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(廣西大學 法學院，南寧 530000)

美國刑法中的不真正不作為犯

曾昌，晉一巍

(廣西大學 法學院，南寧 530000)

美國刑法中并無“不真正不作為犯”這一稱謂，但判例和理論常有涉及，其定義有待厘定。其認定通常先確定被告人是否負有作為義務，進而考察行為人履行可能性。然而，作為義務來源存在一定問題，其義務程度判斷也無統(tǒng)一標準。因此，不真正不作為犯認定應歸結(jié)于作為義務與結(jié)果之間是否存在刑法上的因果關(guān)系。這與大陸刑法實質(zhì)性考察不真正不作為犯對結(jié)果發(fā)生是否具有刑法上的原因力契合。根據(jù)兩大法系共通邏輯與不真正不作為犯的本體訴求，成立不真正不作為犯，要求不作為對法益侵害具有排他性支配。

不真正不作為；作為義務；履行可能性；因果關(guān)系；排他性支配

不真正不作為犯歷來是刑法中的難點，美國概莫能外。雖然，英美法系中并無“不真正不作為犯”這一稱謂，但判例和理論經(jīng)常涉及。美國不真正不作為犯的認定，遵照真正不作為犯認定模式，通常先確定被告人是否負有作為義務，進而考察行為人履行可能性。然而，在所謂的法定作為義務“制造風險的義務”、“自愿承擔的義務”等中，其義務來源成為問題，更關(guān)鍵且困難的是制造風險以及自愿承擔義務程度的判斷。不真正不作為犯應如何認定，要遵照真正不作為犯認定模式，擬或比照作為犯做法，還是有其特殊認定方法，英美刑法與大陸刑法就此有無共通性？諸種問題的答案對于不真正不作為犯的困境與解決至關(guān)重要。

一、不真正不作為犯的概念

“無行為則無犯罪”這一法諺不脛而走，點明行為是刑法的基石。美國刑法以“criminal act”泛稱這種犯罪行為概念，包括作為和不作為。其中，不作為犯包括兩種類型：一種是制定法中規(guī)定的以不實施某種行為為內(nèi)容的犯罪；另一種是法律關(guān)于犯罪的定義只是“引起某種結(jié)果”，雖然這種結(jié)果通常是由于積極的行為引起，而行為人卻通過不作為實施了犯罪。例如父母不給重病小孩治病致死，仍然構(gòu)成殺人罪。前者一般存在于制定法中，類似于我國的真正不作為犯；后者既可以在普通法也可以在制定法中，類似于我國的不真正不作為犯。但是美國學者Fletcher提出前者問題在于過度立法可能侵害公民自由，后者則是將殺死解釋為讓他死，包含潛在的法律危險*George P《Fletcher.Basic Concepts of Criminal Law》，Oxford University Press(New York)，1998年版第47-48頁。。美國多數(shù)學者認為不作為犯罪區(qū)別并沒有必要，對于不作為犯的成立只能以作為義務來限制。

博登海默指出：“法律概念是解決法律問題的核心工具。沒有嚴格限定的法律概念，我們就無法清楚、理性地思考法律問題，也無法將自己對于法律的心得轉(zhuǎn)換為語言，更無從談及將這些心得傳播給他人?！盵1]由此可見，準確把握不真正不作為犯的概念都是必須的，應從詞典定義、法典意義、學理闡釋方面綜合定義美國刑法意義上不真正不作為犯的概念。

(一)詞典定義

顧名思義，不真正不作為是由“不真正”和“不作為”兩個詞組成的形容詞短語，必須先了解“不真正”和“不作為”各自的詞源含義，才能了解不真正不作為在詞源學上的意義。依據(jù)《韋氏法律詞典》，“不真正”是指不準確，不純正，“不作為”是指未做的行為或者不為因職責、程序、法律要求的行為(應負相應刑事責任)[2]。那么，不真正不作為就是不純正的不為因職責、程序、法律要求，應負相應刑事責任的行為。不難看出，詞源意義上的不真正不作為包含兩個方面的意義：一方面不真正不作為是應負刑事責任的行為；另一方面不真正不作為是因違反了職責、程序、法律要求的作為義務。因此，從詞源意義上來說，不真正不作為犯，是指以不作為方式違反法定作為義務，應負刑事責任的行為人。

(二)法典意義

雖然美國并無統(tǒng)一的刑法典，但《模范刑法典》深刻影響了各州的刑法典改革，更是作為一種強有力的法源在司法判例中被援引，可以說是美國刑法的集大成者，因此，就可以根據(jù)《模范刑法典》研究美國刑法意義上不真正不作為犯的概念。

《模范刑法典》第2.01條(3)規(guī)定：“除存在以下情況外，不作為不構(gòu)成犯罪的責任根據(jù)：(a)規(guī)定該犯罪的法律特別規(guī)定不作為足以構(gòu)成犯罪；(b)除前款規(guī)定法外，其他法律明確規(guī)定其有作為義務”[3]。對于(a)項不難看出，刑法特別規(guī)定該不作為構(gòu)成犯罪，類似于我國的真正不作為犯；而該條(b)項中法律則囊括了除刑法外的法律，換而言之，法定作為義務人以不作為方式實施了犯罪，而這種犯罪結(jié)果一般由積極行為引起，類似于我國的不真正不作為犯。

(三)學理闡釋

英美法系刑法學界雖無不真正不作為犯之稱，卻確立了有關(guān)不真正不作為犯的原則。早期18世紀判例曾提及不作為犯的成立在于義務的違反，在雇主未提供受雇人員食物等案例中，均因行為人違背作為義務而被判輕罪。1826年姐弟未照顧障礙弟弟致死案*該案例中因姐姐與其幾位弟弟在一起，其中的一位有智力障礙，他們因疏忽未給這位有障礙的弟弟足夠的衣服和食物，導致該弟弟死亡。該案經(jīng)提起控訴后，法院以被告并無法律上提供食物與衣服的作為義務，而認定被告人不成立不作為犯。Rexv.Smith，2C.8.P.448.457，172Eng.Rep.203.207.(1826)。進一步闡釋了這一原則：凡無法律之作為義務，不成立不作為犯。其后，在美國State V.O.Brien案中，火車扳道工因疏忽未盡火車扳道之義務，致使火車覆軌并發(fā)生乘客死傷的結(jié)果，雖然主審法官告知陪審團：“除非被告有意未盡其職務，否則不能對其作有罪判決”，但被告因具備可歸責之過失仍被判定為過失殺人罪。自此，確立了行為人因疏忽未盡其作為義務，行為人也將與作為犯承擔一樣的罪責[4]。

在大陸法系刑法學界中，對于何謂不真正不作為犯，也是公說公有理，婆說婆有理。有的認為不真正不作為犯是不實施期待的行為并因此導致結(jié)果而構(gòu)成犯罪的行為人[5]82；有的認為不真正不作為犯是必須以發(fā)生犯罪結(jié)果為犯罪成立必要條件的不作為犯[6]；也有的認為不真正不作為犯是由不作為而實現(xiàn)以作為形式所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為人[7]；還有人認為不真正不作為犯是以不作為方式構(gòu)成通常以作為方式實施的犯罪[8]；還有人認為不真正不作為犯是刑法并沒有規(guī)定保證人與不作為，但行為人以不作為的方式實施了一般由作為方式實施的犯罪[9]。

筆者認為上述大陸法系學者對于不真正不作為犯的界定都值得商榷。

首先，將不真正不作為犯界定為結(jié)果犯明顯過于簡單。定義應當揭露事物的本質(zhì)特征，結(jié)果犯并沒有觸及其本質(zhì)。其次，不真正不作為犯參照作為犯規(guī)定的構(gòu)成要件，與罪刑法定原則相悖。既然不真正不作為犯違反了命令規(guī)范，又怎么會實現(xiàn)禁止規(guī)范規(guī)定的構(gòu)成要件呢？另外，不真正不作為犯的認定帶有一定的不明確性。一般情況下某一犯罪的行為是作為還是不作為，可以基于常識，直觀判斷，但隨著風險社會變化，犯罪也會紛繁復雜，所以很難斷定某一個犯罪行為形式是作為還是不作為。

關(guān)于不真正不作為犯的界定，學界可謂是百家爭鳴。國內(nèi)部分學者集百家之長，重新定義了不真正不作為犯。如有的學者認為不真正不作為犯是以不作為方式實施刑法以作為犯形式規(guī)定的犯罪行為人[10]。應當肯定的是，從罪刑法定的要求來看，這樣定義是沒有問題的，這是其合理性的一面，但是僅僅強調(diào)以不作為方式實施作為形式規(guī)定的犯罪，并沒有突出作為犯罪與不作為犯罪的現(xiàn)實特征。

(四)本文對不真正不作為犯的界定

綜上所述，美國刑法學界并沒有統(tǒng)一規(guī)定不真正不作為犯的定義，但結(jié)合美國相關(guān)司法判例原則、《模范刑法典》以及不真正不作為犯的特性，對于美國刑法中不真正不作為犯應如此定義：不真正不作為犯是指以不作為的方式實施刑法規(guī)定由作為方式構(gòu)成犯罪的具有法定作為義務的行為人。這種犯罪既可以發(fā)生在普通法也可以發(fā)生在制定法中，其大部分發(fā)生于有關(guān)殺人罪的案件中，也可以發(fā)生在放火罪、毆打罪等案件中。

二、不真正不作為犯構(gòu)造

美國刑法中不真正不作為犯的判例，都以行為人違背作為義務為前提。在認定被告人是否構(gòu)成不真正不作為犯時，首先要確定被告人是否負有作為義務。其次，對于作為義務的違反應當以行為人具有履行義務可能性為前提，否則行為人的不作為就不能引起刑事責任。因此，美國刑法中不真正不作為犯的構(gòu)造可以從作為義務來源與履行可能性方面來探討。

(一)作為義務來源

一般而言，不真正不作為犯罪是通過作為義務來加以界定[11]，一旦脫離這一前提，那么所謂的不真正不作為犯就是無本之木、無源之水。英美法系理論上對作為義務來源有著不同主張：三來源說[12]，四來源說*四來源說，這種觀點認為包括以下幾種義務：法律義務；合同義務；特定關(guān)系的義務；先行行為引發(fā)的義務。參見Finabarr McAuley，J.Paul Mc Cutcheon 著《Criminal Liability A Grammar》，Round Hall Sweet and Maxwell Publishing，2000年版，第189-193頁。，五來源說*五來源說，普通法上義務包含以下五種：1.特定身份義務；2.合同關(guān)系義務;3.制造風險的義務；4.自愿救助義務；5.先行行為引發(fā)的義務。參見 Joshua Dressler著《Understanding Criminal Law(Third Edition)》，Lexis Publishing，2001年版，第102-105頁。，七來源說*參見[美]Richard G. Singer，John Q.La Fond著《Criminal Law(Second Edition)》，王秀梅譯，中國方正出版社2003 年版，第38頁。等，上述理論都是基于制定法規(guī)定與普通法判例所進行的劃分。其中，七來源說又稱之為“美國旁觀者規(guī)則” (the American bystander rule)，全面又具有代表性，為大多數(shù)英美學者所接受。

七來源說分別為：法律規(guī)定的義務；合同義務；制造風險的義務；自愿承擔的義務;特定身份義務；管束他人行為的義務；業(yè)主的義務*Wayne R.La Fave,Criminal Law,West Publishing Co.(1996):203-206。。雖然七來源具有代表性、全面性，然而其中制造風險的義務和自愿承擔的義務在理論上又頗具爭議。

制造風險的義務，是一種普通法意義上的義務，如果行為人致使他人陷入危險的行為是可責的，那么就需要承擔對應的法定救助義務，實際上類于我國“先行行為引起的義務”。在行為人之前行為對引起危險具有故意、疏忽時，成立制造風險的義務自然沒有問題。但是，如果行為人對于他人陷入險境無過錯，是否依舊要承擔相應的法定救助義務的情形，英美刑法理論和司法實務中都有不同意見。有的主張，即便是無過錯地引起了危險，行為人也負有積極的作為義務。也有的認為，對于無過錯地引起危險的人而言，原則上其與恰巧遇見危險發(fā)生的旁觀者一樣，沒有救助的法律義務。但如果該行為是正當行為時，判例往往否定行為人的救助義務，如King v.Commonwealth案*King v.Commonwealth，285 Ky. 654,659,148 S.W. 2d 1044,1047(1941)。，防衛(wèi)第三人的當事人，不承擔救助被擊傷的犯罪人的義務。那么如果不履行這種義務，是否要對死亡結(jié)果承擔殺人罪的刑事責任呢？在Jones v. State案中*Jones v. State,220 Ind.384,387,43 N.E.2d 1017,1018(1942)。，Jones負有救助義務，卻沒有救助導致被害人死亡，被判以強奸罪和殺人罪。Jones是以之前的強奸行為制造了導致被害人跳河死亡的原因力，其后在能阻止死亡結(jié)果發(fā)生的情況下，基于故意或過失心理不阻止該結(jié)果的發(fā)生，雖然該心理發(fā)生于制造原因力的行為之后，但其對于法益侵害程度和主觀可責性與一般的作為犯具有等價性，因此以不真正不作為的殺人罪論處。

自愿承擔的義務，是指自愿承擔照顧職責的行為人，應當承擔繼續(xù)照顧的作為義務。起初該義務來源于美國侵權(quán)法原則，該項原則被稱為“對無助者的救助義務”，這一部分法定義務往往涉及非純粹的刑事法律義務，需要進一步探討。因此學者提出了機會剝奪理論，該理論認為，行為人主動承擔而又放棄的不作為，只在認定其承擔完全剝奪了他人救助可能性時，才會引起相應的刑事作為義務。如行為人想給一位乞丐食物，但是在給出前反悔，該乞丐后來餓死，是否認定該行為人的不作為應當承擔刑事責任？顯而易見，該行為人無須承擔刑事責任。大部分法官認為，剝奪了他人救助機會的自愿救助行為才會產(chǎn)生作為義務。但在具體極端案例中，是否存在法定救助義務依舊爭論不斷。其中，最典型的是Regina v. Instan案*Regina v. Instan，1 Q.B. 450,1891-94 All E.R.1213(1893)。，一位年邁的姑姑收養(yǎng)侄女多年后，其身體每況愈下且不能自理生活，其后姑姑死于感染并發(fā)癥。上訴法院基于道德義務，認定被告在當時的情況下需要承擔法定救助義務，維持了其過失殺人罪的判決。顯而易見，本案的判決違背了一般法定作為義務原則。

據(jù)此，在制造風險和自愿承擔的義務來源的場合，理論與判例爭議頗大。首先，二者的義務來源成為問題，為何制造風險，特別是無過錯地制造風險，要對危害結(jié)果負責，語焉不詳，而自愿承擔的義務來源如果訴諸于道德，唯恐難以服人。其次，即使制造風險和自愿承擔義務要對結(jié)果負責，究竟要擔負何種責任，不作為與結(jié)果的關(guān)聯(lián)符合具體哪一條款規(guī)定的犯罪，更是難以說清道明。

(二)履行可能性

英美刑法理論認為，對作為義務的違反，要求行為人有履行義務的可能性。如果行為人沒有履行義務的能力，那么他的不作為就不是有意行為，因此并不能承擔相應的刑事責任[13]。例如，不會游泳的父親無力救助落水的兒子，在這種情形下，父親的行為并不是刑法意義上的不作為，因而不負刑事責任。但是，作為義務可以通過不同的方式來履行，行為人窮盡所有方式都無法履行其義務時，才能排除不作為犯罪的成立，即“履行窮盡原則”。在上述例子中，雖然該父親不會游泳，但是如果他可以向他人求助并使小孩得救而不求助的話，他仍應當承擔刑事責任。

而作為義務的履行往往需要行為人承擔一定的財產(chǎn)、人身甚至生命的風險。因此，義務的履行與否，需要根據(jù)行為人能承擔多少風險進行判斷。如此一來，義務履行可能性的判斷問題就演變成了行為人應當承擔多大的風險才適當?shù)膯栴}。父親是否必須冒著自己會被淹死的巨大風險跳入急流中去搶救落水的小孩？學理認為，行為人承擔風險的程度與產(chǎn)生作為義務的根據(jù)有關(guān)，行為人應當為義務的履行付出合理的代價，采取一切合理的措施。美國判例進一步確認，法律不能要求所有人都成為英雄，不能要求為了履行義務不惜一切代價。另外，當行為人履行作為義務可能給第三人的人身財產(chǎn)帶來損害或危險時，行為人應當根據(jù)“兩害相權(quán)取其輕”原則處理。如果不得已放棄義務的履行，應當作為可寬恕事由從而排除不作為的犯罪性。

三、不真正不作為犯罪判斷的難題與解決

從前述制造風險的義務和自愿承擔的的義務不難看出，不真正不作犯的作為義務依舊存在諸多問題，其中Regina v. Instan案集中體現(xiàn)了作為義務判斷的標準問題，多數(shù)案例中，依據(jù)法定義務確定刑事責任的做法，與大眾認知相適應。但是，此案的判決結(jié)果必然導致嚴格的法律義務說受到道德認知的沖擊，這種落于表面的義務分析往往都會面臨相同的根本性缺陷，致使諸多問題的出現(xiàn)：該案中姑姑的死亡結(jié)果是否可以歸責于Instan的不作為？即使依據(jù)法律義務說歸責于不作為，那么認定其殺人罪是否合理？如果認定殺人罪又應當如何認定，如何判斷不作為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系？

大陸法系、英美法系刑法學者針對這一系列問題提出了不少理論學說，如：近因說[14]，認識說[15]，刑法機能說，先行行為說，支配行為說等。對比諸多理論學說不難看出，其中一部分學說認為脫離作為義務，就無法研究不作為的因果關(guān)系，二者是緊密相聯(lián)的。他們往往認為，一旦脫離了作為義務，就會陷入擴大不作為犯的犯罪圈的泥潭。但是上述觀點的犯罪論體系不同，一種是三階層犯罪構(gòu)成體系，另一種則是四要件犯罪構(gòu)成體系，存在前提推定錯誤；與此同時，單就不作為的因果關(guān)系來認定不真正不作為犯，并不能肯定構(gòu)成要件符合性，還要求不作為與作為具有等價性，否則不能處罰該行為。更何況，在判斷不真正不作為犯因果關(guān)系時，考慮主觀化的作為義務要素，會極大影響判定的客觀性。而大部分學說在探討不作為犯的因果關(guān)系時，重點圍繞不作為的原因力進行探討，注重于支配行為、先行行為等具體性的客觀事實，用以明確不真正不作為犯的成立要件和犯罪圈，但是上述見解仍然在采用不作為犯的框架，沒有突破其固有的一些價值預設和基本觀念，也無法對不真正不作為犯歷來難題提供滿意的答案。

在上述學說或多或少存在問題情況下，日高義博教授提出：“不作為人自始設定了向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系”[5]198-199，黎宏教授進一步認為不真正不作為犯的作為義務的實質(zhì)來源是行為人主動設定了對法益的排他性支配，即“排他支配設定說”。在已經(jīng)流向侵害法益結(jié)果的不作為的情形，雖然行為人不可能是該結(jié)果的初始原因力引起者，但是其完全可以主動介入因果流向，從而掌控結(jié)果的發(fā)生與否，如此一來，不作為犯與作為犯的等價性就顯而易見了。但是，這種對于法益排他性支配的主動設定，還應當包括行為人的不作為自始設定并支配了侵害法益的因果流向。眾所周知，不真正不作為與作為之間的結(jié)構(gòu)性差異，在于行為人的不作為與引起結(jié)果之間的因果關(guān)系差異，而解決這一差異的重點在于是否可使其與作為犯在構(gòu)成要件上是否具有等價性，也就是說，在確定因果流向的場合，行為人是否主動設定了因果流向的最終結(jié)果，而且還能確保之后的介入因素對該因果流向無法影響，即必須掌控或者支配該原因力的產(chǎn)生過程。

在這里必須指出黎宏教授提出的“排他支配設定說”論證不真正不作為犯本質(zhì)問題一針見血，但是在其論證對被動地處于“脆弱法益”具有承擔保護的場合，由于不屬于“主動設定”因此不能構(gòu)成不作為的作為犯，那么該學說就無法有效處理與Regina v. Instan案類似的問題，即行為人自始沒有主動設定排他性支配，而是被動式地設定了排他性支配。而且上文也提到了在作為義務要素下討論因果關(guān)系有主觀之嫌，那么在行為人主動設定排他支配時是否也有主觀之嫌呢？同時在法定義務這一情形下，行為人既沒有自始設定排他支配，也沒有主動設定排他支配，那么從何談起不真正不作為犯罪呢？因此，筆者認為黎宏教授的“排他支配設定說”應當定義為，不真正不作為犯的作為義務實質(zhì)根據(jù)在于，行為人設定了對法益的排他性支配。在這里，行為人設定包含了主動設定，也包含了被動設定。因為在法定義務情形下，實際上是行為人被動設定了排他支配，掌控了因果流向，為犯罪結(jié)果的原因力，因此應當受到懲罰。而在Regina v. Instan案中，Instan被動設定了排除他人救濟姑姑Regina的支配，掌控了其姑姑死亡的因果流向，其不作為是Regina死亡的原因力，因此應當判決其犯殺人罪。

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[責任編輯:范禹寧]

D924.1

：A

：1008-7966(2017)05-0044-04

2017-05-10

曾昌(1992-)，男，湖南邵陽人，2015級刑法學專業(yè)碩士研究生；晉一巍(1991-)，男，河南周口人，2015級經(jīng)濟法學專業(yè)碩士研究生。