沖突關系?；诨緳嗬拇怪标P系與水平關系，基本權利、私法規(guī)范、具體個案事實之間會形成階層的涵攝關系。在這階層的涵攝關系中，私法規(guī)范是憲法基本權利規(guī)范進入私法領域的承接規(guī)范，法院須通過私法規(guī)范將基本權利予以相對化而作保障，憲法基本權利規(guī)范在具體個案事實中發(fā)揮的是放射性或間接影響的作用，即基本權利發(fā)揮的是間接效力。

第三，可見，德國基本權的第三人效力理論是一個涉及不同的基本權利功能體系且涵蓋基本權利垂直效力與水平效力的多維度的效力體系，并不是僅僅以基本權利在私人間的“直接或間接”效力就能全然概括之的效力問題。聯(lián)邦憲法法院所運用的證成方式，涉及到了基本權利的憲法保護與基本權利有效的法律保護、基本權利的保護誡命與法院個案的基本權利保護義務、基本權利的主觀權利與客觀法屬性、基本權利的客觀價值秩序理論與人類圖像理論、基本權利與一般性法律的交互性影響、主觀權利保障與客觀憲法維護的一致性、基本權利的放射性作用、基于基本權利的功能體系與平等對待原則而在私法關系中出現(xiàn)的三角結構關系、違憲疑慮時的法律合憲性解釋與未有疑慮時的憲法取向的法律解釋、基本權利對于私法規(guī)范的解釋及其個案適用的影響等。在這些問題上，聯(lián)邦憲法法院遵循的是一種復合型的、體系化的思考，即以整全性的解讀方式去認知基本權利的第三人效力問題，而不僅僅是“直接效力/間接效力”這么簡單。

（責任編輯：程雪陽）

The Third Party Effect of Fundamental Rights in Germany

Xu Rui-chao

In the academic debate in Germany，the third party effect of fundamental rights can be both direct and indirect. The supporters of direct third-party effect believe that the fundamental rights are the most important objective law in the entire legal system，and therefore，private individuals’ behaviors should be directly bound by fundamental rights. But，the supporters of theory of indirect third-party effect believe that the fundamental rights are limited to the influence on private law norms and the “radiating effect” fundamental rights on the ordinary legal clause of the private law，so the fundamental rights can only have indirect effect in civil relationship. However，in the German constitutional practice，the third party effect of fundamental rights is not simply an issue that can be fully summed up by the “direct or indirect” effect. In fact，it is a triangular structure which covers the vertical and horizontal effects. It also involves the functional system，the effective system and the theoretical system of the fundamental rights. Therefore，it is necessary to give a full explanation of the third party effect of fundamental rights.

Fundamental Rights；Third Party Effect；Objective Order of Values；Reciprocal Effect

D951.6；D921

A

2095-7076(2017)01-0081-17

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.01.007

*蘇州大學王健法學院憲法學與行政法學2014級碩士研究生。

感謝上官丕亮教授、張翔教授、方新軍教授、程雪陽副教授、馮威博士對文章修改所提之建議。