許波

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院法官

中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)系知識(shí)產(chǎn)權(quán)法博士研究生

新中國(guó)成立以來(lái)，最高人民法院始終注重發(fā)揮司法案例在審判活動(dòng)中的指導(dǎo)作用。在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，最高人民法院各審判庭作出的裁判，客觀上發(fā)揮著指導(dǎo)全國(guó)審判、統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)的作用。除此之外，各高級(jí)人民法院也會(huì)結(jié)合各地情況，經(jīng)常性地發(fā)布一些指導(dǎo)轄區(qū)內(nèi)審判工作的典型案例。

2005年，最高人民法院在《人民法院第二個(gè)五年改革綱要（2004-2008）》中首次提出要“建立和完善案例指導(dǎo)制度”。2008年12月，中央關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革若干問(wèn)題的意見(jiàn)將案例指導(dǎo)制度作為國(guó)家司法改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容。2010年11月26日，最高人民法院頒布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，這標(biāo)志著中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度正式確立。2014年，十八屆四中全會(huì)提出“加強(qiáng)和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”，為進(jìn)一步完善我國(guó)案例指導(dǎo)制度指明了方向。

一、成立專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)研究基地

目前，最高人民法院已經(jīng)發(fā)布15批共77個(gè)指導(dǎo)性案例，其中有10件涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)。雖然在總體占比上不低，但現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例無(wú)論在數(shù)量上還是在覆蓋范圍上，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)無(wú)法滿足司法實(shí)際需求（2013-2015年，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量呈逐年快速上升趨勢(shì)）。另外，盡管我國(guó)案例指導(dǎo)制度已經(jīng)初具雛形，但在制度完善和具體實(shí)施方面仍有很多理論和實(shí)務(wù)的問(wèn)題有待進(jìn)一步研究。

2015年4月24日，最高人民法院在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)研究（北京）基地（簡(jiǎn)稱案例基地），在知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域先行先試，全面開(kāi)展理論化、規(guī)范化、信息化和開(kāi)放化研究，為完善我國(guó)案例指導(dǎo)制度提供實(shí)踐素材和試驗(yàn)樣本。為保證探索知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的正確方向，需要注意處理好三個(gè)方面的關(guān)系問(wèn)題。

（一）處理好與制定法的關(guān)系

我國(guó)是制定法國(guó)家，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)行使立法權(quán)，人民法院則通過(guò)適用法律行使司法審判權(quán)。對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的探索是貫徹十八屆四中全會(huì)精神，在現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法和其他領(lǐng)域法律的框架內(nèi)進(jìn)行的制度創(chuàng)新，其目的是為了更加統(tǒng)一、準(zhǔn)確、高水平地適用制定法，其功能是對(duì)制定法進(jìn)行拾遺補(bǔ)缺，而不是要?jiǎng)?chuàng)造新的法律淵源。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度在本質(zhì)上是我國(guó)制定法框架內(nèi)進(jìn)行的法律適用活動(dòng)，以尊重和適用現(xiàn)行法律規(guī)定為前提，不會(huì)改變我國(guó)政治體制，也不會(huì)動(dòng)搖我國(guó)法律體系的根基。

（二）處理好與指導(dǎo)性案例的關(guān)系

指導(dǎo)性案例專指由最高人民法院審判委員會(huì)討論決定并發(fā)布，對(duì)全國(guó)法院審判工作具有普遍指導(dǎo)意義的案例。而在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度語(yǔ)境下產(chǎn)生的對(duì)類似（理論上不存在完全相同的案件，故本文采用“類似”的概念）情形后案審理具有指引意義的司法裁判，除最終被最高人民法院認(rèn)定為指導(dǎo)性案例的之外，都會(huì)具有一定的地域性，僅在特定司法轄區(qū)范圍內(nèi)產(chǎn)生“事實(shí)上的拘束力”，且不得與指導(dǎo)性案例相抵觸。但這部分案例的時(shí)效更強(qiáng)、數(shù)量更多、范圍更廣，能夠及時(shí)回應(yīng)司法實(shí)際需求，促進(jìn)裁判標(biāo)準(zhǔn)在一定地域范圍內(nèi)盡快實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，同時(shí)也可為最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例、制定司法解釋乃至為相關(guān)立法提供源源不斷的實(shí)證數(shù)據(jù)。

（三）處理好與司法改革的關(guān)系

要確保知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度真正融入司法實(shí)踐并發(fā)揮制度效果，需要按照十八屆四中全會(huì)有關(guān)司法改革的要求，對(duì)整個(gè)審判權(quán)力運(yùn)行機(jī)制進(jìn)行改革，建立起符合司法規(guī)律的司法責(zé)任制。司法改革的目標(biāo)是要構(gòu)建“開(kāi)放、動(dòng)態(tài)、透明、便民”的陽(yáng)光司法機(jī)制，建立起公正、高效、權(quán)威的司法制度，促進(jìn)形成健康的司法生態(tài)。在此基礎(chǔ)上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度才可能落到實(shí)處。

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的主要內(nèi)容

（一）知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的基本內(nèi)涵

在我國(guó)制定法體系下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的基本內(nèi)涵是：當(dāng)法律有明確規(guī)定時(shí)，嚴(yán)格適用法律；當(dāng)法律規(guī)定不明時(shí)，準(zhǔn)確理解和解釋法律；當(dāng)法律規(guī)定有漏洞或者對(duì)新情況新問(wèn)題缺乏規(guī)定時(shí)，依據(jù)法律基本原則和立法本意，在司法實(shí)踐中予以填補(bǔ)。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的核心和特點(diǎn)是“遵循先例”，即對(duì)于類似情形的案件，后案審理原則上應(yīng)當(dāng)遵循先例已經(jīng)確立的裁判規(guī)則。而所謂先例，是指我國(guó)法院作出的生效裁判中對(duì)類似情形后案審理具有指引意義的裁判規(guī)則。由于作為先例的裁判規(guī)則包含于具體案件之中，故通常也將包含了該裁判規(guī)則的生效案件稱之為先例。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的語(yǔ)境下，先例的外延比最高人民法院指導(dǎo)性案例要寬，指導(dǎo)性案例僅是先例的一種類型。除此之外，先例還包括經(jīng)過(guò)專門程序認(rèn)定與發(fā)布的案例，以及在訴訟活動(dòng)中被后案裁判實(shí)際遵循的案例。當(dāng)然，在后兩種情形下產(chǎn)生的先例與指導(dǎo)性案例之間并非完全隔絕，在被最高人民法院認(rèn)定和發(fā)布后，即成為對(duì)全國(guó)法院審判工作具有普遍指導(dǎo)意義的指導(dǎo)性案例。

（二）知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的特點(diǎn)

相比于現(xiàn)有案例指導(dǎo)制度，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度主要具有三個(gè)方面的特點(diǎn)。

一是賦予先例“事實(shí)上的約束力”，確保法官形成遵循先例的思維和習(xí)慣。當(dāng)然，這種拘束力不是法律上的強(qiáng)制約束，不是將先例作為裁判的法律依據(jù)加以適用，而是要求法官在判理部分作為判決理由進(jìn)行援引和闡述，是基于司法行為規(guī)范化的制度約束和要求。從另外一個(gè)角度而言，“事實(shí)上的約束力”可以理解為一種“實(shí)質(zhì)上的說(shuō)服力”，意味著法官如果要推翻先例或者不遵循先例，就必須在裁判中給出推翻或不予遵循的充分理由，否則仍應(yīng)遵循先例作出裁判。

二是建立“上下前后左右”的先例效力體系，防止先例之間發(fā)生混亂或沖突?！吧舷隆笔侵覆门邪讣r(shí)應(yīng)當(dāng)遵循上級(jí)法院的先例；“前后”是指裁判案件時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循本院的先例；“左右”是指裁判案件時(shí)可以參考對(duì)本院沒(méi)有拘束力的其他法院先例。法院一旦參考了其他司法轄區(qū)內(nèi)的先例，則意味著將可能在本司法轄區(qū)范圍內(nèi)確立該先例中同樣的裁判規(guī)則。同時(shí)，還需對(duì)先例效力的等級(jí)作出區(qū)分。例如，最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例屬于最高等級(jí)的先例，對(duì)全國(guó)法院審判都具有指導(dǎo)意義；各高級(jí)人民法院作出的先例則僅在其司法轄區(qū)范圍內(nèi)產(chǎn)生拘束力。

三是豐富先例供給的渠道和機(jī)制，保證先例供給的數(shù)量和質(zhì)量。一方面充分借助專家學(xué)者和社會(huì)各界力量，組建起來(lái)源廣泛的案例基地專家咨詢委員會(huì)，從全國(guó)各級(jí)人民法院作出的知識(shí)產(chǎn)權(quán)生效裁判中挖掘、評(píng)審和發(fā)布先例；另一方面鼓勵(lì)法官、律師、當(dāng)事人在訴訟中主動(dòng)援引和遵循在先生效裁判，促進(jìn)先例在實(shí)際使用中自發(fā)生成。這些司法裁判雖然未被最高人民法院和案例基地認(rèn)定和發(fā)布，但由于已在訴訟活動(dòng)中被實(shí)際援引并遵循，客觀上發(fā)揮了先例對(duì)后案審判的指引作用，故可視為事實(shí)上的“先例”。

（三）知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的主要內(nèi)容

在我國(guó)制定法框架下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度圍繞著“遵循先例”基本原則，以先例生成為起點(diǎn)，通過(guò)訴訟各參與方對(duì)先例的實(shí)際運(yùn)用，形成司法裁判，并將該司法裁判作為進(jìn)一步生成先例的案例來(lái)源，從而構(gòu)建起一個(gè)自給自足、動(dòng)態(tài)演進(jìn)的全新司法生態(tài)系統(tǒng)。

1.先例生成

根據(jù)先例類型的不同，先例生成可以區(qū)分為三種方式：一是“權(quán)威發(fā)布”。通過(guò)該方式生成的先例僅限于指導(dǎo)性案例，均系根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》和《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》的相關(guān)規(guī)定，由最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò)并公布。二是“專家評(píng)審”。目前專指由案例基地專家咨詢委員會(huì)經(jīng)過(guò)專門程序認(rèn)定，經(jīng)復(fù)核程序確認(rèn)，并由案例基地發(fā)布的先例。三是“后案遵循”。相關(guān)案例雖然尚未經(jīng)前述兩種程序被認(rèn)定為先例并發(fā)布，但由于其已在訴訟活動(dòng)中被多次援引和遵循，客觀上已經(jīng)發(fā)揮了先例對(duì)司法裁判的指引作用，成為事實(shí)上的“先例”。當(dāng)然，此種情形下的“先例”也可經(jīng)由前述兩種生成程序成為指引意義更強(qiáng)的先例。

2.遵循先例

對(duì)于類似情形的案件，法官應(yīng)當(dāng)優(yōu)先遵循效力等級(jí)最高的先例作出裁判，除非具有不予遵循或推翻先例的充分理由。對(duì)于先例的效力等級(jí)，根據(jù)法院層級(jí)和案例類型不同，一般而言由高到低依次為：最高人民法院指導(dǎo)性案例、最高人民法院公報(bào)案例、最高人民法院年度案例、最高人民法院的其他先例、高級(jí)人民法院典型案例、高級(jí)人民法院的其他先例、中級(jí)人民法院先例和基層人民法院先例。

對(duì)于類似情形的案件，法官裁判時(shí)還可參考下級(jí)法院、轄區(qū)外法院先例甚至域外司法裁判。需要注意的是，在法律、司法解釋對(duì)案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)已有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)直接適用法律、司法解釋作出裁判，此時(shí)無(wú)需再援引或參考先例。

3.推翻先例或不予遵循先例

雖然屬于類似案件，但經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)先例存在以下情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)推翻先例：（1）不符合立法目的的；（2）作出程序不符合法律規(guī)定的；（3）適用法律不當(dāng)?shù)?；?）已經(jīng)通過(guò)再審程序改判的；（5）其他足以被推翻的情形。如果不存在上述推翻先例的情形，但政治環(huán)境、社會(huì)發(fā)展、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)、司法政策等因素發(fā)生變化，導(dǎo)致遵循先例已經(jīng)不符合客觀實(shí)際的，法官亦無(wú)需再遵循先例作出裁判。

為了維護(hù)先例的權(quán)威性和穩(wěn)定性，在擬推翻或不予遵循先例時(shí)，法官需要將在審案件提交專業(yè)法官會(huì)議進(jìn)行討論。如果經(jīng)討論，多數(shù)法官同意推翻或不予遵循先例的，再提交審判委員會(huì)審查決定。決定推翻或不予遵循先例的，法官應(yīng)當(dāng)在裁判中充分說(shuō)明推翻或不予遵循先例的理由。

4.創(chuàng)設(shè)先例

在法律規(guī)定不明確或者缺乏法律規(guī)定且無(wú)相關(guān)先例可遵循時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法精神、法理、習(xí)慣等，在不與立法相抵觸的情況下創(chuàng)設(shè)先例。在面對(duì)以下情形時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)注意創(chuàng)設(shè)先例：（1）案件爭(zhēng)議缺乏法律規(guī)定的；（2）案件爭(zhēng)議法律規(guī)定不明確的；（3）案件爭(zhēng)議系法院首次審理的；（4）修正或進(jìn)一步釋明相關(guān)先例的；（5）能夠喚起對(duì)某個(gè)被普遍誤解或忽略法律問(wèn)題注意的；（6）能夠解決先例之間沖突的；（7）推翻先例的；（8）不予遵循先例的；（9）其他應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)先例的情形。

5.當(dāng)事人、律師的訴訟行為

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度下，當(dāng)事人、律師的訴訟行為也會(huì)發(fā)生相應(yīng)變化：可以新增以援引先例的方式支持其訴訟主張，但應(yīng)圍繞先例與在審案件的關(guān)系、二者是否屬于類似案件、是否應(yīng)予遵循或參考等問(wèn)題充分陳述意見(jiàn)；對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人提交或者法官主動(dòng)檢索出示的先例，當(dāng)事人享有在合理期限內(nèi)進(jìn)行針對(duì)性答辯并提交相反先例的權(quán)利；如果法官作出裁判既未遵循先例，又未給出不遵循先例的充分理由，則當(dāng)事人可將此情形作為提起上訴或申請(qǐng)?jiān)賹彽闹匾碛伞Ｔ诎咐匮邪l(fā)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)服務(wù)平臺(tái)（簡(jiǎn)稱案例服務(wù)平臺(tái)）正式上線后，當(dāng)事人、律師還可登錄案例服務(wù)平臺(tái)對(duì)生效司法裁判進(jìn)行評(píng)價(jià)，通過(guò)社會(huì)監(jiān)督規(guī)范司法行為。

6.法官的司法行為

知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度將對(duì)法官的司法行為產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，主要表現(xiàn)在以下五個(gè)方面：

（1）庭前準(zhǔn)備階段。自立案始，法官即應(yīng)告知當(dāng)事人、律師可以在舉證期限內(nèi)，通過(guò)權(quán)威途徑檢索先例并向法院提交。對(duì)于在舉證期限內(nèi)不提交先例具有正當(dāng)理由的，法官也應(yīng)準(zhǔn)許當(dāng)事人、律師在法庭辯論終結(jié)前提交。法官也可主動(dòng)進(jìn)行先例檢索，但無(wú)論是當(dāng)事人、律師提交的先例，還是法官主動(dòng)檢索并可能影響裁判結(jié)果的先例，都應(yīng)進(jìn)行交換并告知各方當(dāng)事人有權(quán)針對(duì)先例發(fā)表意見(jiàn)并提交相反先例。

（2）開(kāi)庭審理階段。在現(xiàn)有庭審程序基礎(chǔ)上，法官還應(yīng)圍繞各案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)，增加專門對(duì)先例的審理環(huán)節(jié)，即組織當(dāng)事人圍繞先例與在審案件的關(guān)系、二者是否屬于類似案件、是否應(yīng)予遵循或參考等問(wèn)題進(jìn)行審理。如果經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)先例與在審案件明顯無(wú)關(guān)的，法官也可當(dāng)庭告知當(dāng)事人、律師對(duì)該先例不予接納，并將相關(guān)情況記入庭審筆錄。

（3）司法裁判階段。首先，除明顯與在審案件無(wú)關(guān)的先例外，法官需要對(duì)案件審理中出現(xiàn)的先例進(jìn)行識(shí)別，判斷其與在審案件是否屬于類似案件（先例與在審案件的爭(zhēng)議問(wèn)題類似，該爭(zhēng)議問(wèn)題可以兼具事實(shí)性和法律性）。其次，法官應(yīng)當(dāng)在裁判文書(shū)的裁判理由部分，按照“審理法院+裁判日期+案號(hào)+當(dāng)事人+案由”的格式引述先例，具體說(shuō)明先例識(shí)別情況，并得出先例與在審案件是否屬于類似案件的結(jié)論；再次，對(duì)于不屬于類似案件的情形，法官無(wú)需遵循先例。而對(duì)于屬于類似案件的情形，法官則應(yīng)通過(guò)類比推理（非傳統(tǒng)三段論模式下的演繹推理）的方法，得出在審案件就某特定問(wèn)題應(yīng)當(dāng)遵循先例或參考先例的結(jié)論。對(duì)于需要推翻或不予遵循先例的，法官應(yīng)當(dāng)充分說(shuō)明推翻或不予遵循的理由；最后，對(duì)于今后有可能成為先例的案件，法官應(yīng)當(dāng)撰寫(xiě)裁判要旨（裁判要旨不具有法律效力，可以為一個(gè)或多個(gè)，并不完全等同于裁判理由中的裁判規(guī)則，因?yàn)椴门幸伎梢允菍?duì)裁判規(guī)則的再現(xiàn)，也可以是對(duì)裁判規(guī)則的進(jìn)一步總結(jié)和提煉），以便先例評(píng)審和后案檢索。

（4）審判監(jiān)督（此處將二審程序和審判監(jiān)督程序統(tǒng)稱為審判監(jiān)督）。上級(jí)法院如果發(fā)現(xiàn)下級(jí)法院在遵循、推翻或者不予遵循先例時(shí)存在不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)在作出終審或再審裁判時(shí)予以指出，并根據(jù)案件具體情況對(duì)原審裁判依法改判、撤銷或變更。當(dāng)然，該要求目前還缺乏相關(guān)訴訟法依據(jù)，更多地還只是一種法無(wú)明文規(guī)定下的倡導(dǎo)和鼓勵(lì)，是通過(guò)審判監(jiān)督形成的規(guī)范化約束，未來(lái)還需要修改法律以從根本上予以解決。

（5）先例再生成。裁判生效后，法官如果認(rèn)為該裁判對(duì)類似情形后案審理具有指引意義，適宜作為先例發(fā)布的，可以通過(guò)案例服務(wù)平臺(tái)提出先例認(rèn)定請(qǐng)求，交由案例基地專家咨詢委員會(huì)進(jìn)行評(píng)審。目前，案例基地的260余名專家已經(jīng)評(píng)審出500余件具有指引意義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)先例裁判。

三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行效果

為配合制度探索和實(shí)施，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院將案例指導(dǎo)確立為基本審判方針，并推出了一系列配套保障措施。自2014年11月6日建院以來(lái)至2016年10月31日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院已在168起案件中援引先例作出裁判：（1）從先例進(jìn)入訴訟的途徑看，有121起案件由當(dāng)事人提交，47起案件由法官主動(dòng)檢索援引；（2）從援引先例的案件類型看，一審行政案件128件（其中商標(biāo)行政案件共114件，專利行政案件14件），一審民事案件9件，二審民事案件31件；（3）從先例的來(lái)源法院看，31件來(lái)自最高人民法院、132件來(lái)自各高級(jí)人民法院（其中北京市高級(jí)人民法院117件）、92件來(lái)自各中級(jí)法院（其中北京市各中級(jí)人民法院75件）、24件來(lái)自各基層人民法院（其中北京市各基層人民法院16件）；（4）從裁判結(jié)果看，遵循先例作出裁判的117件，因不屬于類似案件未遵循的51件，尚未出現(xiàn)推翻或不予遵循先例的情形。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的影響下，當(dāng)事人、律師的訴訟行為也出現(xiàn)了明顯變化：一是初步具備了先例意識(shí)，愈發(fā)認(rèn)識(shí)到先例發(fā)揮審判指引作用、提升訴訟預(yù)期的重要性；二是逐漸習(xí)慣在訴訟過(guò)程中提交先例支持相關(guān)訴訟主張，在先例檢索、提交、運(yùn)用、論辯等方面的規(guī)范化程度不斷增強(qiáng)；三是通過(guò)援引先例獲得勝訴的情形持續(xù)增多，進(jìn)一步激發(fā)了當(dāng)事人、律師在訴訟活動(dòng)中提交先例的積極性。2016年，當(dāng)事人、律師在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院訴訟中提交先例的數(shù)量和規(guī)范化水平較2015年出現(xiàn)了明顯提升。