劉 俊

(國家檢察官學院 河南分院,河南 鄭州451191)

“威懾導向”刑事政策在以色列恐怖主義網(wǎng)絡犯罪領域的適用

劉 俊

(國家檢察官學院 河南分院,河南 鄭州451191)

以色列近年來應對網(wǎng)絡犯罪的司法實踐表明，與傳統(tǒng)犯罪同質(zhì)的網(wǎng)絡犯罪行為，更不容易被發(fā)現(xiàn)和追訴，為達到威懾之目的，應對其科處更嚴厲的懲罰?；诰W(wǎng)絡犯罪及恐怖主義犯罪的特點，增強刑罰的嚴苛性和形式程序的嚴厲性具有一定的正當性和必要性，應該對恐怖主義網(wǎng)絡犯罪進行專門性立法以提高公眾對行為反規(guī)范性的認知和威懾效果，對恐怖主義網(wǎng)絡犯罪的幫助者實施威懾輔以獎勵的刑事政策。

以色列；網(wǎng)絡犯罪；恐怖主義網(wǎng)絡犯罪

伴隨著網(wǎng)絡通信的普及，恐怖主義組織和個人越來越多地通過網(wǎng)絡通信來宣揚恐怖主義、實施恐怖活動。網(wǎng)絡犯罪的一些特點，如通訊的便捷性和主體的虛擬性等使得傳統(tǒng)的法律手段在懲治這類犯罪方面捉襟見肘。本文介紹和評價了近年來以色列在應對恐怖主義網(wǎng)絡犯罪方面所做的各種立法和司法嘗試，并試圖在此基礎上探索出一些應對恐怖主義網(wǎng)絡犯罪的刑事法律措施。

一、以色列對網(wǎng)絡犯罪的刑事政策

刑法對社會行為之調(diào)節(jié)旨在消除不合社會規(guī)范之行為，其手段有二：一是制定有拘束力的行為規(guī)范；二是配之以相應刑罰制裁措施，用于懲罰行為規(guī)范之違反者。新時期網(wǎng)絡犯罪(包括涉恐網(wǎng)絡犯罪)的出現(xiàn)，迫切要求規(guī)制傳統(tǒng)實體領域內(nèi)犯罪的刑事法律做出相應調(diào)整。這種調(diào)整，如前文所述，也應是兩方面的，即一方面應將網(wǎng)絡虛擬空間內(nèi)的違法行為納入刑法的調(diào)整范圍，另一方面應為其配置相應的刑罰措施。

以色列屬于普通法系國家，應對網(wǎng)絡犯罪所帶來的挑戰(zhàn)的任務大部分都是由法院來完成的。以色列最高法院認為，與傳統(tǒng)犯罪相比，網(wǎng)絡犯罪帶來的法律挑戰(zhàn)更多，因此，應對其科處更嚴苛的刑罰。

在一項關于網(wǎng)絡賭博犯罪的判例中，以色列最高法院是這樣陳述其對網(wǎng)絡犯罪從嚴量刑的理由的：“首先，網(wǎng)絡犯罪的潛在受害人的范圍非常廣，犯罪行為人的一次行為往往可以被多次自動重復，不斷產(chǎn)生危害后果，使得網(wǎng)絡犯罪成為行為人的一次低投入高回報的活動；其次，網(wǎng)絡犯罪還具有很強隱蔽性，行為人往往都是匿名犯罪，給司法機關的偵查工作帶來了諸多不便?！盵1]

在另一項關于“關閉在線賭博網(wǎng)站”的判決中，以色列最高法院再次認定網(wǎng)絡賭博犯罪比傳統(tǒng)的賭博犯罪危害性更大，理由是網(wǎng)絡空間能為行為人逃避法律制裁及尋找更多的受害人大開方便之門。在該項判決中，以色列最高法院還強調(diào)：“執(zhí)法機關懲治犯罪的努力不會止于網(wǎng)絡，網(wǎng)絡空間也不可能成為罪犯的避風港。問題的關鍵不是犯罪行為借以實施的平臺或途徑，而是犯罪行為本身?！雹?Computers Act, 5758-1998, _ LSI _ (1998) (Isr.)。

同樣，以色列最高法院關于網(wǎng)絡性侵犯罪的政策也體現(xiàn)了其嚴懲網(wǎng)絡犯罪的傾向。如在一個上訴案件中，以色列最高法院拒絕接受上訴人所提出的“應將其與受害人間由于技術所產(chǎn)生的距離視為從寬量刑情節(jié)”的抗辯，并主張對此類犯罪應科處較嚴苛的刑罰：“盡管行為人的加害行為是在網(wǎng)絡空間內(nèi)實施的，但那些年輕受害人所受到的傷害及心理創(chuàng)傷卻是實實在在的。此外，由于網(wǎng)絡本身的特點，使得行為人的犯罪行為很容易被復制和傳播，因而使其具有更大的法益侵害危險性……犯罪行為是在網(wǎng)絡虛擬空間實施的，這一事實本身并不會減輕其法益侵害性。相反，我們的法律體制則應時刻做好準備以應對侵害受害人人身、尊嚴及安康的新型犯罪，并制定出行之有效的應對措施。”*CrimA 6703/13 Cohen v. State of Israel (16.1.2014), para 13 (emphasis added)。有趣的是，法院在該案中采取的思路與上述在線賭博案中的思路有很多相近的地方。

上述判決表明了以色列最高法院的立場，即網(wǎng)絡犯罪與傳統(tǒng)實體空間內(nèi)的犯罪有質(zhì)的區(qū)別，對前者應科處更嚴苛的刑罰。

二、以色列對恐怖主義網(wǎng)絡犯罪的刑事政策

以色列法院首次將“通過網(wǎng)絡實施的”作為量刑因素考量的案例是2009年的Shamir v State of Israel (Shamir Criminal Appeal)案*CrimA 1803/08 Shamir v. State of Israel (9.3.2009)。。該案被告是以色列國防軍的一名預備役軍官, 被控主動聯(lián)系敵對組織和國家，并把所持有的國家機密材料提供給對方。被告是通過E-mail與對方保持聯(lián)系的，郵件的收件人為伊朗外交部和加沙的某些哈馬斯成員。行為人被捕后，被指控犯了兩項危害國家安全罪：私通外國特工罪和非法持有國家秘密并意圖損害國家安全罪。被告對犯罪事實供認不諱，最終被地方法院判處五年監(jiān)禁。

該地方法院在量刑時詳細闡述了其量刑理由。首先，根據(jù)現(xiàn)行的司法政策，由于該案所涉罪行是社會危害性非常嚴重的危害國家安全犯罪，所以應該嚴懲；其次，該法院又特別指出，該案所涉罪行是在網(wǎng)絡虛擬空間實施的這一事實，應作為量刑的從寬情節(jié)予以考慮。法院在判決中特別強調(diào)：“……本案被告與敵方私通的另一個值得注意的特點是，該行為是在網(wǎng)上虛擬空間實施的，而且未能實現(xiàn)其犯罪目的?！?CrimC (Tel Aviv District Court) 1126/07 State of Israel v. Shamir (17.1.2008), para. 9 (emphasis added)。但該法院未能說明，為什么犯罪行為是在網(wǎng)絡虛擬空間實施的，社會危害性就較輕，就應該相對從寬處理。

被告人后來對該判決中量刑部分提起了上訴，理由有兩點：一是其在實施上述犯罪行為時心智不全；二是其曾一直都是一個認真守法之良民。針對上述意見，以色列最高法院首先重申了“對涉恐犯罪重罰以達到威脅之目的”的刑事政策，接著在確認一審量刑沒有錯誤時，又進一步指出，即便這樣做可能會導致現(xiàn)行的刑事政策日趨嚴苛化，但是為一般預防之目的也是可取的。*Shamir Criminal Appeal,CrimA 1803/08 Shamir v. State of Israel (9.3.2009)。最高法院駁回了上訴人的其他上訴請求，對地方法院作為從寬量刑情節(jié)考慮的“涉案行為是通過網(wǎng)絡實施的”只字未提。*最高法院在量刑之初，先一一審查了地方法院列舉出的各項量刑事由，包括“上訴人實施的是網(wǎng)絡犯罪”這一事由。但是，在該案中，最高法院拒絕就“犯罪的網(wǎng)絡性質(zhì)”這一點表明態(tài)度。Shamir Criminal Appeal,CrimA 1803/08 Shamir v. State of Israel (9.3.2009), at para. 4.at para. 4。

在Shamir案判決后不久，涉及恐怖主義的網(wǎng)絡犯罪再次進入人們的視野，這次涉及的是State of Israel v Doe (Doe l)案*CrimA 3417/10 State of Israel v. Doe (31.1.2011)。。該案被告是一名擁有以色列國籍的以色列居民。被告于2009年根據(jù)Hezbollah(黎巴嫩真主黨)網(wǎng)站上提供的聯(lián)系方式，給Hezbollah發(fā)郵件，表示愿意幫助其翻譯一些文章。隨后，Hezbollah就給被告人一個加密軟件(splitter)，讓其按指令將加密數(shù)據(jù)傳送給該組織。此外，Hezbollah還派人指示被告收集有關以色列的軍用、民用基礎設施和特定個人的信息。被告按指示收集了大量有關信息，并利用上述加密軟件將這些信息分多次經(jīng)中間人轉發(fā)給Hezbollah。最終，被告的違法行為被執(zhí)法部門偵破，并被指控犯了七宗“給敵方提供情報罪”。被告人對犯罪事實供認不諱，但在量刑時要求從寬處理，理由是，他曾一直是一位守法公民而不是極端主義分子，其之所以實施所指控的犯罪行為，主要是受了Hezbollah宣傳的蠱惑。在具體量刑時，法院將考量的重點放在涉恐犯罪本身潛在的社會危害性，而沒有考量該案所涉犯罪同時還是“網(wǎng)絡犯罪”這一點，最終裁量的刑罰為三年監(jiān)禁。

控辯雙方均對判決中的量刑部分向以色列最高法院提起了上訴審?？胤揭蠹又匦塘P，而被告則認為其提供給Hezbollah的均是無關緊要的情報，應減輕刑罰。以色列最高法院最終支持了控方的上訴請求。在陳述量刑理由時，以色列最高法院首先回顧了關于刑罰裁量的各種基本理論，如報應、預防、改造和威懾，并強調(diào)指出，具體到傳統(tǒng)涉恐犯罪來說，威懾是最重要的量刑考量因素。法院在判決中解釋說：“事實上，涉恐犯罪通常是源于不同的意識形態(tài)的犯罪，即所謂的政治犯，據(jù)此，我們要尤其注意發(fā)揮刑罰的威懾功能，以達到預防罪犯及一般公民再犯此類罪行之目的。”*Shamir Criminal Appeal, CrimA 1803/08 Shamir v. State of Israel (9.3.2009),at para. 5。

如前所述，這是以色列法律針對恐怖主義、危害國家安全犯罪的一貫的刑事政策，但是在該案中，以色列最高法院又新增了一個與威懾有關的量刑情節(jié)——該案所涉行為是通過網(wǎng)絡實施的。判決指出：“本案行為人還具有另外兩個從嚴量刑情節(jié)：一是本案行為人是擁有以色列國籍的以色列居民；二是互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展大大便捷了與敵方的通訊，使得那些意圖侵害以色列國家利益的不法分子更容易得逞，而且隨著時間的推移，有愈演愈烈之勢。因此，我們認為很有必要明白無誤地向公眾傳達這樣一個信息，即我們對任何煽動或幫助危害以色列國家利益之行為者，都將嚴懲不貸?！?hamir Criminal Appeal, CrimA 1803/08 Shamir v. State of Israel (9.3.2009),at para. 6 (emphasis added)。據(jù)此，以色列最高法院將行為人的刑罰提升至四年半監(jiān)禁刑。

在該案中，以色列最高法院認為與敵方通訊的便捷應視為從嚴量刑情節(jié)，表明網(wǎng)絡犯罪給國家執(zhí)法和國家安全帶來的特殊危險和困難應成為量刑時一個重要的考量因素。而在Doe 1案中，互聯(lián)網(wǎng)的使用大大方便了被告人將情報提供給Hezbollah。此外，以色列最高法院在該案中一方面強調(diào)威懾理論在恐怖主義、危害國家安全犯罪量刑方面的主導性，另一方面還特別指出網(wǎng)絡犯罪的便捷性特點，表明其將“通過網(wǎng)絡實施”作為刑罰裁量的一個從重量刑情節(jié)的立場。隨后以色列法院的判決均采取了同樣的立場*參照 7430/10 Doe v. State of Israel (2012) (以色列最高法院陳述判決理由時，重申了在Doe 1案中的立場：“在給危害國家安全的網(wǎng)絡犯罪量刑時，不容忽視的一點是，在網(wǎng)絡時代犯罪變得更加便捷，尤其是對于共謀犯罪而言……本案就是一個明顯的例證。鑒于互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展對犯罪行為的這種負面影響，很有必要通過增加刑罰的嚴苛性來實現(xiàn)威懾網(wǎng)絡犯罪的目的?！?。

第三個相關的案例是Doe 2*CrimA 2791/13 Doe v. State of Israel (3.2.2014) (Doe 2)。, 該案是2014年年初審理結案的。涉案的主要被告是兄弟倆，他們都是居住在以色列的以色列公民。二人通過facebook 與哈馬斯激進分子保持通訊兩年左右。在通訊過程中，兩兄弟表示愿意為哈馬斯招募成員并提供武器裝備。兩兄弟還多次在不同地方召集集會。被捕后，兩兄弟均被指控為犯“私通敵方特工罪”和“戰(zhàn)時援助敵方罪”。二人均對犯罪事實供認不諱，但都辯解他們的犯罪行為是通過網(wǎng)絡實施的，因此，“與傳統(tǒng)恐怖主義相比，社會危害性要小得多”。但控方指出：“互聯(lián)網(wǎng)的普及使得恐怖主義的犯罪更易實施，更難發(fā)現(xiàn)，因此，應該科以更嚴厲的刑罰以達到預防他人重蹈覆轍之目的?！?/p>

地方法院支持了控方的意見，并在判決中引述了以色列最高法院在Doe 1案中的量刑理由：“互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展使得網(wǎng)上通訊和遠程通信成為可能，這又使得許多傳統(tǒng)的犯罪得以通過網(wǎng)絡更便捷地實施，本案就是一個例證。網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)和各種社交媒體的發(fā)展實際上為各種犯罪的實施提供了一個方便、隨時可用的平臺，就這點而言，我想不出區(qū)分‘實體空間’和‘虛擬空間’的任何理由。相反，在我們當今這個信息時代，幾乎所有在實體空間實施的犯罪均可在網(wǎng)絡空間實施。因此，我們理應拒絕那種將網(wǎng)絡犯罪簡單地等同于年輕人一時的輕浮行為、莽撞行為或?qū)ι鐣呐涯嫘袨榈挠^點，而是應將其視為一般的犯罪行為。此外，由于網(wǎng)絡犯罪的高發(fā)性，我們更應對其從重處罰，正如，最高法院在Doe 1案中的判決中所說，‘我們認為很有必要明白無誤地向公眾傳達這樣一個信息，即我們對任何煽動或幫助危害以色列國家利益之行為者，都將嚴懲不貸?！?CrimC (Nazareth District Court) 11230-01-12 State of Israel v. As'ad (6.3.2013) (emphasis added)。

地方法院對該案的判決表明，以色列最高法院在Doe 1案中所確立的對危害涉恐網(wǎng)絡犯罪從嚴處罰的原則已經(jīng)被以色列司法界普遍接受。在該判決中，地方法院不僅認為網(wǎng)絡犯罪與實體空間犯罪在社會危害性上沒有區(qū)別，而且還特別指出，由于網(wǎng)絡犯罪的多發(fā)性，其應該被科處相對更嚴厲的刑罰。最終，對于兩名被告，根據(jù)其在犯罪中的角色和作用，分別判處六年和六年半的監(jiān)禁刑。

兩名被告均向最高法院提起了上訴，要求減輕刑罰。他們提出的主要理由還是集中在“行為是通過網(wǎng)絡實施的”這一點上，辯稱“由于其行為是在盯著電腦屏幕時實施的，當時并未完全理解和認識到行為的嚴重的社會危害性”。以色列最高法院駁斥了這種說法，并接著論述道：“僅僅因為犯罪行為是通過網(wǎng)絡實施的，就要求減輕刑罰，這一點是站不住腳的，因為網(wǎng)絡犯罪所造成的損害絲毫不會遜于實體空間的犯罪。因此，行為人是通過何種媒介(網(wǎng)絡或其他)實施的犯罪，其實是無關緊要的，重要的是其所實施的行為的性質(zhì)本身。具體到本案而言，重要的是被告有私通敵方特工的行為，而這種私通行為是通過網(wǎng)絡實施的，還是在實體空間實施的，其實是無關緊要的，既不是量刑的從寬情節(jié)，也不是從嚴情節(jié)?！?Doe 2 Case, supra note 26, at para. 19 (emphasis added)。

在駁斥了被告人將“犯罪行為是通過網(wǎng)絡實施的”作為從寬量刑情節(jié)的上訴請求之后，以色列最高法院又維持了地方法院的量刑理由，認為至少在該案中，行為人網(wǎng)絡犯罪的性質(zhì)應被認定為從嚴量刑情節(jié)，理由是：“在立法者沒有明確表明立場之前，我們認為，鑒于各種網(wǎng)絡技術手段的使用，不僅大大降低了違法者的犯罪成本和風險，而且大大增加了執(zhí)法者監(jiān)管的難度和追訴成本，有必要通過嚴懲罪犯之手段以達到威懾之目的?！?Doe 2 Case, supra note 26, at para. 21 (emphasis added)。

雖然以色列最高法院沒有明確將對通過網(wǎng)絡實施的恐怖主義犯罪從嚴處罰作為一個刑事政策確立下來，但其在個案判決中的立場表明其是支持這一做法的。即便根據(jù)其在Doe 1案中所陳述的立場，我們也可以推斷出，以色列最高法院反對對恐怖主義網(wǎng)絡犯罪(相對于傳統(tǒng)恐怖主義犯罪)從輕處罰，但不反對在個案的基礎上對其從嚴處罰，即最高法院認為，對恐怖主義網(wǎng)絡犯罪至少應科處與傳統(tǒng)恐怖主義犯罪同樣重的刑罰，如果不是更重的話。

三、對以色列恐怖主義網(wǎng)絡犯罪量刑政策的諸種非議

對以色列在恐怖主義網(wǎng)絡犯罪采取“威懾導向”刑事政策的做法，主要存在以下非議：

(一)體制方面的非議

有學者提出，刑事政策的制定不在法院的職權范圍內(nèi)，對于這樣一個會直接影響公民基本權利的事項，似乎應交由立法者來決定，而不是完全交由司法機關處理。以色列最高法院在處理涉恐網(wǎng)絡犯罪時，采取了比傳統(tǒng)實體空間的涉恐犯罪更嚴厲的態(tài)度，將威懾放在首要地位，打破了立法者所確立的各種量刑考量因素間的平衡。

(二)“嚴刑”與“犯罪率之降低”間不存在必然的關聯(lián)性

人類并非在任何時候都是一種理性的動物。經(jīng)濟分析理論認為，刑罰的威懾作用不僅取決于刑罰的嚴苛性，還取決于刑罰的可期待性，即罪犯被抓捕及判刑的實際概率。對于網(wǎng)絡犯罪來說，尤其是涉恐網(wǎng)絡犯罪，由于其最顯著的特征之一就是難以被發(fā)現(xiàn)并被繩之以法，即便我們假定每一個罪犯都是理性的，單憑依靠增加刑罰的嚴苛性來達到威懾犯罪的效果也會大打折扣。有許多以色列法院都曾著重指出，隨著行為人在網(wǎng)絡空間實施的犯罪環(huán)節(jié)的增多，執(zhí)法者查明犯罪及犯罪嫌疑人的難度也日益增大。作為結果，刑罰嚴苛性的增加并不必然會改變犯罪人心中的犯罪所帶來的好處與所帶來的惡害(即被實際繩之以法的統(tǒng)計概率)之間的比例關系。因為被抓住的概率太低，所以當犯罪行為所帶來的好處達到一定程度時，無論可能科處的刑罰有多嚴苛，也不會對罪犯產(chǎn)生威懾。執(zhí)法者對潛在的恐怖分子監(jiān)管的有限性，再加上網(wǎng)絡空間本身的無限性，大大制約了執(zhí)法者懲罰網(wǎng)絡犯罪罪犯的能力。因此，相對于傳統(tǒng)實體空間的犯罪，網(wǎng)絡犯罪罪犯被抓捕的實際概率太小，罪犯犯罪的風險和成本微乎其微，這就大大降低了刑罰對罪犯的總體威懾作用，不論所可能科處的刑罰有多嚴苛。

(三)恐怖分子不具備經(jīng)濟理性，傳統(tǒng)觀念上的威懾理論很難適用于恐怖主義犯罪

傳統(tǒng)觀點認為，人具有經(jīng)濟理性，當行為人從犯罪所得之利遠遠低于其從犯罪所得之害(所可能招致之刑罰)時，任何一個理智的行為人都會選擇不去實施該犯罪。[3]然而，恐怖主義犯罪的誘因與其他犯罪不同，或者用艾布拉姆斯的話說，就是“恐怖主義分子往往是嚇不住的”[4]。研究表明，恐怖主義分子往往并非是出于單純的功利目的而實施犯罪行為的。相反，恐怖主義犯罪的最基本的誘因之一是希望國家和公眾發(fā)現(xiàn)其罪行并對之做出反應。此外，恐怖主義分子還大都是狂熱的空想家，只關注其主觀價值或目的的實現(xiàn)，而對自己會不會被逮捕判處刑罰及判處何種刑罰往往漠不關心。所以，單單通過增加刑罰的嚴苛性，很難達到威懾恐怖主義犯罪之目的[5]。

(四)對網(wǎng)絡犯罪社會危害性認知的差異性

與傳統(tǒng)實體空間的恐怖主義犯罪相比，在社會公眾和恐怖主義參與者觀念中，通過網(wǎng)絡實施的恐怖主義犯罪的社會危害性要輕，因此，應該科處較輕的刑罰，而司法人員則認為這些犯罪行為的危害性更重，應科處更嚴厲的刑罰。由于網(wǎng)絡僅有短暫的發(fā)展歷史，在網(wǎng)絡空間中遠未形成得到普遍認可的行為準則，適應網(wǎng)絡發(fā)展的新道德觀尚未確立，由于缺乏既定的、得到公認的道德規(guī)范，應受譴責性在網(wǎng)絡空間內(nèi)還沒有達成共識。[6]在過去，恐怖主義犯罪的完成往往都需要行為人實施一些脫離正常人生活常規(guī)的行為，如實際接觸外國特工、投放物資或幫助恐怖分子進入特定的社會圈等。但是在信息時代，通過網(wǎng)絡，行為人就幾乎可以省去上述所有行為，他們不再需要與外國特工進行實際接觸，不再需要與恐怖分子保持同樣的社交圈或政交圈，也不再需要實際占有有形財產(chǎn)，甚至不再需要離開自己舒適的家。這一切都易使涉恐網(wǎng)絡犯罪的行為人產(chǎn)生一種錯覺，即他們的行為沒有違反社會行為規(guī)范。這種觀點也得到了一些有關法律與科技的交匯點的學術文獻的支持。例如，有研究表明，大部分網(wǎng)絡知識產(chǎn)權侵權人都不認為自己的行為(如復制、用于公開表演等)是侵權違法行為，或者至少認為自己的行為與實體空間的侵權行為相比，道德可譴責性更低，社會危害性也更小。*參見：MOOHR G S.The crime of copyright infringement:An inquiry based on morality,harm,and criminal theory.B.U. L. REV,2003(4):731-783;GEORGE HIGGINS G E,WOLFE S E,RICKETTS M L.Digital piracy:a latent class analysis.Social Cience Computer Review,2008(1):24-40。

四、筆者對非議的回應及建議

(一)對體制方面的非議的回應

首先，為了實現(xiàn)刑罰適用的統(tǒng)一性和平等性與解決個案實體公正的需要間的平衡，賦予最高法院廣泛且明確界定的自由裁量權是必要和正當?shù)摹Ｆ浯?，嚴懲恐怖主義犯罪的刑事政策，并非是最高法院的獨立產(chǎn)物，“以刑罰進行威懾”的一般刑事政策是各級法院在很長時期的司法實踐基礎上才慢慢確立下來的。再次，最高法院的這一立場只是起到了提醒立法者刑事政策存在重大漏洞這一事實，立法者對法院的做法，既可以以默示的方式予以認可，也可以以制定新法的方式予以否定。

(二)對威懾無用論的非議的回應

雖然僅靠增加刑罰的嚴苛性并不絕對能達到威懾或預防犯罪的效果，但也不意味著我們應該整體拋棄“用嚴刑進行威懾”的刑事司法政策。原因如下：

其一，目前還沒有可靠證據(jù)證明嚴苛的刑罰與犯罪率的降低之間存在必然的聯(lián)系，但也不能因此得出結論說二者之間不存在聯(lián)系。[7]

其二，上文關于恐怖主義犯罪誘因的分析主要針對的是恐怖主義犯罪的主犯，并不當然適用于幫助犯等從犯，后者的犯罪誘因往往與一般犯罪沒有區(qū)別。大部分恐怖主義罪犯都是在恐怖主義犯罪中起幫助作用或輔助作用的人，這些罪犯往往本身并不直接參與恐怖襲擊行為，而只是通過提供信息等為其提供便利，這些起幫助作用的罪犯，通常在主觀上也沒有那么激進。*Abrahms, supra note 42,at 5-7。前文所舉的以色列法院審理的一些案例也說明了這一點：所有的罪犯都要求從輕處罰，理由是他們在實施所追訴的罪行之前，一直都是“守法”良民。用艾布拉姆斯的話說：“盡管很多恐怖主義分子是嚇不倒的，但恐怖主義本身是可以通過威懾進行預防的?！?Abrahms, supra note 42, at 11。因此，在威懾恐怖主義犯罪的幫助犯等從犯時，“用嚴刑進行威懾”的刑事司法政策仍有發(fā)揮作用的余地。

(三)網(wǎng)絡犯罪的危害性更大，其危害性的社會認知程度可以通過刑法宣示作用加以提高

雖然網(wǎng)絡犯罪的性質(zhì)改變了犯罪行為人對其犯罪行為的道德評價，但網(wǎng)絡所提供的匿名性、低成本性促使許多使用者嘗試他們在網(wǎng)絡空間外絕不會實施的行為，導致其實施網(wǎng)絡犯罪行為時往往更加肆無忌憚，危害性更大。網(wǎng)絡空間中實施的涉及經(jīng)濟利益的犯罪，由于在網(wǎng)上具有傳播領域廣泛的特點，犯罪的非法獲利或在客觀上造成的損害通常較之以往有很大的增長。網(wǎng)絡犯罪的這些特點，不是對網(wǎng)絡犯罪從寬處罰而是從嚴處罰的理由，其原理類似于人們對傳統(tǒng)犯罪中慣犯的處理：雖然較之一般罪犯來說，慣犯對自身的非法行為的非難性評價更低，控制能力也更差，但我們?nèi)詫T犯作為從嚴處罰的情節(jié)，而非從寬處罰的情節(jié)。

刑法的行為規(guī)范宣示功能本身在制定理想的社會規(guī)范中就起著很重要的作用。[8]研究表明，刑法是與潛在的罪犯或社會上的普通公眾進行溝通的一種方式，非常強調(diào)所傳達信息的清晰明確性。立法者對某種犯罪行為界定得越詳細，該規(guī)范的行為指引作用越大，就越能加深公眾對行為的反規(guī)范性的認知。當然，法院的判決本身也具有宣示行為規(guī)范的作用，但與立法相比，這種宣示作用的發(fā)揮還是相當有限的。在實踐中，公眾對制定法的了解普遍要比對判例法的了解多得多。如果立法者能對恐怖主義網(wǎng)絡犯罪有針對性地制定法律的話，則將會大大增強刑事法律規(guī)范的威懾效果。在進行相應立法時，立法者無需將“通過網(wǎng)絡實施”規(guī)定為恐怖主義犯罪的從寬或從重處罰情節(jié)，而只需明確界定，雖然通過網(wǎng)絡實施的恐怖主義犯罪與傳統(tǒng)恐怖主義犯罪在性質(zhì)上有差別，但在可罰性上沒有任何差別。在恐怖主義網(wǎng)絡犯罪領域，立法者至少可以通過修正刑法典來削弱當前公眾對網(wǎng)絡犯罪社會危害性的認識偏差，以增強刑法規(guī)范威懾功能。

(四)在對恐怖主義網(wǎng)絡犯罪的幫助者實施威懾政策的同時，應該輔以獎勵措施

恐怖主義犯罪分子往往經(jīng)過專門訓練，行動詭秘，技術性和隱蔽性強，因此，司法機關偵破難度相當大，需要進行一定時間甚至較長時間艱苦細致、周密的工作。鼓勵恐怖主義網(wǎng)絡犯罪幫助者認罪悔過、坦白自首，可以及時發(fā)現(xiàn)犯罪，有利于減輕或者消除恐怖行為的危害，化消極因素為積極因素，有利于分化瓦解犯罪分子，從而達到維護國家安全和社會公共安全的目的。因此，在刑事立法和司法解釋中，可對恐怖主義網(wǎng)絡犯罪幫助者施以特殊從寬政策，規(guī)定恐怖主義網(wǎng)絡犯罪幫助者自首或有立功表現(xiàn)的，可以從輕、減輕或者免除處罰，有重大立功表現(xiàn)的，給予獎勵。對于受威脅或者誘騙為恐怖主義網(wǎng)絡犯罪提供幫助，在沒有造成嚴重結果前，及時向國家安全機關、公安機關如實說明情況的，可以不予追究其責任。

總之，要想讓一個以威懾為導向的刑事政策真正發(fā)揮作用，僅靠司法系統(tǒng)的努力是不夠的，還需要爭取立法者的積極參與，形成一個由立法系統(tǒng)、執(zhí)法系統(tǒng)和司法系統(tǒng)共同組成的統(tǒng)一的聯(lián)合打擊恐怖主義網(wǎng)絡犯罪戰(zhàn)線。

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2016-07-17

劉 俊(1980-)，女，河南潢川人，國家檢察官學院河南分院講師，研究方向為刑法學和國際法學。

D938.228

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1674-3318(2017)01-0043-06