方詩龍

金庸先生一紙訴狀將《此間的少年》的作者江南告上了法庭，要求立即停止侵犯其著作權及不正當競爭的行為，賠償500萬。《此間的少年》是一部校園小說，主要講述了喬峰、郭靖、令狐沖等大俠們發(fā)生在汴京大學的校園故事，小說中使用的人名無一例外皆出自金庸先生的十五部武俠小說，是一部不折不扣的同人小說。

《此間的少年》在網絡文學界走紅，金庸群俠之名功不可沒，因此難免會被人質疑是否可能侵犯了金庸先生的著作權或者相關權利。雖然江南在微博中誠懇地表達了歉意并稱“少債老償，天經地義”，但其是否侵犯著作權，關鍵還得看其行為是否違反相應的法律規(guī)定。

筆者將侵犯著作權的問題分成兩塊內容，一塊從著作權侵權構成要件出發(fā)，一塊從《著作權法》第10條著作權人明確擁有的17項權利進行分析。

抄襲作品如何認定？

對于作品抄襲問題，判斷是否構成侵權仍然是以“接觸+實質性相似”為基礎進行分析的。由于作品的形式和內容豐富多彩，判斷實質性相似沒有一個統(tǒng)一標準。以著名的“莊羽訴郭敬明案”為例，法院從“主要情節(jié)侵權事實”和“一般情節(jié)侵權和語句”兩方面進行分析認定：在主要情節(jié)上，“將涉案兩部作品中的相應情節(jié)進行對比后可以認定，上述12個主要情節(jié)明顯雷同”；在一般情節(jié)和語句上，“莊羽二審訴訟中堅持指控的57處‘一般情節(jié)侵權和語句中，部分內容明顯相似”。從情節(jié)與語句的“巧合”程度和數量上，判定郭敬明抄襲。

然而對于同人作品來說，指控其抄襲，是很難站得住腳的。因為同人作品最主要的特征就是：利用原作中的人物角色，創(chuàng)作新的故事。這種作品在故事情節(jié)上基本沒有雷同的可能性，否則就不可能是“同人作品”了；具體到語句上，就更難有雷同之說。以《此間的少年》為例，故事背景是以北大為模型的“汴京大學”，發(fā)生的故事也是校園故事而非金庸小說中的江湖事跡，表達方式更是以學生口吻講述校園日常，與金庸小說中的文筆大相徑庭，基本不可能構成實質性相似。因此，在抄襲問題上，《此間的少年》粉絲可以松一口氣了，該作品不應認定為抄襲。

《著作權法》的17項權利能否適用？

至于《著作權法》規(guī)定的17項權利，筆者經過分析，篩選出以下幾項可能與本案相關的權利：修改權、保護作品完整權以及改編權。

（1）修改權，即修改或者授權他人修改作品的權利，其最終的結果在于，修改后的作品實際上還是原作品，與同人作品的性質截然不同。

（2）保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利，該項權利與修改權的關系，甚至是兩者在立法上的取舍問題，一直都是學者爭論的焦點：怎樣的修改算“修改”，怎樣的修改算“歪曲、篡改”？筆者借用一學者的觀點[李揚、許清：《侵害保護作品完整權的判斷標準——兼評我國<著作權法修訂草案（送審稿）>第13條第2款第3項》，載于《法律科學：西北政法大學學報》， 2015， 33（1）：129-138]，將其分為“主觀標準”和“客觀標準”。主觀標準為，修改違背作者意愿，即為侵犯保護作品完整權；客觀標準為，修改使得作者聲譽受損，才是侵犯保護作品完整權。但不管采用何種標準，侵犯該權利的“修改”行為也是在原作品上的修改，沒有出現第二個作品，因此也無法涉及同人作品。

（3）改編權，即改編作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權利。在生活實踐中，改編作品一般指將小說改編成電影、戲劇、舞蹈等形式，是在原作的“表達”基礎上進行再創(chuàng)作，而并非是改編他人的“思想”。在著作權保護“表達”不保護“思想”的原則上，改編作品雖然與原作品在精神內核上具有相似性，但也是一種具有獨創(chuàng)性的作品，只是這種獨創(chuàng)性的表達，是基于原作的表達基礎，因此原作中的情節(jié)、人物特征、人物關系甚至于人物對話等內容，均可能被移植到改編作品之中。因此改編作品與原作之間聯系的緊密程度，較之于同人作品具天壤之別。

因此，對于同人作品來講，用《著作權法》去規(guī)制，還是存在理論和實踐上的不足。筆者猜想，這也是為什么金庸先生在提出“著作權侵權”時，還要起訴江南存在“不正當競爭行為”。

《反不正當競爭法》可否適用于此案？

有學者表示，《此間的少年》可避讓金庸作品但未避讓，不正當競爭嫌疑明顯。根據《反不正當競爭法》第5條的規(guī)定，“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”的屬于不正當競爭行為[李俊慧：《金庸訴江南<此間的少年>侵權于法有據非倚老賣老》，法制網，2016年10月27日]。而筆者認為，在適用《反不正當競爭法》之前，我們首先得確定金庸和楊治（或者另外3個被告：北京聯合出版有限責任公司、北京精典博維文化傳媒有限公司、廣州購書中心有限公司），是否為本法意義上的“具有競爭關系的經營者”；之后再確認金庸出版的小說是否屬于“知名商品”，同時確定該商品的“名稱”如《射雕英雄傳》、《笑傲江湖》、《天龍八部》等與《此間的少年》是否相同或近似；最后再客觀分析消費者是否產生混淆或誤認。

筆者認為，根據以上幾個要件，判斷是否存在不正當競爭行為，結論是很明顯的，即使原告與被告之間存在競爭關系，金庸所出版的幾部小說是知名商品，但是它們與《此間的少年》的名稱沒有任何關系，導致消費者混淆或誤認更是天方夜譚。如果想把金庸小說里的人物名字與《此間的少年》的人物名字對比，以說明“商品名稱”的相同，也是沒有道理的：小說人物名字既非知名商品，也非知名商品特有名稱，怎能用來對比論證？

筆者雖然敬重金老爺子，也喜歡他的作品，但以上分析都指向了金庸先生無法勝訴的結果。雖然金庸先生在采訪中義正言辭地表示“在香港，用我小說人物的名字是要付錢的”；媒體也紛紛報道“周星馳拍電影時，金庸先生小說人物名字用一次交一萬”的故事，筆者也只能理解成這是文藝工作者對于作家權益尊重的表現，真正到法庭上抽絲剝繭，現有的中國法律卻不一定這么給面子。

如何保護著作權人對于作品角色的某種權利？

雖然上述分析得出了金庸先生勝訴存在阻礙的結論，但這無法抑制筆者產生與普通群眾一樣的直觀感受：著作權人對于自己作品角色應該擁有某種權利，否則就太不公平了。

學界近20年來都在關注“角色商品化權”這一權利，多數學者主張法律應創(chuàng)設商品化權，使其成為法定權利，但對于權利屬性，學者們見解各異，“版權說”、“類版權說”、“商譽權”、“綜合說”、“新型人格權說”、“無形財產權說”、“新型知識產權說”等等層出不窮，甚至還有人指出“商品化權的實質是未注冊商標權益”[馬東曉：《論“商品化權”應當緩行——談“商品化權”的未注冊商標屬性》]。

雖然角色商品化權在我國未有明確規(guī)定，但鑒于相關“權利人”對于角色存在“吃瓜群眾都能看得出”的權利的情況，且也有法院對此予以確認，其中以“KONG FU PANDA商標案”論述最為充分：

夢工場公司主張的其對“功夫熊貓KUNG FU PANDA”影片名稱享有的“商品化權”確非我國現行法律所明確規(guī)定的民事權利或法定民事權益類型，但當電影名稱或電影人物形象及其名稱因具有一定知名度而不再單純局限于電影作品本身，與特定商品或服務的商業(yè)主體或商業(yè)行為相結合，電影相關公眾將其對于電影作品的認知與情感投射于電影名稱或電影人物名稱之上，并對與其結合的商品或服務產生移情作用，使權利人據此獲得電影發(fā)行以外的商業(yè)價值與交易機會時，則該電影名稱或電影人物形象及其名稱可構成適用《商標法》“在先權利”予以保護的在先“商品化權”。

如將上述知名電影名稱或知名電影人物形象及其名稱排斥在受法律保護的民事權益之外，允許其他經營者隨意將他人知名電影名稱作品、知名電影人物形象及其名稱等作為自己商品或服務的標識注冊為商標，藉此快速占領市場，獲取消費者認同，不僅助長其他經營者搭車搶注商標的行為，而且會損害正常的市場競爭秩序。這顯然與《商標法》的立法目的相違背。

筆者贊賞北京高院的此種觀點與態(tài)度。此外，對于如何定義這種在先權利這一問題，鑒于角色人物的獨創(chuàng)性特點，筆者更傾向于以著作權進行保護。不妨考慮一下《著作權法》第10條第1款第17項的兜底條款“應當由著作權人享有的其他權利”。在沒有正式明確角色商品化權之前，可以用該兜底條款來保護著作權的相應權利。

知識產權的發(fā)展速度可以說是日新月異，但法律的滯后性也是難以逾越的一道鴻溝。如何合理利用現存條款，在司法實踐中作出合法而又合情合理的判決，正是金庸訴江南一案中最值得期待的地方。實際上，同人作品除了本案中的同人小說，更有如同人漫畫、同人戲劇等各種形式，受眾群體數量也不容小覷，雖然江南表示“少債老償，天經地義”，但不可否認的是，一大群同人愛好者和同人作品的命運，可能在此案中，一錘定音。