宋振杰，黎 樺

（1.湖北大學，湖北 武漢 430062；2.湖北經濟學院，湖北 武漢 430205）

脫離人體的器官或組織的法律屬性研究

宋振杰1，黎 樺2

（1.湖北大學，湖北 武漢 430062；2.湖北經濟學院，湖北 武漢 430205）

隨著現(xiàn)代科技和醫(yī)療技術水平的不斷的發(fā)展，器官移植技術的完善以及臨床上的不斷運用，應當如何認識和規(guī)制這種社會現(xiàn)象,涉及到一些民法的問題；所以有必要探討與人體相分離的器官或組織的法律屬性、權利歸屬。人體組織功能的發(fā)揮往往與醫(yī)學技術緊密聯(lián)系在一起，與器官移植相隨的有償取得模式的發(fā)展，進一步模糊了我們對人體組織法律屬性的正確把握，從而將人體組織是什么的問題與人體器官可否交易的問題混淆起來。在一定程度上模糊了它們在民法上的法律屬性，在民法教學體系中，遺體被評為物，本文就在民法典的編纂背景下探討下遺體器官或組織的法律屬性問題。

遺體組織；法律屬性；器官移植；民法典；器官屬性

2017年3月15日第十二屆全國人大五次會議表決通過《中華人民共和國民法總則》對目前社會生活中人們普遍關注的脫離人體的器官和組織的法律屬性問題未作出回應。《民法總則（草案）》第五章中“民事權利”雖然列舉了各種權利，卻沒有任何一個直接涉及人體組織，可作為規(guī)范依據(jù)的只有第一百條規(guī)定的自然人的身體權。身體權是自然人維持自身并接受醫(yī)療措施的基本依據(jù)，但是在依據(jù)身體權使這些部分脫離身體之后，如何認定它們的性質以及如何對其進行民法上的規(guī)制，應當引起學界的重視。

一、學界關于遺體組織的法律屬性的爭議梳理

遺體組織的法律屬性到底是什么？器官或組織經手術成功進入病人的體內與身體結合成為身體的一部分，并繼續(xù)發(fā)揮固有的生理機能，具有人身屬性，是人身權的客體，對此種說法學術界并沒有異議。但是器官組織脫離人體之后如何認定，并沒有統(tǒng)一的說法，其中爭議的焦點就是遺體組織的法律屬性問題。當前我國醫(yī)學界、法學界、社會學界對脫離人體的器官的法律屬性問題研究還須要進一步的深入并要厘清相關法律、倫理問題，器官移植和人體組織利用急需立法，配套法律的缺失，引發(fā)不良的社會影響，相關理論的不嚴謹影響器官移植立法的進程和質量。

（一）脫離人體的器官及組織的屬性

1.物的范疇說：史尚寬先生認為：“活人之身體，不得為法律之物，人身之一部分，自然地由身體分離之時，其部分已非人身，成為外界之物，當然為法律上之物，而得為權利之標的也[1]。

學者王澤鑒認為：按尸體是否為物，甚有爭論，有認為尸體非物，不得為繼承人所繼承，應依法律或習慣以定其處置。惟通說認為尸體為物，構成遺產，屬繼承人的共同共有[2]。

現(xiàn)代科技的飛速變化帶動了新的醫(yī)學技術的運用，克隆技術，DNF編碼技術等生物工程的運用走進現(xiàn)實，科技對法律發(fā)展帶來重大影響，法律也要隨之而修改以適應科技發(fā)展，人的身體不是物的傳統(tǒng)觀點也逐漸受到質疑。譬如器官捐贈、器官移植等。梁慧星也認為，人的身體非物，不得為權利之客體。身體之一部，一旦與人身分離，應視為物[3]，自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序與善良風俗為限，可以成為民事權利的客體。這進一步說明脫離人體的人體組織和器官屬于物的范疇[4]。

2.器官權說：此種論點是新創(chuàng)的人身權利說，該觀點否認脫離人體的器官或組織具有物的屬性，不能視為物，但兼有人身權和物權的特征，是人格的延續(xù)，具有完整的人格權。

3.物與非物結合說：該學說認為，任何事物的定性都具有多樣性，不應該是簡單的是或者不是兩種選擇，而沒有第三條路徑。遺體的法律屬性應是物與非物的結合體，遺體的所有權由死者的親屬享有最為合適[5]。

筆者認為，人在死亡后，各個器官衰竭，失去機能，身體喪失了生命活性成為尸體，《民法總則》第十三條規(guī)定自然人的民事權利能力終與死亡時，此時死者的民事權利能力消滅，人格權消失，不再具備民事主體資格。身體器官變成遺體器官，由于目前仍舊是采用心跳、呼吸停止的標準來確認死亡（雖然現(xiàn)有許多學者呼吁引入腦死亡說，腦死亡作為鑒定死亡的標準在醫(yī)學界上已獲得廣泛的承認，并且不斷的宣傳和推行，然而對于一般民眾來講由于各種因素暫時還是不能認可這一說法，再者由于腦死亡的標準與器官移植又有千絲萬縷的聯(lián)系，所以現(xiàn)在只能是以心跳停止為主，建立完善的器官捐獻制度，再用腦死亡標準取代心跳死），人的主體資格始于出生終于死亡，失去生命的人體不再具有人格，人格權消失，也不再是人格的載體，遺體器官作為遺體組織的構成要件，也不再具有人格性，由權利的主體變?yōu)闄嗬目腕w。

表4示，黑龍江省腫瘤登記地區(qū)合計的惡性腫瘤死亡順位中，肺癌居首位，粗死亡率為58.99/10萬，占全部惡性腫瘤死亡病例的35.00%，其余依次為肝癌、胃癌、結直腸癌、乳腺癌、胰腺癌、食管癌、宮頸癌、卵巢癌和腦部腫瘤。城市地區(qū)惡性腫瘤死亡順位中，肺癌局首位，粗死亡率為62.03/10萬，其余依次為肝癌、結直腸癌、胃癌、乳腺癌、胰腺癌、食管癌、卵巢癌、宮頸癌和前列腺癌。農村地區(qū)惡性腫瘤死亡順位中，肺癌居首，粗死亡率為50.87/10萬，其余依次為肝癌、胃癌、結直腸癌、乳腺癌、胰腺癌、食管癌、腦部腫瘤、宮頸癌和口腔癌。

二、遺體及器官組織的法律屬性問題

器官的移植利用不僅牽扯到人的生命健康更牽扯到社會倫理和法律法規(guī)的構建，更關系到社會主義法制的健全，我國民法沒有對遺體組織進行相關定性和規(guī)制。屬于空白，要解決這些難點，必須要在民法中規(guī)定脫離人體的器官或組織的法律屬性這一重要問題。學術界存在著多種爭議，百家爭鳴，沒有一種學說能完美的解決遺體法律屬性的問題，原因在于他們的思維定式都局限于一種橫向化的模式，禁錮了思考，將法律體系的構建，規(guī)則的制定、道德倫理的取舍等多種問題一并把握，希望尋找一體化的完美的解決方案，就出現(xiàn)了尷尬的情況，法律的概念體系與倫理道德之間的矛盾沖突便集中在了遺體組織的法律屬性的判斷之上，很難得出結論。其實作為一個很平常的概念，不需要為此強加多種概念，結果使得“物”說理論雖然合理但很難服眾，其他學說又無法做出正面的回答。

其實，回答遺體的法律屬性問題是什么的目的是為了把遺體組織納入民法評價的體系中來，相對來說，法律只能法律，不應摻雜過多主觀因素，利用民法教學體系的整體評價系統(tǒng)把遺體法律問題予以充分展開，確立遺體器官或組織在民法中的地位。所以在定義遺體組織概念的最初階段，不需要過多的考慮倫理道德的因素，只需要明確遺體是什么，遺體之上承載著什么足矣。對脫離人體的器官或者組織進行民法的保護首先要對明確其權利歸屬，在物權法上適用，才能確定相關權利人的權力關系，

與人體分離的器官或組織,保持生理機能，在進入患者身體前的狀態(tài)是獨立的，具有排他性的功能，能為人掌控。在未與人身相分離,是身體組成部分，具有人格屬性，是人格權的主體，因此沒有物的屬性;在進入新的身體后,得到重生，與身體結合組成身體的組成部分, 便獲得了人格，不在獨立人身之外，物的屬性隨之消失。在一定條件下這些器人體官屬于物，因為在脫離人體、植入身體之前這個時間范圍內的人體器官或組織已經取得了物的特征。

筆者同意“物說”，同意將遺體組織定性為民法中的物。首先；遺體不是民法中的“權利主體”，不具有人格，更不是自然人，作為民法上的主體，自然人是肉體的生命存在，與其他動物的不同之處，在于其具有理性和意識[6]，其次：遺體或器官組織為民法中的權利客體，屬于物的范疇，得為物權法規(guī)制之，遺體不是民法中的權利主體，但屬于物，因其存在民法的視野中，故其只能是權利客體。而作為權利客體的物，是指除人之體外，凡能為人體所支配，獨立滿足人類社會需要的有體物及自然力[7]，遺體已不具有生命，但能為主體所控制，并以有體之形式存在?？萍嫉陌l(fā)展對器官的移植再利用，故處于被支配地位且符合物的規(guī)格，所以遺體組織是民法中的物，其具有民法上的物的特征——獨立于人身之外、排他性、可掌控性、有用性。

但遺體為不能流通物，不能交易，除了供科學研究學習及正當目的使用之外，不能視為財產，不為私權利之標的，且為禁止流通物。

遺體組織完全符合民法規(guī)定的物的特征，因為遺體已經失去了生命，不再具有主體資格；當遺體組織與遺體脫離之后，于是便有了物的屬性，成為獨立的物。對遺體組織的安置與處理可以參照遺體的處理方式,原則上不適用繼承法，但可引用物權法中對物的一般規(guī)則，但因為其獨有的屬性，對其利用必須體現(xiàn)維護人的尊嚴，社會倫理、公序良俗。

三、遺體器官組織作為物具有的特殊性

遺體及遺體組織具有“物”的特征，可認為是物，但其不僅僅是民法上的“物”，更不是一般的“物”，具有特殊性。遺體是民法上的物，遺體組織的規(guī)制可以利用物權法的相關法條，因為遺體器官的特有屬性，不能簡單的適用法律，其特殊之處在于其具有的社會倫理性，包含了對親人的情感因素以及人對自己尊嚴的尊重，不可忽視，有巨大的精神利益。故對遺體或遺體器官組織的處理要遵循維護人類尊嚴、倫理道德的要求進行。

現(xiàn)階段的不同版本的“官方草案”的條款設計存在著不同的問題，概括起來可以說是起草者內心對概念不確定，具體列舉缺乏，語言表達繁瑣導致其自身具有的功能和意義部分喪失[8]。同時，遺體組織具有有用性和稀缺性的特點,決定了其特殊的物的性質，再者脫離活體、尸體的組織或器官十分稀缺，與人體想分離的器官或組織是具有特殊性的物,除了稀缺性之外，還具有以下特征。

（一）具有生命的物

與人體分離的器官或人體組織的有用性決定了其必須是活著的物，保持生理機能，這樣才可以通過器官移植手術以進入到患者體內繼續(xù)存活, 構成身體的組成部分,具有民事主體人格。如果器官組織失去生命，成為了死體，只能是普通的物，不再具有任何使用價值，因此,器官組織的摘取、運輸、移植、等都必須嚴格遵守相應的規(guī)則章程, 以維持其特有的生命活性。

（二）特殊的可利用性和有價值性

器官組織可以拯救患者的生命,是有用性和價值性的體現(xiàn)，病人通過器官移植手術得到治療，恢復健康。也可以用來制作人體標本用于教學或者展示或者用來生理解剖、病理實驗。

（三）不可再生性和易損壞性

雖然人體中有些組織可以再生，比如骨髓、血液等；然而脫離人體的器官（比如心臟、肝臟、腎臟等），在現(xiàn)代生物科技條件下卻無法再生。由于人體器官由細胞組成的組織構成,需要血液供給營養(yǎng)，脫離人體后不會長期存活, 缺乏合適的儲存，運輸條件均會使其因缺血而腐敗、壞死，從而導致其失去應有的生理功能和作用。

（四）遺體組織具有社會倫理道德

遺體在民法中是特殊的物，承載著人類社會的倫理道德，上下幾千年的社會傳承，不斷的演變和完善至今，人們對遺體的社會倫理有天然的敬畏，親屬對逝者的尊重，是家庭倫理的體現(xiàn)；社會對遺體的尊敬是對逝者的曾經的人格的尊重，所以這是遺體具有的特殊的屬性，要與其他的物的所有權不同。

四、遺體及脫離遺體的器官或組織的物權歸屬探究

在《民法總則》中物權是權利人對特定的物具有的直接掌控和排他的權利，有所有權，用益物權和擔保物權。民法上一般認為人的身體不為物，是活著的存在，但是如果與人體的一部分已經分離，成為身外之物，且獨立存在，尚未被利用，不論是何種原因而分離，均適用物權法中對物的一般規(guī)定。遺體為物，但究竟是何種物，遺體之上承載著什么。均沒有確定的解釋，史尚寬先生也認為,尸體為物，固無疑義，然除為供學術研究及合法目的之使用外，不得為財產權之標的，故原則上應為不融通物也[10]。

在現(xiàn)代民法上，無財產則物人格，人格權與財產權的界限早已被打破，人身是人格權的基礎，相互依存，與主體人格密不可分。承認遺體的所有權是民法發(fā)展的要求，隨著醫(yī)療科技的發(fā)展。遺體組織之上會繼續(xù)衍生出更多新型的物。要充實相關民法的涵義內涵，使既有概念與現(xiàn)實社會達到一種平衡。對遺體器官進行法律上的限定，不僅是為了保障權利，更體現(xiàn)器官組織在民法中的最高的物的地位。

史尚寬先生認為：然其部分最初所有權，屬于分離以前所屬之人，嗣后得明示或暗示讓與之或拋棄之。讓與尚未分離之身體一部分之契約，如約于分離時交付之，則契約為有效。若約為得請求強制其部分之分離，則反于善良之風俗，應為無效[9]。

《中國民法典草案建議稿·總則》（梁慧星）中有更細致的規(guī)定。“人體及人體的組成各部分，不能做為財產權的標的，但法律另有規(guī)定除外。”同條第四款規(guī)定：“為治療或者醫(yī)學試驗的目的，在符合相關法規(guī)的條件下，自然人可以捐贈其身體的部分器官，但非經雙方當事人同意，禁止擴散可以識別受贈雙方身份的任何信息。”

對于遺體器官及組織的權利歸屬問題，國內外有幾種觀點：

（一）歸死者本人

許多國家法律條文指出人在生前有權對自己死后的遺體選擇處理方式，是人格權的延續(xù)，但是，此決定權只在生前具有，本質還是將遺體作為遺產處理。

（二）歸本人的近親屬

由于死者與親人所具有的親情、倫理關系，一般認為，死者生前沒有明確表示或者能力欠缺不能表示自己的遺體歸屬，按照繼承法的順序進行繼承所以其近親屬有處分遺體組織的權利。

（三）屬于國家所有

有的觀點表示，人具有社會屬性，每個自然人亦是社會的元素，故人的遺體應當屬于一種社會性資源，根據(jù)先占原則，國家有權對其進行處理。

故筆者認為，與其具有特殊關系或者擁有情感關系的近親屬具有遺體的所有權。原因如下：（1）遺體組織具備民法上“物”的特征，民事主體一發(fā)享有物權，且不是“人格的殘存”，那么遺體應該由繼承人繼承，但不應是根據(jù)繼承法的規(guī)定繼承，因為根據(jù)其特殊性，此處不適用繼承法的法規(guī)，只適用遺囑的一般規(guī)則；（2）死者有權在生前做出處理死后的遺體的意思表示，死者生前決定捐獻的意思表示對其相關親屬有拘束力，其家屬不得違反的原因在于對逝者的愛戴,也是逝者生前身體權的延續(xù)，相當于一個附條件的合約。但是這并未否定死者家屬對遺體的所有權，在理論上容易被接受[11]。（3）如果遺體屬于國家，那么就與前面的遺體捐贈必須經過家屬同意的說法相悖。

遺體所有權與遺體上所承載的人格利益共同構成了遺體上的權益，民法要確定權益相關人的權利，遺體具有的特殊性決定了其所有權的處分要受到必要的限制，不能素以處置和歸屬，對遺體及遺體器官組織的處理首先要遵循自愿原則，不得強制要求，如果死者在生前就對死后遺體如何處分做出了意思表示，該意思表示應是在死者生前具有完全民事行為能力時所做出的，那么在不違背公序良俗的情況下應依該意思表示處分遺體，遺體的繼承人不能對該意思表示隨意變更[12]。所以，遺體的所有權歸由近親屬中的配偶、父母、子女共同所有為宜，遺體組織的處置和利用、管理、安置應經全體所有權人的一致同意；應尊重死者生前意愿，不得私自變更，更不得違背公序良俗，其所有權的處分僅限于管理、祭祀、安葬、器官或者遺體組織捐獻等”。

五、結論

從我國民法學界的理論觀點和世界范圍內民法典編纂與修訂中表現(xiàn)出來的最新趨勢，以及從遺體組織本身的特性進行研究，均可得出民法典總則下應該規(guī)定遺體組織為物的結論，使其能夠得到物權法的保護。新通過的民法總則雖然未明確對人體組織和脫離人體的器官或組織進行法律規(guī)定，但并不影響其作為民事利益受法律保護，應以特別法予以規(guī)定?；诘赖聜惱硪蛩氐目剂?，對遺體所有權也應多方面限制。得以安然面對生活事實的復雜多變與社會結果的變遷。

[1][9]史尚寬.民法總論[M].中國政法大學出版社.

[2][7]王澤鑒.民法總則[M].中國政法大學出版社.

[3]王利明.中國民法典草案.

[4]梁慧星.中國民法典草案.

[5]楊立新，曹燕春.論尸體的法律屬性及其處置規(guī)則[J]法學家，2005，（4）.

[6][日]星野英一.現(xiàn)代民法基本問題.段匡，楊永莊，譯.2012.

[7]王澤鑒.民法總則[M].中國政法大學出版社.

[8][11]申衛(wèi)星.論遺體在民法教義學體系中的地位——兼談民法總則相關條文的立法建議[J].法學家，2016，（6）.

[10]彭志剛，許曉娟.人體器官的法律屬性及其權利歸屬[J].科技與法律.

[12]吳穎雄，田侃.人體器官的法律屬性及其權利歸屬探討[J].中國衛(wèi)生事業(yè)管理，2012，（3）.

湖北省教育廳人文科學研究2016年重點項目：我國遺體捐獻與組織綜合利用法律問題研究——以湖北省武漢市為例

宋振杰，男，湖北大學與湖北經濟學院聯(lián)合培養(yǎng)碩士研究生，經濟法專業(yè)；黎樺，湖北經濟學院教授研究生導師，湖北經濟學院地方法制研究中心主任。