許波

北京知識產(chǎn)權法院法官

中國社會科學院法學系知識產(chǎn)權法博士研究生

新中國成立以來，最高人民法院始終注重發(fā)揮司法案例在審判活動中的指導作用。在長期的司法實踐中，最高人民法院各審判庭作出的裁判，客觀上發(fā)揮著指導全國審判、統(tǒng)一裁判標準的作用。除此之外，各高級人民法院也會結合各地情況，經(jīng)常性地發(fā)布一些指導轄區(qū)內(nèi)審判工作的典型案例。

2005年，最高人民法院在《人民法院第二個五年改革綱要（2004-2008）》中首次提出要“建立和完善案例指導制度”。2008年12月，中央關于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見將案例指導制度作為國家司法改革的一項重要內(nèi)容。2010年11月26日，最高人民法院頒布《關于案例指導工作的規(guī)定》，這標志著中國特色案例指導制度正式確立。2014年，十八屆四中全會提出“加強和規(guī)范司法解釋和案例指導，統(tǒng)一法律適用標準”，為進一步完善我國案例指導制度指明了方向。

一、成立專門的知識產(chǎn)權案例指導研究基地

目前，最高人民法院已經(jīng)發(fā)布15批共77個指導性案例，其中有10件涉及知識產(chǎn)權。雖然在總體占比上不低，但現(xiàn)有知識產(chǎn)權指導性案例無論在數(shù)量上還是在覆蓋范圍上，都遠遠無法滿足司法實際需求（2013-2015年，我國知識產(chǎn)權案件數(shù)量呈逐年快速上升趨勢）。另外，盡管我國案例指導制度已經(jīng)初具雛形，但在制度完善和具體實施方面仍有很多理論和實務的問題有待進一步研究。

2015年4月24日，最高人民法院在北京知識產(chǎn)權法院設立知識產(chǎn)權案例指導研究（北京）基地（簡稱案例基地），在知識產(chǎn)權審判領域先行先試，全面開展理論化、規(guī)范化、信息化和開放化研究，為完善我國案例指導制度提供實踐素材和試驗樣本。為保證探索知識產(chǎn)權案例指導制度的正確方向，需要注意處理好三個方面的關系問題。

（一）處理好與制定法的關系

我國是制定法國家，全國人民代表大會及其常務委員會行使立法權，人民法院則通過適用法律行使司法審判權。對知識產(chǎn)權案例指導制度的探索是貫徹十八屆四中全會精神，在現(xiàn)有知識產(chǎn)權立法和其他領域法律的框架內(nèi)進行的制度創(chuàng)新，其目的是為了更加統(tǒng)一、準確、高水平地適用制定法，其功能是對制定法進行拾遺補缺，而不是要創(chuàng)造新的法律淵源。因此，知識產(chǎn)權案例指導制度在本質(zhì)上是我國制定法框架內(nèi)進行的法律適用活動，以尊重和適用現(xiàn)行法律規(guī)定為前提，不會改變我國政治體制，也不會動搖我國法律體系的根基。

（二）處理好與指導性案例的關系

指導性案例專指由最高人民法院審判委員會討論決定并發(fā)布，對全國法院審判工作具有普遍指導意義的案例。而在知識產(chǎn)權案例指導制度語境下產(chǎn)生的對類似（理論上不存在完全相同的案件，故本文采用“類似”的概念）情形后案審理具有指引意義的司法裁判，除最終被最高人民法院認定為指導性案例的之外，都會具有一定的地域性，僅在特定司法轄區(qū)范圍內(nèi)產(chǎn)生“事實上的拘束力”，且不得與指導性案例相抵觸。但這部分案例的時效更強、數(shù)量更多、范圍更廣，能夠及時回應司法實際需求，促進裁判標準在一定地域范圍內(nèi)盡快實現(xiàn)統(tǒng)一，同時也可為最高人民法院發(fā)布指導性案例、制定司法解釋乃至為相關立法提供源源不斷的實證數(shù)據(jù)。

（三）處理好與司法改革的關系

要確保知識產(chǎn)權案例指導制度真正融入司法實踐并發(fā)揮制度效果，需要按照十八屆四中全會有關司法改革的要求，對整個審判權力運行機制進行改革，建立起符合司法規(guī)律的司法責任制。司法改革的目標是要構建“開放、動態(tài)、透明、便民”的陽光司法機制，建立起公正、高效、權威的司法制度，促進形成健康的司法生態(tài)。在此基礎上，知識產(chǎn)權案例指導制度才可能落到實處。

二、知識產(chǎn)權案例指導制度的主要內(nèi)容

（一）知識產(chǎn)權案例指導制度的基本內(nèi)涵

在我國制定法體系下，知識產(chǎn)權案例指導制度的基本內(nèi)涵是：當法律有明確規(guī)定時，嚴格適用法律；當法律規(guī)定不明時，準確理解和解釋法律；當法律規(guī)定有漏洞或者對新情況新問題缺乏規(guī)定時，依據(jù)法律基本原則和立法本意，在司法實踐中予以填補。

知識產(chǎn)權案例指導制度的核心和特點是“遵循先例”，即對于類似情形的案件，后案審理原則上應當遵循先例已經(jīng)確立的裁判規(guī)則。而所謂先例，是指我國法院作出的生效裁判中對類似情形后案審理具有指引意義的裁判規(guī)則。由于作為先例的裁判規(guī)則包含于具體案件之中，故通常也將包含了該裁判規(guī)則的生效案件稱之為先例。

在知識產(chǎn)權案例指導制度的語境下，先例的外延比最高人民法院指導性案例要寬，指導性案例僅是先例的一種類型。除此之外，先例還包括經(jīng)過專門程序認定與發(fā)布的案例，以及在訴訟活動中被后案裁判實際遵循的案例。當然，在后兩種情形下產(chǎn)生的先例與指導性案例之間并非完全隔絕，在被最高人民法院認定和發(fā)布后，即成為對全國法院審判工作具有普遍指導意義的指導性案例。

（二）知識產(chǎn)權案例指導制度的特點

相比于現(xiàn)有案例指導制度，知識產(chǎn)權案例指導制度主要具有三個方面的特點。

一是賦予先例“事實上的約束力”，確保法官形成遵循先例的思維和習慣。當然，這種拘束力不是法律上的強制約束，不是將先例作為裁判的法律依據(jù)加以適用，而是要求法官在判理部分作為判決理由進行援引和闡述，是基于司法行為規(guī)范化的制度約束和要求。從另外一個角度而言，“事實上的約束力”可以理解為一種“實質(zhì)上的說服力”，意味著法官如果要推翻先例或者不遵循先例，就必須在裁判中給出推翻或不予遵循的充分理由，否則仍應遵循先例作出裁判。

二是建立“上下前后左右”的先例效力體系，防止先例之間發(fā)生混亂或沖突?！吧舷隆笔侵覆门邪讣r應當遵循上級法院的先例；“前后”是指裁判案件時應當遵循本院的先例；“左右”是指裁判案件時可以參考對本院沒有拘束力的其他法院先例。法院一旦參考了其他司法轄區(qū)內(nèi)的先例，則意味著將可能在本司法轄區(qū)范圍內(nèi)確立該先例中同樣的裁判規(guī)則。同時，還需對先例效力的等級作出區(qū)分。例如，最高法院發(fā)布的指導性案例屬于最高等級的先例，對全國法院審判都具有指導意義；各高級人民法院作出的先例則僅在其司法轄區(qū)范圍內(nèi)產(chǎn)生拘束力。

三是豐富先例供給的渠道和機制，保證先例供給的數(shù)量和質(zhì)量。一方面充分借助專家學者和社會各界力量，組建起來源廣泛的案例基地專家咨詢委員會，從全國各級人民法院作出的知識產(chǎn)權生效裁判中挖掘、評審和發(fā)布先例；另一方面鼓勵法官、律師、當事人在訴訟中主動援引和遵循在先生效裁判，促進先例在實際使用中自發(fā)生成。這些司法裁判雖然未被最高人民法院和案例基地認定和發(fā)布，但由于已在訴訟活動中被實際援引并遵循，客觀上發(fā)揮了先例對后案審判的指引作用，故可視為事實上的“先例”。

（三）知識產(chǎn)權案例指導制度的主要內(nèi)容

在我國制定法框架下，知識產(chǎn)權案例指導制度圍繞著“遵循先例”基本原則，以先例生成為起點，通過訴訟各參與方對先例的實際運用，形成司法裁判，并將該司法裁判作為進一步生成先例的案例來源，從而構建起一個自給自足、動態(tài)演進的全新司法生態(tài)系統(tǒng)。

1.先例生成

根據(jù)先例類型的不同，先例生成可以區(qū)分為三種方式：一是“權威發(fā)布”。通過該方式生成的先例僅限于指導性案例，均系根據(jù)《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》和《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》的相關規(guī)定，由最高人民法院審判委員會討論通過并公布。二是“專家評審”。目前專指由案例基地專家咨詢委員會經(jīng)過專門程序認定，經(jīng)復核程序確認，并由案例基地發(fā)布的先例。三是“后案遵循”。相關案例雖然尚未經(jīng)前述兩種程序被認定為先例并發(fā)布，但由于其已在訴訟活動中被多次援引和遵循，客觀上已經(jīng)發(fā)揮了先例對司法裁判的指引作用，成為事實上的“先例”。當然，此種情形下的“先例”也可經(jīng)由前述兩種生成程序成為指引意義更強的先例。

2.遵循先例

對于類似情形的案件，法官應當優(yōu)先遵循效力等級最高的先例作出裁判，除非具有不予遵循或推翻先例的充分理由。對于先例的效力等級，根據(jù)法院層級和案例類型不同，一般而言由高到低依次為：最高人民法院指導性案例、最高人民法院公報案例、最高人民法院年度案例、最高人民法院的其他先例、高級人民法院典型案例、高級人民法院的其他先例、中級人民法院先例和基層人民法院先例。

對于類似情形的案件，法官裁判時還可參考下級法院、轄區(qū)外法院先例甚至域外司法裁判。需要注意的是，在法律、司法解釋對案件爭議焦點已有明確規(guī)定的情況下，應當直接適用法律、司法解釋作出裁判，此時無需再援引或參考先例。

3.推翻先例或不予遵循先例

雖然屬于類似案件，但經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)先例存在以下情形時，應當推翻先例：（1）不符合立法目的的；（2）作出程序不符合法律規(guī)定的；（3）適用法律不當?shù)模唬?）已經(jīng)通過再審程序改判的；（5）其他足以被推翻的情形。如果不存在上述推翻先例的情形，但政治環(huán)境、社會發(fā)展、經(jīng)濟形勢、司法政策等因素發(fā)生變化，導致遵循先例已經(jīng)不符合客觀實際的，法官亦無需再遵循先例作出裁判。

為了維護先例的權威性和穩(wěn)定性，在擬推翻或不予遵循先例時，法官需要將在審案件提交專業(yè)法官會議進行討論。如果經(jīng)討論，多數(shù)法官同意推翻或不予遵循先例的，再提交審判委員會審查決定。決定推翻或不予遵循先例的，法官應當在裁判中充分說明推翻或不予遵循先例的理由。

4.創(chuàng)設先例

在法律規(guī)定不明確或者缺乏法律規(guī)定且無相關先例可遵循時，法官應當根據(jù)立法精神、法理、習慣等，在不與立法相抵觸的情況下創(chuàng)設先例。在面對以下情形時，法官應當注意創(chuàng)設先例：（1）案件爭議缺乏法律規(guī)定的；（2）案件爭議法律規(guī)定不明確的；（3）案件爭議系法院首次審理的；（4）修正或進一步釋明相關先例的；（5）能夠喚起對某個被普遍誤解或忽略法律問題注意的；（6）能夠解決先例之間沖突的；（7）推翻先例的；（8）不予遵循先例的；（9）其他應當創(chuàng)設先例的情形。

5.當事人、律師的訴訟行為

在知識產(chǎn)權案例指導制度下，當事人、律師的訴訟行為也會發(fā)生相應變化：可以新增以援引先例的方式支持其訴訟主張，但應圍繞先例與在審案件的關系、二者是否屬于類似案件、是否應予遵循或參考等問題充分陳述意見；對于對方當事人提交或者法官主動檢索出示的先例，當事人享有在合理期限內(nèi)進行針對性答辯并提交相反先例的權利；如果法官作出裁判既未遵循先例，又未給出不遵循先例的充分理由，則當事人可將此情形作為提起上訴或申請再審的重要理由。在案例基地研發(fā)的知識產(chǎn)權案例指導服務平臺（簡稱案例服務平臺）正式上線后，當事人、律師還可登錄案例服務平臺對生效司法裁判進行評價，通過社會監(jiān)督規(guī)范司法行為。

6.法官的司法行為

知識產(chǎn)權案例指導制度將對法官的司法行為產(chǎn)生深遠影響，主要表現(xiàn)在以下五個方面：

（1）庭前準備階段。自立案始，法官即應告知當事人、律師可以在舉證期限內(nèi)，通過權威途徑檢索先例并向法院提交。對于在舉證期限內(nèi)不提交先例具有正當理由的，法官也應準許當事人、律師在法庭辯論終結前提交。法官也可主動進行先例檢索，但無論是當事人、律師提交的先例，還是法官主動檢索并可能影響裁判結果的先例，都應進行交換并告知各方當事人有權針對先例發(fā)表意見并提交相反先例。

（2）開庭審理階段。在現(xiàn)有庭審程序基礎上，法官還應圍繞各案件爭議焦點，增加專門對先例的審理環(huán)節(jié)，即組織當事人圍繞先例與在審案件的關系、二者是否屬于類似案件、是否應予遵循或參考等問題進行審理。如果經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)先例與在審案件明顯無關的，法官也可當庭告知當事人、律師對該先例不予接納，并將相關情況記入庭審筆錄。

（3）司法裁判階段。首先，除明顯與在審案件無關的先例外，法官需要對案件審理中出現(xiàn)的先例進行識別，判斷其與在審案件是否屬于類似案件（先例與在審案件的爭議問題類似，該爭議問題可以兼具事實性和法律性）。其次，法官應當在裁判文書的裁判理由部分，按照“審理法院+裁判日期+案號+當事人+案由”的格式引述先例，具體說明先例識別情況，并得出先例與在審案件是否屬于類似案件的結論；再次，對于不屬于類似案件的情形，法官無需遵循先例。而對于屬于類似案件的情形，法官則應通過類比推理（非傳統(tǒng)三段論模式下的演繹推理）的方法，得出在審案件就某特定問題應當遵循先例或參考先例的結論。對于需要推翻或不予遵循先例的，法官應當充分說明推翻或不予遵循的理由；最后，對于今后有可能成為先例的案件，法官應當撰寫裁判要旨（裁判要旨不具有法律效力，可以為一個或多個，并不完全等同于裁判理由中的裁判規(guī)則，因為裁判要旨可以是對裁判規(guī)則的再現(xiàn)，也可以是對裁判規(guī)則的進一步總結和提煉），以便先例評審和后案檢索。

（4）審判監(jiān)督（此處將二審程序和審判監(jiān)督程序統(tǒng)稱為審判監(jiān)督）。上級法院如果發(fā)現(xiàn)下級法院在遵循、推翻或者不予遵循先例時存在不當，應當在作出終審或再審裁判時予以指出，并根據(jù)案件具體情況對原審裁判依法改判、撤銷或變更。當然，該要求目前還缺乏相關訴訟法依據(jù)，更多地還只是一種法無明文規(guī)定下的倡導和鼓勵，是通過審判監(jiān)督形成的規(guī)范化約束，未來還需要修改法律以從根本上予以解決。

（5）先例再生成。裁判生效后，法官如果認為該裁判對類似情形后案審理具有指引意義，適宜作為先例發(fā)布的，可以通過案例服務平臺提出先例認定請求，交由案例基地專家咨詢委員會進行評審。目前，案例基地的260余名專家已經(jīng)評審出500余件具有指引意義的知識產(chǎn)權先例裁判。

三、知識產(chǎn)權案例指導制度的運行效果

為配合制度探索和實施，北京知識產(chǎn)權法院將案例指導確立為基本審判方針，并推出了一系列配套保障措施。自2014年11月6日建院以來至2016年10月31日，北京知識產(chǎn)權法院已在168起案件中援引先例作出裁判：（1）從先例進入訴訟的途徑看，有121起案件由當事人提交，47起案件由法官主動檢索援引；（2）從援引先例的案件類型看，一審行政案件128件（其中商標行政案件共114件，專利行政案件14件），一審民事案件9件，二審民事案件31件；（3）從先例的來源法院看，31件來自最高人民法院、132件來自各高級人民法院（其中北京市高級人民法院117件）、92件來自各中級法院（其中北京市各中級人民法院75件）、24件來自各基層人民法院（其中北京市各基層人民法院16件）；（4）從裁判結果看，遵循先例作出裁判的117件，因不屬于類似案件未遵循的51件，尚未出現(xiàn)推翻或不予遵循先例的情形。

在知識產(chǎn)權案例指導制度的影響下，當事人、律師的訴訟行為也出現(xiàn)了明顯變化：一是初步具備了先例意識，愈發(fā)認識到先例發(fā)揮審判指引作用、提升訴訟預期的重要性；二是逐漸習慣在訴訟過程中提交先例支持相關訴訟主張，在先例檢索、提交、運用、論辯等方面的規(guī)范化程度不斷增強；三是通過援引先例獲得勝訴的情形持續(xù)增多，進一步激發(fā)了當事人、律師在訴訟活動中提交先例的積極性。2016年，當事人、律師在北京知識產(chǎn)權法院訴訟中提交先例的數(shù)量和規(guī)范化水平較2015年出現(xiàn)了明顯提升。