摘要：在成文法國(guó)家，司法過(guò)程中的發(fā)現(xiàn)包括首先通過(guò)以三段論為核心的形式邏輯來(lái)尋找相應(yīng)的法規(guī)范，沒(méi)有適合的法規(guī)范就用習(xí)慣，原則，法理，判例來(lái)填補(bǔ)；司法過(guò)程中的創(chuàng)造則是法官遇到社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的新問(wèn)題時(shí)，上述法的發(fā)現(xiàn)方法顯得力不從心時(shí)，權(quán)衡雙方的利益關(guān)系，進(jìn)行法的創(chuàng)造。

關(guān)鍵詞：司法過(guò)程；發(fā)現(xiàn)；創(chuàng)造

中圖分類號(hào)：D916文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）05-0239-01

作者簡(jiǎn)介：宋蕉蕉（1991-），女，山西晉城人，蘭州大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)。

一、司法過(guò)程中的發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造含義

司法過(guò)程中的發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造包括兩層含義，其一是法官?gòu)默F(xiàn)行法律規(guī)范中找出那些能夠適用于當(dāng)下案件的法規(guī)范或解釋性命題的活動(dòng)，其二是指在沒(méi)有明確法規(guī)范或解釋性命題可以適用的情況下進(jìn)行漏洞填補(bǔ)或法官造法的活動(dòng)。

二、以全國(guó)首例因代孕引起的監(jiān)護(hù)權(quán)，撫養(yǎng)權(quán)糾紛案為例

（一）司法過(guò)程中的發(fā)現(xiàn)

陳某和羅某是某市的一對(duì)夫妻，二人均系再婚。由于陳某是不孕不育，于是二人決定找人代孕。事后羅某羅某突患重病，搶救無(wú)效后死亡。羅某的父母羅老夫婦無(wú)意發(fā)現(xiàn)代孕所生孩子和兒媳陳某毫無(wú)半點(diǎn)血緣關(guān)系，二老將陳某訴至某法院，要求獲得孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)。

首先明確案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，再在爭(zhēng)議點(diǎn)的基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)法，找出相關(guān)的法規(guī)范。案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是陳某是否在法律上符合成為兩個(gè)未成年孩子母親的身份要件。在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意以人工授精所生子女應(yīng)視為婚生子女，父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用于《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定。該規(guī)定指向的受孕方式為人工授精，孕母應(yīng)為合法婚姻關(guān)系的妻子，而本案所涉及的生孕方式為代孕，目前尚未被法律所認(rèn)可。陳某既不是孕母也不是卵子提供者，她與兩個(gè)未成年孩子無(wú)任何血緣關(guān)系，故不能以母親身份獲得監(jiān)護(hù)權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)。那么陳某與孩子是否構(gòu)成擬制血親呢？我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》中關(guān)于擬制血親有兩類：一類是養(yǎng)父母與養(yǎng)子女以及養(yǎng)子女與養(yǎng)父母或其他近親屬；另一類是在事實(shí)上形成扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母與繼子女、繼兄弟姐妹?？梢?jiàn)陳某都不符合，因?yàn)閷?duì)于代孕過(guò)程中產(chǎn)生的提供卵子的遺傳基因主體，代孕的孕母以及實(shí)際撫養(yǎng)的女性各異的情況下，實(shí)際撫養(yǎng)的女性是否構(gòu)成擬制血親關(guān)系也并無(wú)法律規(guī)定。另外，陳某與兩個(gè)未成年孩子之間因缺乏法定的必備要件也不構(gòu)成合法的收養(yǎng)關(guān)系。綜上，我們得出結(jié)論，陳某成為兩個(gè)未成年雙胞胎的母親并沒(méi)有法律依據(jù)。案件論證至此，法的發(fā)現(xiàn)是否就完結(jié)了？法官這時(shí)是否就完成使命做出支持原告訴訟請(qǐng)求的判決？

通過(guò)以上的法的發(fā)現(xiàn)過(guò)程，無(wú)論法官將孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)撫養(yǎng)權(quán)判給誰(shuí)，在當(dāng)下的法規(guī)范中都找不到恰當(dāng)?shù)膶?duì)接和溝通之處。這時(shí)司法過(guò)程中法的創(chuàng)造便有了上場(chǎng)之必要。

（二）司法過(guò)程中的創(chuàng)造

“如法律有漏洞，亦有填補(bǔ)漏洞之義務(wù)，反之，只有在重大事由的情況，法官才會(huì)決定從事超越法律的續(xù)造?！备鶕?jù)我國(guó)民事成文法律的精神以及實(shí)務(wù)界的通常做法，出現(xiàn)了法律漏洞，法官一般依習(xí)慣、法理、誠(chéng)實(shí)信用等原則甚至判例來(lái)填補(bǔ)。本案確有存在重大事由之情況——陳某是非法代孕且與孩子無(wú)血緣關(guān)系的情況下，沒(méi)有相應(yīng)的法規(guī)范能夠使陳某具備成為母親的法律依據(jù)，孩子歸羅老夫婦撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù)也同樣無(wú)法律依據(jù)。代孕無(wú)論是從正義目的，還是婚姻制度和生育權(quán)的角度來(lái)說(shuō)，其結(jié)論都會(huì)與之相沖突，如果予以輕易肯定，則會(huì)帶來(lái)一系列的社會(huì)和制度問(wèn)題。在民法學(xué)界，對(duì)于非法代孕大致的意見(jiàn)有以下幾種：一是堅(jiān)決反對(duì)非法代孕，禁止一切代孕行為，包括本案這種特殊情況；二是堅(jiān)持禁止非法代孕的原則，在此原則下，對(duì)于有正當(dāng)理由的代孕，法律應(yīng)當(dāng)予以支持并應(yīng)當(dāng)保護(hù)；三是可以法外開(kāi)恩，作為特例予以準(zhǔn)許，但應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)裁判；四是到法律準(zhǔn)許的國(guó)家去代孕。對(duì)此，筆者認(rèn)為法院應(yīng)采第三種情況，但也應(yīng)當(dāng)看到作為特例準(zhǔn)許的話，并非法外開(kāi)恩。首先，強(qiáng)調(diào)法官在司法過(guò)程中的創(chuàng)造并不是要求非得對(duì)陳某夫婦的非法代孕行為做出一個(gè)合法或非法的判斷，即是說(shuō)，判斷代孕行為的合法與否并非判決此案的前置程序。因?yàn)槟壳昂⒆优c陳某已經(jīng)以社會(huì)周知的方式建立起了一種穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系（親情關(guān)系），例如孩子已經(jīng)四歲，在這四年來(lái)，包括戶籍登記、上學(xué)的注冊(cè)登記都是以這一關(guān)系為基礎(chǔ)的。其次，禁止代孕的主要目的無(wú)非一是防止血緣混亂發(fā)生糾紛，二是防止破壞計(jì)劃生育政策，三是防止販賣人口，這些因素在本案都不存在。在本案中，法官可以在權(quán)衡各方利益的情況下，對(duì)此進(jìn)行個(gè)案的司法創(chuàng)造，做出一個(gè)合理的判決。

目前，在我國(guó)這樣一個(gè)司法裁判整體保守的大環(huán)境下，對(duì)此類新情況的案件，法官進(jìn)行創(chuàng)造無(wú)疑是改善這種困境的關(guān)鍵一步。對(duì)此，有人提出要完善這方面的立法，認(rèn)為代孕技術(shù)作為一種人工生殖技術(shù)。但是不可否認(rèn)的是，法律作為調(diào)節(jié)社會(huì)生活的一種手段，其本身具有不能適應(yīng)客觀情況變化的固有局限性。

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