王偉 楊運(yùn)星

中國(guó)建筑第二工程局有限公司

PPP模式下建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的研究

王偉 楊運(yùn)星

中國(guó)建筑第二工程局有限公司

為了解決建筑工程領(lǐng)域工程款拖欠的問題，《合同法》286條創(chuàng)設(shè)了建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)，這對(duì)保護(hù)工程承包方、農(nóng)民工等的合法權(quán)益具有十分重要意義。當(dāng)前，PPP模式在全國(guó)廣泛推廣，PPP模式下的工程承包方是否能適用建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)維護(hù)自身權(quán)益，爭(zhēng)議較大。本文將對(duì)PPP模式下建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)實(shí)現(xiàn)的相關(guān)問題進(jìn)行一定探討。

一、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的概述

（一）法律依據(jù)

建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)由《合同法》286條創(chuàng)設(shè)，后又經(jīng)2002年最高院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》進(jìn)一步解釋說明。

《合同法》286條：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”

2002年最高人民法院做出《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，通過司法解釋進(jìn)一步明確優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，并就優(yōu)先受償權(quán)的具體適用進(jìn)行了規(guī)定。

最高人民法院以法釋〔2002〕16號(hào)對(duì)上海市高級(jí)人民法院的請(qǐng)示作出批復(fù)，內(nèi)容如下：

（1）人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)合同法》第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

（2）消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。

（3）建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

（4）建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。”

（二）建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)

《合同法》第286條頒布之后，學(xué)界對(duì)建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的具體定性一直存在爭(zhēng)議。目前學(xué)界主要有四種不同的學(xué)說，即先取特權(quán)說、不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)說、法定抵押權(quán)說和法定優(yōu)先權(quán)說，目前主流看法為法定優(yōu)先權(quán)說。

所謂優(yōu)先權(quán)，是指由法律直接規(guī)定的特種債權(quán)的債權(quán)人享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。優(yōu)先權(quán)是法定的，不需要登記就可以對(duì)抗第三人。雖然我國(guó)的《民法通則》和《擔(dān)保法》中未規(guī)定優(yōu)先權(quán)，但其他法律中有優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，如《海商法》、《民用航空法》分別規(guī)定了船舶優(yōu)先權(quán)和民用航空器優(yōu)先權(quán)?！逗贤ā返?86通過法定的形式創(chuàng)設(shè)了這一優(yōu)先權(quán)，后經(jīng)《批復(fù)》再一次確認(rèn)了承包人的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

從《合同法》第286條內(nèi)容看，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是一種支配權(quán)，其保護(hù)承包人的方式是采用一種類似于物權(quán)擔(dān)保的留置權(quán)，其物權(quán)保護(hù)比債權(quán)保護(hù)的實(shí)際效力明顯要高，這種法律救濟(jì)手段是一般的債權(quán)保護(hù)所不具備的。建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的出臺(tái)是在特殊條件下為調(diào)整特定的社會(huì)關(guān)系而設(shè)立的，是為優(yōu)先保護(hù)弱者利益設(shè)定的，其本質(zhì)是獨(dú)立于傳統(tǒng)擔(dān)保物權(quán)之外的一種優(yōu)先權(quán)，一種優(yōu)先于一般擔(dān)保物權(quán)而實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，是一種特種債權(quán)優(yōu)先受償權(quán)。

二、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的立法基礎(chǔ)及制度價(jià)值

（一）立法基礎(chǔ)

首先，從整個(gè)立法過程來看。建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)是為了保護(hù)承包人的合法權(quán)益而創(chuàng)設(shè)。20世紀(jì)90年代起，隨著固定資產(chǎn)投資規(guī)模的過快增長(zhǎng)，拖欠工程款現(xiàn)象頻發(fā)，不僅嚴(yán)重地影響建設(shè)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，制約了建設(shè)企業(yè)的生產(chǎn)發(fā)展，也影響了工程進(jìn)度，制約了投資效益的提高。為了解決大量拖欠工程款現(xiàn)象存在的緊迫問題，保障承包人工程價(jià)款權(quán)利的順利實(shí)現(xiàn)，合同法作了上述規(guī)定。

其次，從合同性質(zhì)來看。建設(shè)工程施工合同是承攬合同的一種，從公平價(jià)值出發(fā)，基于對(duì)建設(shè)工程承包人的保護(hù)，有必要賦予其建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。在建設(shè)工程施工合同中，承包人及其相關(guān)方的勞動(dòng)與工程材料等相結(jié)合物化成建筑工程成果。工程完成后,當(dāng)發(fā)包人無力支付相應(yīng)工程款時(shí),除該不動(dòng)產(chǎn)工程外,承包人并無其它更有利的“砝碼”維護(hù)自身權(quán)益，特別是當(dāng)發(fā)包人資不抵債時(shí)，若不賦予承包人一定的優(yōu)先權(quán)，承包人的債權(quán)則歸為普通債權(quán)，不利于對(duì)承包人及其下的眾多利益相關(guān)方的保護(hù)。相較于承攬合同中的動(dòng)產(chǎn)，法律賦予動(dòng)產(chǎn)承攬人一定的留置權(quán)以保護(hù)其利益。在不動(dòng)產(chǎn)的建設(shè)工程糾紛中,鑒于承包人處于弱勢(shì)的一方，法律也有必要賦予建設(shè)工程承包人一定的權(quán)利以實(shí)現(xiàn)其在工程折價(jià)、拍賣后的相應(yīng)價(jià)款中主張優(yōu)先受償。

（二）制度價(jià)值

通過對(duì)建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)立法基礎(chǔ)的分析,建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的創(chuàng)設(shè)具有以下制度價(jià)值：

1.有助于保護(hù)承包人及農(nóng)民工的合法權(quán)益。建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的制度價(jià)值在于就建設(shè)工程賦予承包人優(yōu)先于其他債權(quán)人的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，有助于保證承包人及其下的農(nóng)民工等利益的優(yōu)先實(shí)現(xiàn)，使得承包人的債權(quán)以及農(nóng)民工的勞務(wù)費(fèi)用有了一定的保障,緩解了承包人對(duì)農(nóng)民工勞務(wù)費(fèi)用拖欠,有利于社會(huì)的穩(wěn)定。

2.維護(hù)社會(huì)交易秩序,特別是建筑市場(chǎng)的交易秩序和公平。我國(guó)當(dāng)前建筑市場(chǎng)，工程建設(shè)方處于強(qiáng)勢(shì)地位，工程承包人則相對(duì)于處于弱勢(shì)地位，導(dǎo)致建設(shè)工程承包合同中存在的工程款拖欠和承、發(fā)包人權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對(duì)等現(xiàn)象,正常的建筑市場(chǎng)秩序受到威脅。建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)的創(chuàng)設(shè)給予了承包人維護(hù)自身權(quán)益的有力武器，對(duì)于衡平了發(fā)包人和承包人的利益具有至關(guān)重要的作用,起到了維護(hù)社會(huì)公平和交易秩序的作用。

三、PPP模式下工程承包方建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)

論證PPP模式下建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，需要理清兩個(gè)層面的問題。一是，明確PPP模式下的建設(shè)工程承包方是否具有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)；二是，應(yīng)關(guān)注PPP模式下建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的如何實(shí)現(xiàn)。

（一）PPP模式下的工程承包方具有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)

PPP模式下工程的承包方是否擁有優(yōu)先受償權(quán)的爭(zhēng)議主要集中在對(duì)《合同法》286條：“……除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外……”的理解上。持否定學(xué)說的觀點(diǎn)認(rèn)為，PPP模式下的建設(shè)工程多為公共、公益設(shè)施，屬于該條規(guī)定的不宜折價(jià)、拍賣之工程，即PPP模式下的建設(shè)工程不具有優(yōu)先受償權(quán)。這一理解與建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的立法基礎(chǔ)與制度價(jià)值明顯相悖。筆者認(rèn)為PPP模式下的建設(shè)工程承包方具有優(yōu)先受償權(quán)，理由如下：

從建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的立法基礎(chǔ)我們知道，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)創(chuàng)設(shè)一方面是基于立法當(dāng)時(shí)建筑市場(chǎng)中大量工程款拖欠現(xiàn)象的存在，另一方面也是合同公平價(jià)值的內(nèi)在要求。若因?yàn)榻ㄔO(shè)工程不宜折價(jià)、不宜拍賣的性質(zhì)，就否定PPP模式下建設(shè)工程承包方享有優(yōu)先受償權(quán)，這與優(yōu)先受償權(quán)創(chuàng)設(shè)的立法基礎(chǔ)明顯相矛盾。

建設(shè)工程優(yōu)先受償?shù)臋?quán)制度價(jià)值在于對(duì)工程承包方以及農(nóng)民工的權(quán)益保護(hù)應(yīng)優(yōu)先于對(duì)建設(shè)工程上其他的債權(quán)方的保護(hù)?；诖?，建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)須優(yōu)先于建設(shè)工程上的抵押、質(zhì)押等權(quán)利，最高院《批復(fù)》也明確了這一點(diǎn)。如果因?yàn)楣こ绦再|(zhì)的原因，承包方的優(yōu)先受償權(quán)被否定，而項(xiàng)目其他債權(quán)人因設(shè)立的擔(dān)保卻優(yōu)先受償，這明顯與優(yōu)先權(quán)制度內(nèi)在價(jià)值相矛盾。

基于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的立法基礎(chǔ)以及制度價(jià)值分析，筆者認(rèn)為PPP模式下的建設(shè)工程承包人具有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。

（二）PPP模式下，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)途徑

PPP模式，即公共政府部門與社會(huì)資本合作的模式。通過PPP模式推廣的建設(shè)工程，通常包括市政道路，高速公路，地下管廊工程等服務(wù)于公眾的基礎(chǔ)設(shè)施，還包括公租房，保障房等公益性房建項(xiàng)目，這些項(xiàng)目通常帶有公益、公共的屬性。按照合同法286條之規(guī)定以及司法實(shí)踐，PPP模式下的工程難以通過折價(jià)、拍賣，實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)。

在不能通過對(duì)建設(shè)工程本身進(jìn)行折價(jià)、拍賣實(shí)現(xiàn)債權(quán)的優(yōu)先受償，PPP模式下的工程承包人該如何實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)？筆者認(rèn)為，可以參考PPP工程中金融機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)債權(quán)的方式去實(shí)現(xiàn)建設(shè)工程承包人的優(yōu)先權(quán)。

在PPP模式中，項(xiàng)目公司的收益來源包括，政府付費(fèi)，使用者付費(fèi)以及可用性缺口補(bǔ)助。在無法主張建設(shè)工程本身折價(jià)、拍賣主張優(yōu)先受償權(quán)的情況下，則可以主張對(duì)項(xiàng)目公司因建設(shè)該工程而衍生的收益權(quán)進(jìn)行處分以實(shí)現(xiàn)工程承包方債權(quán)的優(yōu)先受償。

1.通過《合同法》286條分析可知，限制不宜折價(jià)、不宜拍賣工程實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)，一是基于對(duì)公共利益的保護(hù)考量，二是由于這類工程所有權(quán)歸國(guó)家所有，難以通過拍賣、折價(jià)實(shí)現(xiàn)。而承包人通過主張對(duì)建設(shè)單位收益權(quán)進(jìn)行處分以實(shí)現(xiàn)建設(shè)工程款的優(yōu)先受償與該條立法本意并不沖突，且完全可以實(shí)現(xiàn)，從而最終保護(hù)了工程承包人與農(nóng)民工的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)了相關(guān)利益的有效衡平。

2.從另外一個(gè)角度分析，PPP模式下項(xiàng)目發(fā)包人的收益權(quán)作為其一項(xiàng)重要財(cái)產(chǎn)權(quán)利，是工程承包人提供承包服務(wù)，金融機(jī)構(gòu)提供貸款最為重要的支付保證。若金融機(jī)構(gòu)可以通過質(zhì)押權(quán)的主張而實(shí)現(xiàn)債權(quán)的優(yōu)先受償，承包人基于公平原則以及優(yōu)先受償權(quán)的制度價(jià)值也可以主張優(yōu)先受償。

（三）PPP模式下，主張建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的注意事項(xiàng)

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條的相關(guān)規(guī)定，已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的，可以不進(jìn)行招標(biāo)。因此，在實(shí)踐中，建設(shè)工程企業(yè)作為承包方參與PPP項(xiàng)目的方式大致有兩類。

第一類是不作為社會(huì)資本方，僅通過施工招投標(biāo)成為承包方。在此情況下，在發(fā)包方出現(xiàn)支付工程款違約的情況下，承包方可以按照相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，通過對(duì)建設(shè)工程或其收益權(quán)進(jìn)行處置，在所得價(jià)款中優(yōu)先受償。

第二類情形中，PPP項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)一般采用“兩招并一招”方式，通過一次招標(biāo)選擇擁有施工資質(zhì)的社會(huì)資本方（或其聯(lián)合體），中標(biāo)后，擁有施工資質(zhì)的社會(huì)資本方既成為項(xiàng)目公司（授權(quán)成為代建機(jī)構(gòu)）的（控股）股東又成為了施工總承包方（即施工總承包合同中項(xiàng)目公司的合同相對(duì)方）。由此就存在社會(huì)資本方和政府方之間的PPP合同關(guān)系以及項(xiàng)目公司（發(fā)包方）和承包方之間的施工總承包合同關(guān)系。

在此情況下，承包方（社會(huì)資本方）同時(shí)作為兩種法律關(guān)系的相對(duì)方之一，在行使優(yōu)先受償權(quán)時(shí)應(yīng)統(tǒng)籌考慮自身利益，合理選擇行使權(quán)利的時(shí)間和方式。簡(jiǎn)單而言，如果政府方存在違約情形且該情形是導(dǎo)致工程款支付違約的主要原因，承包方應(yīng)及時(shí)向發(fā)包方主張建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，同時(shí)作為社會(huì)資本方也依據(jù)PPP合同向政府方主張合同權(quán)利；如果政府方不存在違約或程度輕微，工程款支付違約由社會(huì)資本方的融資問題造成，則承包方（社會(huì)資本方）需要統(tǒng)籌考慮在兩種法律關(guān)系中己方的利弊得失，筆者觀點(diǎn)，在工程施工已經(jīng)進(jìn)展到一定程度的情況下，通過主張建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)可以挽回的損失一般大于承擔(dān)PPP合同項(xiàng)下的違約成本，應(yīng)當(dāng)積極主張優(yōu)先權(quán)。

此外，按照最高院《批復(fù)》的規(guī)定，主張建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的時(shí)限為竣工之日或合同約定的竣工之日起六個(gè)月。該期限為除斥期間，不能中斷或中止，承包方行使權(quán)利應(yīng)在此期限之內(nèi)。

四、結(jié)論

筆者認(rèn)為，在PPP模式下，基于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的立法基礎(chǔ)以及制度價(jià)值，建設(shè)工程承包方擁有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。但受限于部分建設(shè)工程的性質(zhì)、建設(shè)工程施工總承包合同關(guān)系、政府方和社會(huì)資本方PPP合同關(guān)系兩種法律關(guān)系的交織等因素的影響，承包方主張建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)相對(duì)于普通建設(shè)工程會(huì)更為困難，需承包方更為審慎并有技巧的行使該項(xiàng)權(quán)利。

與此同時(shí)，對(duì)于部分不易折價(jià)、拍賣的建設(shè)工程，基于立法目的和價(jià)值平衡，立法和司法機(jī)關(guān)應(yīng)明確建設(shè)工程的價(jià)款可以在處置建設(shè)工程的收益權(quán)的所得價(jià)款中優(yōu)先受償。在此，筆者予以鄭重呼吁。

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