呂子喬

（天津師范大學(xué) 法學(xué)院，天津 333387）

“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)糾紛案探析

呂子喬

（天津師范大學(xué) 法學(xué)院，天津 333387）

以“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)糾紛案再審為契機(jī)，探析本案的一審及二審判決，認(rèn)為：《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目與注冊(cè)商標(biāo)“非誠(chéng)勿擾”提供的服務(wù)不同，也不易致人混淆，不構(gòu)成反向混淆；對(duì)于《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目停止侵害應(yīng)謹(jǐn)慎適用，可以較高的損害賠償作為替代措施。

非誠(chéng)勿擾；商標(biāo)；反向混淆；停止侵害

一、案情簡(jiǎn)介

2016年11月15日，廣東省高級(jí)人民法院公開(kāi)開(kāi)庭審理并網(wǎng)絡(luò)直播了再審申請(qǐng)人江蘇省廣播電視臺(tái)、深圳市珍愛(ài)網(wǎng)信息技術(shù)有限公司與被申請(qǐng)人金阿歡侵害“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)權(quán)糾紛案一案，雙方拒絕調(diào)解，分別圍繞“江蘇省廣播電視總臺(tái)對(duì)‘非誠(chéng)勿擾’標(biāo)識(shí)的使用，是否屬于商標(biāo)性使用”、“江蘇省廣播電視總臺(tái)是否侵害了金阿歡涉案注冊(cè)商標(biāo)”、“珍愛(ài)網(wǎng)是否與江蘇省廣播電視總臺(tái)構(gòu)成共同侵權(quán)”等三個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題展開(kāi)了激烈的辯論，法庭宣布本案將擇期宣判。①

“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)糾紛案的再審將這一引發(fā)激烈討論的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)案件重新拉回了公眾的視野中來(lái)。在分析本案前，有必要對(duì)“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)糾紛案的經(jīng)過(guò)進(jìn)行簡(jiǎn)要的梳理。

2008年12月，由馮小剛導(dǎo)演執(zhí)導(dǎo)、華誼兄弟傳媒公司出品的愛(ài)情喜劇片《非誠(chéng)勿擾》上映，獲得了巨大成功。國(guó)家廣電總局所發(fā)布的 《2009年中國(guó)廣播電影電視發(fā)展報(bào)告》顯示，《非誠(chéng)勿擾》的總票房達(dá)到了 3.25億元，成為了“2008年度十大賣(mài)座電影之首”。②2010年1月15日，江蘇衛(wèi)視的一檔同樣名為《非誠(chéng)勿擾》的電視娛樂(lè)交友節(jié)目播出，引起了廣大觀眾的熱捧。在播出后不久，《非誠(chéng)勿擾》電視節(jié)目便多次獲得同時(shí)段收視率領(lǐng)先的成績(jī)，成為了江蘇衛(wèi)視重點(diǎn)投入的金牌欄目。

然而，2013年2月，浙江溫州小伙金阿歡以江蘇省廣播電視總臺(tái)和珍愛(ài)網(wǎng)信息技術(shù)有限公司為被告，向深圳市南山區(qū)人民法院起訴，稱(chēng)江蘇電視臺(tái)和珍愛(ài)網(wǎng)未經(jīng)授權(quán)即在電視節(jié)目中使用已得到注冊(cè)的“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)，要求判令其停止侵害。此前，金阿歡于2009年2月就“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)提出注冊(cè)申請(qǐng)，申請(qǐng)的類(lèi)別是注冊(cè)分類(lèi)表第45類(lèi)，即“交友服務(wù)、婚姻介紹”等，并稱(chēng)于溫州市永嘉縣開(kāi)設(shè)了一家名為“非誠(chéng)勿擾”的婚姻介紹所。

2014年12月，深圳市南山區(qū)人民法院做出了一審判決，認(rèn)為節(jié)目名稱(chēng)《非誠(chéng)勿擾》是商標(biāo)性使用，其屬于電視節(jié)目，與原告的商標(biāo)注冊(cè)服務(wù)類(lèi)別不同。因此，兩者不是同類(lèi)的產(chǎn)品或者服務(wù)，不構(gòu)成侵權(quán)，駁回了原告的起訴。③原告不服，提出上訴，二審法院認(rèn)為江蘇衛(wèi)視的電視節(jié)目《非誠(chéng)勿擾》從服務(wù)對(duì)象、內(nèi)容等方面判定，提供的正是婚戀、交友等內(nèi)容，與金阿歡注冊(cè)核定的服務(wù)內(nèi)容相同，并且由于金阿歡的商標(biāo)已經(jīng)投入商業(yè)性使用，且江蘇衛(wèi)視和“非誠(chéng)勿擾”節(jié)目具有很大的知名度，影響了已注冊(cè)商標(biāo)“非誠(chéng)勿擾”的正常使用，造成了反向混淆。同時(shí)，電視節(jié)目“非誠(chéng)勿擾”獲得了大額廣告費(fèi)用，也通過(guò)收取短信服務(wù)費(fèi)獲利，構(gòu)成了商業(yè)化使用，所以構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)。因此，二審法院判定江蘇衛(wèi)視停止侵害“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)的行為，停止使用《非誠(chéng)勿擾》的節(jié)目名稱(chēng)。④此后，江蘇衛(wèi)視將《非誠(chéng)勿擾》改名為《緣來(lái)非誠(chéng)勿擾》繼續(xù)播出，并表示將在尊重法律的基礎(chǔ)上按照法定程序申請(qǐng)?jiān)賹?。?/p>

二、《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目名稱(chēng)是否侵權(quán)

于本案中，無(wú)論審級(jí)，最核心的一個(gè)問(wèn)題即江蘇衛(wèi)視播放的《非誠(chéng)勿擾》所提供的服務(wù)是否與金阿歡所注冊(cè)的分類(lèi)表中第45類(lèi)所說(shuō)明的服務(wù)相同？換言之，根據(jù)《商標(biāo)法》第五十七條，“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類(lèi)似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的……”⑥那么，判斷《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目是否侵犯了金阿歡的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，很重要的一點(diǎn)便是分析《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目是否與金阿歡注冊(cè)商標(biāo)所提供的服務(wù)相同，或是否類(lèi)似并容易導(dǎo)致公眾混淆。

（一）《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目是否與原告注冊(cè)商標(biāo)提供服務(wù)相同

二審法院判決的一個(gè)重要依據(jù)是《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目所提供的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是相親、交友等服務(wù)，與金阿歡的注冊(cè)商標(biāo)所提供的服務(wù)相同，即使《非誠(chéng)勿擾》以電視節(jié)目的形式播出，也無(wú)法掩蓋其實(shí)質(zhì)的服務(wù)內(nèi)容。然而，本文卻認(rèn)為《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目提供的并不是單純意義上的相親、交友、婚戀服務(wù)。首先，商標(biāo)注冊(cè)分類(lèi)表第45類(lèi)是“法律服務(wù)；為保護(hù)財(cái)產(chǎn)和人身安全的服務(wù)；由他人提供的為滿(mǎn)足個(gè)人需要的私人和社會(huì)服務(wù)?！倍⑨屩幸裁鞔_表示：“本類(lèi)尤其包括：……為個(gè)人提供的與社會(huì)活動(dòng)相關(guān)的服務(wù)，例如社交護(hù)送服務(wù)、婚姻介紹所、葬禮服務(wù)。”⑦然而，在“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)糾紛案這樣的復(fù)雜案件中，節(jié)目的錄制現(xiàn)場(chǎng)和播送畫(huà)面應(yīng)當(dāng)是分開(kāi)的。節(jié)目現(xiàn)場(chǎng)的確提供了婚戀、相親的平臺(tái)，可無(wú)論是現(xiàn)場(chǎng)觀眾或電視屏幕前的觀眾，除去部分有心想要報(bào)名或參與的人外，大多數(shù)觀眾所享受的服務(wù)并不是婚戀、相親服務(wù)，而是觀看節(jié)目所帶來(lái)的知識(shí)的拓展、眼界的提升或愉悅感、幸福感等等。顯然，從電視節(jié)目的性質(zhì)、觀眾的數(shù)量、收益的來(lái)源或擴(kuò)大影響的方式等角度來(lái)看，《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目的錄制現(xiàn)場(chǎng)是制作播送畫(huà)面的手段，而不是節(jié)目的最終結(jié)果或活動(dòng)目的，因此，本案討論的應(yīng)當(dāng)是《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目的播送畫(huà)面，而不是單純的節(jié)目錄制現(xiàn)場(chǎng)。而在節(jié)目的播送中，其提供的服務(wù)對(duì)于場(chǎng)上的寥寥數(shù)十男女嘉賓及少數(shù)有參加或報(bào)名意愿的觀眾來(lái)說(shuō)，屬于提供相親、交友平臺(tái)的服務(wù)，而對(duì)于廣大的現(xiàn)場(chǎng)觀眾和電視機(jī)前的觀眾，提供的卻是促使人快樂(lè)、增長(zhǎng)見(jiàn)聞、消磨時(shí)間、獲得愉悅感的服務(wù)，更偏向于大眾化、全民化和社會(huì)化。而包括金阿歡的婚介所在內(nèi)的傳統(tǒng)婚介所提供的服務(wù)，更偏向于私人化、定制化、特定范圍化的特點(diǎn)，因此，從提供服務(wù)的角度來(lái)說(shuō)，《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目提供的服務(wù)與注冊(cè)分類(lèi)表第45類(lèi)所釋明的服務(wù)或金阿歡婚介所提供的服務(wù)截然不同。

其次，從盈利和節(jié)目目的的角度看，《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目的盈利大部分在于其巨額的廣告收入，節(jié)目也期望促進(jìn)節(jié)目本身或整個(gè)電視臺(tái)聲譽(yù)和影響力的提升。廣告商之所以愿意投入大量的廣告費(fèi)用，看中的便是節(jié)目的收視率和數(shù)量眾多的觀眾，這些觀眾之所以愿意關(guān)注節(jié)目，所為的就是獲得節(jié)目帶來(lái)的愉悅感，而不是獲得節(jié)目提供的婚戀和交友服務(wù)。而聲譽(yù)和影響力的提升也更多的在于這些期望獲得快樂(lè)的觀眾之中，卻不在《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目到底促成了多少對(duì)情侶、有多少對(duì)情侶登記結(jié)婚這樣的數(shù)據(jù)之中。反觀金阿歡所強(qiáng)調(diào)的提供交友、婚配服務(wù)的平臺(tái)中，收入以及聲譽(yù)的提升集中體現(xiàn)在平臺(tái)中配對(duì)男女的各方面條件、配對(duì)成功率等方面。因此，《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目的主要盈利點(diǎn)和節(jié)目播出的主要目的并不在于婚戀的層次，而要將獲利甚微的婚戀服務(wù)作為《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目的主要服務(wù)內(nèi)容，也許有些不妥。

（二）《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目是否與原告注冊(cè)商標(biāo)提供服務(wù)類(lèi)似并容易致人混淆

在前述服務(wù)內(nèi)容不同的基礎(chǔ)上，本段將主要闡釋《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目名稱(chēng)是否容易致人混淆，這便可與二審判決中的一個(gè)關(guān)鍵詞——“反向混淆”相聯(lián)系。商標(biāo)的反向混淆指在先權(quán)利人因市場(chǎng)地位或影響力遠(yuǎn)低于在后的商標(biāo)使用人，而使公眾將在先的權(quán)利人所提供的商品或服務(wù)誤認(rèn)為是在后的商標(biāo)使用人的商品或服務(wù)，進(jìn)而減少在先權(quán)利人的商標(biāo)的市場(chǎng)價(jià)值和操作空間，甚至使在先商標(biāo)因影響力的巨大差距被淹沒(méi)。二審法院正是基于此原理，認(rèn)為《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目使公眾在面對(duì)金阿歡的婚介服務(wù)時(shí)錯(cuò)誤的認(rèn)為這是江蘇衛(wèi)視節(jié)目的服務(wù)，甚至?xí)J(rèn)為這是金阿歡假借《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目的影響力，金阿歡才是侵權(quán)者。本文并不關(guān)注反向混淆是否應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)在判決書(shū)中并作為判決的重要依據(jù)，而將焦點(diǎn)放在本案雙方是否構(gòu)成反向混淆之中。在人民網(wǎng)的記者撰寫(xiě)的新聞中，金阿歡的“非誠(chéng)勿擾”婚介所店內(nèi)有15平方左右，“擺放著兩張辦公桌，一側(cè)墻上懸掛著一張巨幅鑫達(dá)房介的廣告牌。一位自稱(chēng)姓胡的工作人員表示，自己從事房產(chǎn)中介工作，鑫達(dá)房介正是自己的公司，與金阿歡是從今年下半年才一起合作，這家店目前只有他一人經(jīng)營(yíng)，金阿歡很少到店里來(lái)，目前從來(lái)沒(méi)有一單婚介業(yè)務(wù)，也沒(méi)有人來(lái)這里登記過(guò)”。⑧本文認(rèn)為本案雙方不構(gòu)成反向混淆，有以下兩點(diǎn)理由：

首先，金阿歡的“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)的合法性值得懷疑。馮小剛導(dǎo)演的愛(ài)情喜劇片《非誠(chéng)勿擾》于2008年12月24日上映，而金阿歡于2009年2月16日進(jìn)行“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)的申請(qǐng)，且其商標(biāo)無(wú)論字形、排版、“誠(chéng)”字頂部的心型構(gòu)造和“擾”的繁體字寫(xiě)法十分相似，且其將“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)注冊(cè)于婚介服務(wù)中，與電影《非誠(chéng)勿擾》的主題相似，有明顯的惡意侵占電影權(quán)利人的在先權(quán)利和搶注商標(biāo)的嫌疑。如果金阿歡的確屬于惡意搶注，而法院不加審查即判定反向混淆的成立，那么在此個(gè)案中電影出品方進(jìn)行巨額投資所獲得的影響力將直接被占用，更嚴(yán)重的是，由于司法判決的指引性，部分心懷不軌的人會(huì)不會(huì)因此受到“鼓勵(lì)”，而大量的惡意搶注商標(biāo)，進(jìn)而擾亂市場(chǎng)的規(guī)則和秩序呢？因此，本文認(rèn)為反向混淆的前提的是在先權(quán)利是沒(méi)有瑕疵的正當(dāng)權(quán)利，而在在先權(quán)利的合法性和在先性受到質(zhì)疑時(shí)，應(yīng)當(dāng)先理清其是否屬實(shí)，再進(jìn)行反向混淆的判斷。在本案中，電影《非誠(chéng)勿擾》的宣傳畫(huà)和金阿歡注冊(cè)商標(biāo)的構(gòu)成達(dá)到了驚人的相似，以至于單單比較兩個(gè)商標(biāo)，完全理性的人難以發(fā)現(xiàn)明顯的差異性，這樣明顯的相似卻被略過(guò)，而直接進(jìn)行反向混淆的認(rèn)定，有些不妥。

其次，反向混淆理論中，消費(fèi)者因?yàn)閷?duì)于在先商標(biāo)的誤解，將其認(rèn)為是在后使用者的商標(biāo)和服務(wù)，對(duì)在先權(quán)利人造成了實(shí)際的侵害，減損了在先權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)益。然而，《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目中總會(huì)由主持人介紹聯(lián)系方式和熱線，稍稍了解《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目的觀眾便很難忽視這每集都會(huì)出現(xiàn)的固定 “環(huán)節(jié)”，便可發(fā)現(xiàn)其聯(lián)系方式并沒(méi)有溫州市永嘉縣的婚介所。同時(shí)，即使找到了這家“非誠(chéng)勿擾”婚介所，有可能將其與《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目進(jìn)行混淆的人不可能對(duì)《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目一無(wú)所知，稍加聯(lián)想便可得出如此成功且依靠于富饒江蘇的一檔電視節(jié)目不可能有一個(gè)“寒酸”到只有15平米且還掛著其他標(biāo)牌的辦事處，此時(shí)對(duì)雙方的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行懷疑是及其正常的。也就是說(shuō)，越了解《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目的公眾反而越不容易牽扯進(jìn)這樣的商標(biāo)混淆之中。

最后，金阿歡也未能提交任何會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者進(jìn)行實(shí)質(zhì)性混淆的證據(jù)，只是一味的認(rèn)為《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目使自己的合法商標(biāo)難以發(fā)揮正常的作用，而法院卻未考量即使“非誠(chéng)勿擾”婚介所的生意受到影響，到底是《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目帶來(lái)的破壞性，還是因?yàn)樽陨淼慕?jīng)營(yíng)環(huán)境呢？畢竟，“非誠(chéng)勿擾”婚介所如果正如新聞中所描述的那樣，其自身形象便很容易使公眾產(chǎn)生不放心的第一印象。

三、是否應(yīng)判決江蘇衛(wèi)視“停止侵害”

在二審判決中，法院判令江蘇衛(wèi)視立即停止侵害，而《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目也適時(shí)改名為《緣來(lái)非誠(chéng)勿擾》，本文認(rèn)為判決“停止侵害”有其不合理之處。

第一，金阿歡的“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)注冊(cè)時(shí)間在2009年2月，而獲得注冊(cè)的時(shí)間到了2010年的9月，江蘇衛(wèi)視的《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目的開(kāi)播時(shí)間是2010年1月。由于我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)期間并不公開(kāi)商標(biāo)，因此，《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目在開(kāi)播前極有可能無(wú)法發(fā)現(xiàn)其商標(biāo)處于申請(qǐng)狀態(tài)中，也沒(méi)有明顯的證據(jù)證明《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目開(kāi)播時(shí)已經(jīng)知道“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)的存在，因此，《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是善意的。而對(duì)于善意且進(jìn)行了巨大投入，擁有了巨大影響力的《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目，直接判定其“停止侵害”，無(wú)異于釜底抽薪。

第二，《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目的投入和影響力都是顯而易見(jiàn)的，而金阿歡的婚介所卻并不知名，即使拋開(kāi)“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)搶注的嫌疑，簡(jiǎn)單地判定江蘇電視臺(tái)“停止侵害”，使其通過(guò)巨額投入獲得的影響力和商譽(yù)受到巨大打擊，這是對(duì)已經(jīng)投入和積累的資源的一種浪費(fèi)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律的立法目的之一便是通過(guò)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)來(lái)肯定資源投入的受保護(hù)性，從而促進(jìn)相關(guān)主體放心地進(jìn)行投入，并提高資源的利用效率。而這樣的判決，是否與《商標(biāo)法》等知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律的立法精神和目的不符？

第三，《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目改名，可能損害公共利益。在數(shù)年的播出中，《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目已經(jīng)積累了一大批的忠實(shí)觀眾，從觀眾的角度來(lái)說(shuō)，獲得自己喜愛(ài)的能增強(qiáng)愉悅感的節(jié)目，獲取相關(guān)的文化產(chǎn)品是觀眾的基本需求。而在《非誠(chéng)勿擾》節(jié)目更名后，勢(shì)必增加其觀眾的搜索成本，甚至因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)資源等的更新和更名，使部分觀眾難以搜索到自己想要獲取的特定批次的節(jié)目。即使這樣的觀眾僅僅是一小部分，也是對(duì)公民文化權(quán)利的侵害。而根據(jù)價(jià)值判斷的基本原則，與公民的文化權(quán)利相比，金阿歡的財(cái)產(chǎn)權(quán)也許應(yīng)當(dāng)作出退讓。此時(shí)，不判令停止侵害，而判令江蘇衛(wèi)視做出較高的經(jīng)濟(jì)賠償作為替代責(zé)任，也許對(duì)公共利益更為有利。

注 釋?zhuān)?/p>

① 參見(jiàn)http://gd.sina.com.cn/news/2016-11-16/detail-ifxxsmic6401833. shtml，《非誠(chéng)勿擾商標(biāo)權(quán)糾紛案再審開(kāi)庭現(xiàn)場(chǎng)網(wǎng)絡(luò)直播》，2016年11月16日，《南方日?qǐng)?bào)》。

② 參見(jiàn) http://yule.sohu.com/20090529/n264222372.shtml，《＜非誠(chéng)勿擾＞3.25億票房獲08年最賣(mài)座電影》，2009年5月29日，搜狐娛樂(lè)。

③ 深圳市南山區(qū)人民法院(2013)深南法知民初字第208號(hào)民事判決書(shū)。

④ 深圳市中級(jí)人民法院(2015)深中法知民終字第 927號(hào)民事判決。

⑤ 參見(jiàn)http://fun.youth.cn/2016/0117/3637635.shtml，《《非誠(chéng)勿擾》改名為《緣來(lái)非誠(chéng)勿擾》尊重法律》，2016年1月17日，中國(guó)青年網(wǎng)。

⑥ 參見(jiàn)《商標(biāo)法（2013年修正）》第57條第一款、第二款。

⑦ 參見(jiàn)《商標(biāo)分類(lèi)表》第45類(lèi)。

⑧ 參見(jiàn) http://js.people.com.cn/n2/2016/0111/c360305-27508326.html，《記者探訪溫州非誠(chéng)勿擾婚介所：僅做房產(chǎn)中介》，2016年1月11日，人民網(wǎng)。

呂子喬（1993-），男，江蘇人，天津師范大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。