沈楊 尹鵬宇

湖北師范大學(xué)文理學(xué)院

淺析習(xí)慣成為民法法源

沈楊 尹鵬宇

湖北師范大學(xué)文理學(xué)院

2014年11月，黨的十八大四中全會明確提出民法典的編纂，2016年6月，十二屆人大常委會第二十一次會議初步審議了民法總則草案，這標(biāo)志著民法典編纂工作進(jìn)入立法程序，也標(biāo)志著我國民事法律的一次巨大革命的開始。草案中的第10項(xiàng)原則將習(xí)慣列為民法的法律淵源列在法律條文之后，這是一項(xiàng)我國民事立法的巨大進(jìn)步，這一變化的發(fā)生有著許多的原因，也會帶來諸多的變革，這篇文章就這兩點(diǎn)做簡單的探討。

民法 習(xí)慣 法典

若是不算其他，僅從學(xué)術(shù)方面來看，全球所有國家的法律體系大體上只有兩種分類——英美法系和大陸法系。兩個法系之間的差異之處有很多，但其中相較而言頗為關(guān)鍵的部分即是大陸法系的成文法典占了其法令規(guī)范的絕大部分，而英美等國家所使用的主要部分卻是不成文的法律。我國所建設(shè)的法律體系于整體而言屬于大陸法系。

自1949年建國以來，我國的法律體系就一直在發(fā)展和完善，以求創(chuàng)造一個良好的社會環(huán)境，在這過程中獲得了不小的成績。作為與人民群眾日常生活聯(lián)系最為密切的法律領(lǐng)域，民法方面的法律文件編纂自然也是我國法制建設(shè)的重要內(nèi)容。建國以后，政府便開始了法律的建設(shè)道路，然而卻遇到了諸多困難，這使得這項(xiàng)工作的進(jìn)度十分緩慢。但是，六屆人大四次會議所通過的《民法通則》仍然是極為輝煌的立法成績，也仍然是民事法律方面的重要立法成果。然而，隨著中國社會的快速發(fā)展，原本的《民法通則》對于當(dāng)代人民的民事權(quán)利的保護(hù)方面，民事關(guān)系的調(diào)整方面的缺陷便漸漸顯露。于是一部符合我國國情的民法典的編纂就顯得分外必要和急迫。

近日，十二屆人大常委會第二十一次會議所初次審議并通過了《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱《民法總則（草案）》），這表示我國民法典的編纂邁出了踏實(shí)的一步，該草案已在中國人大網(wǎng)公布，并向廣大群眾廣泛征求意見，而我們也可以由此得窺該法律文件的全貌。

一、習(xí)慣的概念以及歷史淵源

現(xiàn)今世界上所發(fā)現(xiàn)的最古老的法典是古巴比倫的《烏爾納姆法典》，其大約是在前二十世紀(jì)左右的時間制定的。在極其漫長的歲月中，這部法典的大部分內(nèi)容已因種種原因而損毀，所遺留在我們眼前的只不過是一點(diǎn)點(diǎn)歷史的遺跡。然而即便是在這僅剩的殘篇中，我們也可以窺見當(dāng)時法律體系的一角。

離我們已是十分遙遠(yuǎn)的《烏爾納姆法典》雖然具有極大的價值，卻仍然不是人類所接觸到的最初的“法律”的模樣。成文法是奴隸社會發(fā)展到了一定階段才出現(xiàn)的已經(jīng)較為成熟的法律形式，在它之前，人類社會必然存在著更為原始的法的形態(tài)。

要尋找這個原始的形態(tài)，就要到遠(yuǎn)古的原始社會進(jìn)行探索。

首先，他們確定了朝拜這位主宰的固定方式——一種被稱作“祭祀”的儀式。其次，為了保證不在無意中惹怒神明，各個部族開始禁止族人做一些事情，這些被禁止的行為被稱為“禁忌”。無論是源自自然敬畏的禁忌，還是因?yàn)楹髞淼淖嫦瘸绨?、圖騰崇拜所產(chǎn)生的禁忌，它們都對人們的行為做出了一定的限制，對人們的生活進(jìn)行了一定的規(guī)范。隨著原始社會的活動越來越豐富和多樣，原本不可觸犯的禁忌在日益復(fù)雜的生活里漸漸失去了令人畏懼的神威，一些禁忌被逐步地打破和廢棄，另一些貼近生活的禁忌卻在悄然出現(xiàn)，這些被保留下來的和新出現(xiàn)的禁忌就被吸納進(jìn)了一個新的范疇——習(xí)慣。

而當(dāng)歷史進(jìn)入奴隸社會以及后來的封建社會時，習(xí)慣并沒有因?yàn)椤胺伞边@一新的管理規(guī)范而消失，它仍然遺存了下來，并且深深植根于人們的心理和意識，并且在人類的文化走入繁榮之后，習(xí)慣與各地的本土文化相結(jié)合，這使得其在人們的思想中變得更加根深蒂固，也更符合人們的心理傾向，對實(shí)際行為的調(diào)整作用也就更加明顯。除了與各地文化結(jié)合以外，習(xí)慣和成文法也不是完全不可共存的，它與成文法之間也有著極為密切的關(guān)系。

而在清末，民初之時，民主制度剛剛確立，政府工作千頭萬緒，社會生活情況十分復(fù)雜，對于法律的修訂工作雖然用心卻遲遲未能結(jié)束。對于這樣的局面，當(dāng)時的民國政府決定以習(xí)慣暫時作為某些領(lǐng)域的調(diào)整規(guī)范。比如我國近代的民事活動紛繁復(fù)雜，民國政府便在民法典無法及時完成的情況下編纂出《民事習(xí)慣大全》，以此規(guī)范社會，甚至在后來編纂民法典時也在其中規(guī)定民事糾紛在沒有法律和法理可以作為依據(jù)時，可以按照社會習(xí)慣來判決，可見習(xí)慣的地位之重要。那么，在現(xiàn)代社會，習(xí)慣是不是可以被視為法律淵源？更重要的是，它以法律淵源的身份被收入到我國現(xiàn)在正在編纂的《民法典》中是否有其必要？

二、習(xí)慣對于司法活動的影響

習(xí)慣相比于國家所頒布施行的任何制定法都具有更為久遠(yuǎn)的歷史背景和傳統(tǒng)積淀，1949年中華人民共和國成立，中國歷史開始了新的階段，但是舊制度和舊政體的結(jié)束并不代表過去所存在的習(xí)慣和它們一起都?xì)w于過去。幾千年傳承下來的習(xí)慣不可能在短短幾十年里就全部消失，哪怕是處在全新的政體之下，只要習(xí)慣所賴以生存的傳統(tǒng)文化土壤還沒有消失，習(xí)慣就不可能在短期內(nèi)被改變。

法國大革命是歐洲資產(chǎn)階級革命史，乃至世界資產(chǎn)階級革命史上最為激烈的，這種激烈體現(xiàn)在法律上，就是革命者迫不及待地在法典的編纂中加入了一系列的法治原則，但其成就遠(yuǎn)較他們自己當(dāng)初想象的要小，⑷因?yàn)樗跓o意識的情況下中從以前的制度中保留了許多東西，包括習(xí)慣、思想等等，即便是在近代法制史上獲得極高評價的《拿破侖法典》，也在研究中被指出其并沒有給法國帶來什么突破性的歷史變革，反而是在后來做出了許多迎合法國傳統(tǒng)的改變，并以此為根據(jù)才逐漸改變了法國社會。與此例相似的還有想要引進(jìn)美國司法審查制度的西歐國家，以及企圖移植西方先進(jìn)司法體系的日本，它們在“模仿”的路上其實(shí)都失敗了。

[1]萇弘儒.撒拉族婚姻習(xí)慣法研究.

[2]金龍.從本案談“風(fēng)俗習(xí)慣在基層審判中的具體適用”.

[3]蘇力.變法、法治及本土資源[M].北京：北京大學(xué)出版社.

[4]龐冠群.從社會史到文化史:法國資產(chǎn)階級研究范式的變遷.

[5]金亭亭.論我國法治現(xiàn)代化的“本土資源”路徑.