我國的共犯體系為主從犯特殊區(qū)分制

田 然

學(xué)界關(guān)于我國的共犯體系究竟是單一制、區(qū)分制還是雙層區(qū)分制聚訟不已。然而，單一制和區(qū)分制與我國的共犯體系并不契合。雙層區(qū)分制提倡的“分工決定定罪，作用決定量刑”是個偽命題。我國的共犯體系為主從犯特殊區(qū)分制，這種劃分在定罪層面上放棄對共犯人的分類，在量刑層面上按作用標(biāo)準(zhǔn)將共犯人分為主犯和從犯，共犯人的參與形式，可以成為衡量作用程度的輔助標(biāo)準(zhǔn)。

二元區(qū)分制；單一正犯體系；雙層區(qū)分制；主從犯特殊區(qū)分制

大陸法系國家的共犯體系大體可分為正犯、共犯的二元區(qū)分制和單一制。①陳興良著：《共同犯罪論》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第153～154頁。二元區(qū)分制以分工分類為標(biāo)準(zhǔn)，將共犯人分為正犯、共犯和教唆犯三類，正犯居于核心地位，共犯從屬于正犯。②Sch?nke/Schr?der,Strafgesetzbuch. 29.Aufl.2014 Vorbemerkungen zu den§25 ff.Rn.15-17.單一正犯體系則在不法層面放棄對正犯和共犯的區(qū)分，所有參與人同為正犯，以各自的罪責(zé)程度處罰共同犯罪人，正犯人之間的關(guān)系是相互獨立的③Vgl.Diethelm Kienapfel, Zur Einheitst?terschaft im Ordnungswidrigkeitsrecht,NJW1983,S.2236. Den Ausgangspunkt bildet ein extensiver T?terbegriff, der alle Beteiligten zu T?tern stempelt. An die Stelle des Prinzips der Akzessoriet?t tritt im Einheitst?tersystem das Prinzip der autonomen Verantwortlichkeit jedes Beteiligten. Das bedeutet, da? jeder Beteiligte (= T?ter) -vorbehaltlich allf?lliger gesetzlicher Modifikationen bei Sonderdelikten ausschlie?lich eigenes Unrecht und ausschlie?lich eigene Schuld verantwortet.。長期以來通說認(rèn)為我國的共犯體系采取的是分工和作用雙重分類標(biāo)準(zhǔn)：“我國刑法是以作用為主兼顧分工對共同犯罪人予以分類?！雹芨咩戧?、馬克昌主編：《刑法學(xué)（第五版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第172頁；黎宏著：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第289頁。也有觀點進(jìn)一步補充說明我國共犯體系是分工標(biāo)準(zhǔn)定性和作用標(biāo)準(zhǔn)量刑的雙層區(qū)分制。⑤參見錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2012年第1期，第127頁。但也有相反的觀點認(rèn)為：“中國實行的是單一正犯體系”⑥劉明祥：《中國特色的犯罪參與體系》，載《中國法學(xué)》2013年第6期，第117頁。。單一正犯論的支持者又進(jìn)一步將我國的共犯體系解釋為功能的、規(guī)范的單一正犯體系，正犯人之間仍有區(qū)分參與程度的必要，“與其他采取單一制國家的刑法不同，我國刑法將所有參與共同犯罪的人分為主犯與從犯兩大類，分別給予輕重不同的處罰?！雹呓荩骸冻焦卜釜毩⑿耘c共犯從屬性之爭——刑法第29條第2款的再解釋》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2014年第2期，第 23頁。我國的共犯體系究竟是雙層區(qū)分制還是單一制？這一問題事關(guān)對共犯體系屬性的準(zhǔn)確定位，是共犯理論構(gòu)建的基石和方向，對這一課題我們?nèi)杂杏懻摰谋匾?/p>

一、雙層區(qū)分制是一個偽命題

關(guān)于我國共同犯罪人的分類標(biāo)準(zhǔn)問題，通說認(rèn)為我國采取的是分工分類和作用分類相結(jié)合的共犯人混合分類方式，按分工可分為組織犯、實行犯、幫助犯和教唆犯，教唆犯是與主犯和從犯并列的共同犯罪人，按作用分類區(qū)分為主犯和從犯。①高銘暄著：《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版，第195頁；陳興良著：《共同犯罪論》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第165～167頁。并且這兩種標(biāo)準(zhǔn)有著不同的功能：“前者（指分工分類）決定定罪，后者（指作用分類）決定量刑。”②陳興良著：《共同犯罪論》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第165頁、第167頁。倘若雙重標(biāo)準(zhǔn)有著定性和定量的不同的功能倒也能夠相得益彰，作用大小決定刑罰輕重這一認(rèn)知早已成為共識，疑問在于另一方面：分工分類能否擔(dān)當(dāng)起為共同犯罪行為“定罪”的大任呢？然而答案是否定的，分工分類不但不能決定定罪問題，反而造成了共犯人分類的混亂。

（一）分工分類無法決定定罪

德國學(xué)者雅科布斯教授在論及德國的參與理論時曾明確指出共犯參與理論所賴以建立和參與行為能夠被精確歸責(zé)的唯一理論基礎(chǔ)便是：不法（Unrecht）是由“構(gòu)成要件的符合性”（Tatbestandsverwirklichung）決定的，除此之外再無其他決定因素。③Jakobs,Theorie der Beteiligung,2014,S.1.雅科布斯教授認(rèn)為分工分類的意義在于能夠反映不同犯罪行為的客觀危險（die Gefahr），共犯（指幫助犯和教唆犯）僅實施了邊緣行為，正是這種參與行為所表現(xiàn)出來的危險程度限制了各自的刑罰量，由此也產(chǎn)生了對共犯的限制處罰。④同上?？梢?，在采取正犯與共犯分工分類的共犯參與體系下，能為共同犯罪行為定性有且只有構(gòu)成要件的符合性。分工分類也僅有一種功能，既共犯人之間的加功形式能夠反映共犯人參與共同犯罪的程度，參與形式只與量刑有關(guān)，雅科布斯教授的這番言論道破了“分工分類無法定性”的天機。所謂的定罪問題是解決行為人刑事責(zé)任有無的問題，隨著罪刑法定原則在世界范圍內(nèi)的確立，罪刑法定原則所倡導(dǎo)的法律明確化、客觀化、類型化，以及在這一理念主導(dǎo)下產(chǎn)生的犯罪構(gòu)成理論也為大陸法系國家所確認(rèn)，行為是否屬于犯罪以及屬于何種犯罪的評價任務(wù)便當(dāng)仁不讓地落在了犯罪構(gòu)成要件身上，因此能給行為“定罪”的標(biāo)準(zhǔn)只有一個——行為的犯罪構(gòu)成要件符合性。

我國共犯行為的定性同樣也是依照著犯罪構(gòu)成要件來進(jìn)行的，為中國刑法的孕育與誕生付出無限辛勞的高銘暄教授曾總結(jié)道：“我國的刑法規(guī)定中采用的共犯人分類標(biāo)準(zhǔn)以作用分類法為主，對教唆犯單設(shè)一條，同時納入作用分類法?！标P(guān)于共同犯罪人的行為定性問題，高銘暄教授曾指出：“像組織犯、實行犯、幫助犯，在條文中已內(nèi)涵了，定罪是不成問題的，由于為教唆犯單獨規(guī)定了一條，可以說已解決了定罪問題?！雹莞咩戧阎骸吨腥A人民共和國刑法的孕育和誕生》，法律出版社1981年版，第53～54頁。這一觀點指出組織犯、實行犯、幫助犯的定罪是條文中已經(jīng)涵蓋了的，主要是指刑法總則和分則條文的構(gòu)成要件中已經(jīng)做出了明確規(guī)定，應(yīng)按照總則和分則的規(guī)定去解決共同犯罪的定罪問題。刑法學(xué)家陳興良教授在評價這一定罪過程中指出：“我國的作用分工出現(xiàn)了將定罪問題通過量刑概念來解決的本末倒置的邏輯混亂，”⑥陳興良著：《走向共犯的教義學(xué)——一個學(xué)術(shù)史的考察》，載陳興良主編：《刑事法評論》第25卷，北京大學(xué)出版社2009年版，第437頁。并提出“分工分類可以解決共同犯罪的定罪問題?！雹哧惻d良著：《共同犯罪論》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第165頁、第156頁。但是，這一詰責(zé)是有失偏頗的，陳教授批評作用分類承擔(dān)了定罪的任務(wù)，這是一種誤解，定罪應(yīng)當(dāng)按照罪刑法定原則結(jié)合犯罪構(gòu)成要件來進(jìn)行，作用標(biāo)準(zhǔn)只是定罪后的責(zé)任劃分問題。支持分工分類的學(xué)者認(rèn)為正犯是實施了構(gòu)成要件行為的人：“正犯是實施了符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件實行行為，共犯則是指通過刑法總則對刑法分則加以補充規(guī)定的非實行犯，”①陳興良：《走向共犯的教義學(xué)——一個學(xué)術(shù)史的考察》，載陳興良主編：《刑事法評論》第25卷，北京大學(xué)出版社2009年版，第442頁。從這一定義中可以看出，正犯的行為決定了共同犯罪的性質(zhì)，只要找準(zhǔn)正犯，共犯的犯罪性質(zhì)也就予以解決了，而所謂的正犯是由實施了符合構(gòu)成要件行為這一前提條件推導(dǎo)出來的結(jié)論，正犯能夠決定共同犯罪的性質(zhì)，由于正犯是分工的結(jié)果，所以分工能夠決定定罪，這其實是在偷換概念，并且這一推導(dǎo)也暴露了自身的邏輯破綻：正犯是實施了符合構(gòu)成要件行為的人，所以正犯的行為決定了共同犯罪的構(gòu)成要件符合性，實施了構(gòu)成要件行為的就是正犯。這難道不是拿“實施了構(gòu)成要件行為的是正犯”這一結(jié)論反推“正犯的行為符合構(gòu)成要件”這一論證前提嗎？這豈不是犯了德國普珀教授所提醒我們必須要提防的循環(huán)推論嗎？②Ingeborg Puppe. Kleine Schule des juristischen Denkens.所謂的循環(huán)推理是指基礎(chǔ)命題的結(jié)論再次被拿來當(dāng)做自己的理由使用，藉此形成了循環(huán)，如此便忽略了“邏輯推論只有相對于前提才有效”這一認(rèn)知，產(chǎn)生了邏輯上的錯誤。參見[德]Ingeborg Puppe著：《法律思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，元照出版有限公司2010年版，第199頁。

筆者認(rèn)為，我國學(xué)者主張的“分工分類決定定罪”的提法并不合理，這存在對分工分類功能的重大誤解。事實上，即便是采用正犯與共犯區(qū)分制的國家，能為共同犯罪行為定性的因素也只有一個——構(gòu)成要件的該當(dāng)性。正是由于出現(xiàn)了一個共同犯罪行為，才有利用犯罪構(gòu)成要件對其予以定性的必要，行為符合其構(gòu)成要件的是正犯，僅對構(gòu)成要件行為起支援作用的是從犯，正如學(xué)者所言：“在司法實踐中，先有共同犯罪的存在，再有共同犯罪人的認(rèn)定和分類問題；先有共同犯罪的犯罪性質(zhì)認(rèn)定，再有共同犯罪人的刑事責(zé)任確定。”③楊興培：《共同犯罪的正犯、幫助犯理論的反思與批評》，載《法治研究》2012年第8期，第67頁。之所以會存在“分工分類決定定性”的誤解在于在二元區(qū)分制的共犯體系中正犯占據(jù)著支配性地位，而實行犯又恒為正犯，正犯行為的構(gòu)成要件符合性往往決定了整個共犯行為的構(gòu)成要件符合性，但不能直接從形式上理解為正犯和共犯的分工分類決定了共同犯罪的性質(zhì)，而恰恰是因為正犯行為的構(gòu)成要件符合性與共同犯罪行為的構(gòu)成要件符合性往往一致，才造成了正犯行為決定共同犯罪行為性質(zhì)的現(xiàn)象?！岸ㄗ铩笔遣豢赡芡ㄟ^分工分類來完成的④張明楷：《關(guān)于共犯人分類刑事立法的再思考》，載《中國法學(xué)》1993年第1期，第97頁。，定罪只可能是根據(jù)實行行為的構(gòu)成要件符合性來決定的。構(gòu)成要件該當(dāng)性層面上只考慮人的客觀行為，而不考慮行為主體的分類以及主體的單復(fù)數(shù)，即單個犯罪主體的行為定性是通過行為與構(gòu)成要件的匹配而做出的，多個犯罪主體的行為也是通過這一模式來加以定性的。采單一正犯體系的國家對多個行為主體的行為定性依賴于構(gòu)成要件的符合性，采正犯與共犯二元區(qū)分制體系的國家對多個犯罪主體的行為定性過程也是如此?？梢?，能夠為行為定性的只有構(gòu)成要件的該當(dāng)性?！胺止つ軌蚨ㄐ浴笔且粋€偽命題，我國學(xué)者對分工標(biāo)準(zhǔn)有著如此深重誤解的原因在于對共犯行為定性標(biāo)準(zhǔn)的誤讀以及對區(qū)分制中正犯對犯罪性質(zhì)的支配和決定作用的過分期許。

（二）雙層分類法導(dǎo)致了共犯人類型的紊亂

分工分類與其說具有定性的作用，毋寧說其重要意義更在于決定量刑。然而，分工與作用兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)基于同一目的、作用于同一事物真的會如學(xué)者們所描述的那樣兩者能夠“相輔相成、層次分明、并行不悖、功能各異”⑤錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2012年第1期，第126頁。嗎？

支持雙層區(qū)分制的學(xué)者提出，我國的共同犯罪人按作用標(biāo)準(zhǔn)可以分為主犯、從犯、脅從犯；按分工標(biāo)準(zhǔn)可以分為組織犯、實行犯、幫助犯和教唆犯。⑥陳興良著：《共同犯罪論》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第165～169頁。按照雙重分類標(biāo)準(zhǔn)的觀點：組織犯應(yīng)被評價為是主犯，幫助犯應(yīng)被評價為是從犯，對實行犯則按其作用分別歸入主犯和從犯，教唆犯是獨立的犯罪人種類，我國刑法雖然規(guī)定教唆犯可以按照主犯或者從犯處罰，不是說教唆犯就是主犯或者從犯，教唆犯具有獨立的法律地位，是與主犯、從犯、脅從犯并列的一類犯罪人種類①依據(jù)陳興良教授對共同犯罪人的劃分，參見陳興良著：《共同犯罪論》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第167頁。。這一安排看似合理，但是，以分工分類的“教唆犯”在分工分類的犯罪人種類中卻無法找到合適的定位，因此不得不將其歸納為與主犯和從犯并列的犯罪人。但如此一來，按照分工標(biāo)準(zhǔn)分類的教唆犯便堂而皇之地成了與按作用標(biāo)準(zhǔn)分類的主犯、從犯相并列的一類犯罪人，這何嘗不是一種分類混亂。

新近的學(xué)說主張將我國共犯人也如德日共犯體系那樣采取正犯與共犯的分類法，將實行犯或主犯包裝成正犯，將教唆犯和幫助犯打扮成共犯后，再次將雙層區(qū)分制推入市場，將我國共犯體系視為區(qū)分制的學(xué)者中主要存在著以下兩種學(xué)說，一是張明楷教授和周光權(quán)教授所主張的犯罪支配說（也可以稱為是重要作用說）；一是錢葉六教授所主張的構(gòu)成要件實行行為說。犯罪事實支配說主張對犯罪流程占據(jù)支配地位的行為人就是正犯，因此實行犯、間接正犯、組織犯、共謀共同正犯都是正犯。犯罪事實支配理論主張：“正犯是具體犯罪事實的核心角色，犯罪過程的關(guān)鍵人物，共犯只是配角。”②張明楷著：《刑法學(xué)（第四版）》，北京大學(xué)出版社2011年版，第356頁。正犯主導(dǎo)、操縱和控制著共同犯罪：“行為人實質(zhì)性地支配犯罪行為和犯罪進(jìn)程，處于主導(dǎo)、操縱犯罪的支配地位時，就是正犯，而僅對他人的支配給予一定程度的影響的，則是共犯?！雹壑芄鈾?quán)著：《刑法學(xué)總論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第212頁。從上述兩層的定義可知：正犯是共同犯罪的核心人物，支配控制著共同犯罪，實行犯恒為正犯，并且正犯的外延大于實行犯，共謀共同正犯、間接正犯等都是正犯。然而問題在于，我國將實行犯分為主犯和從犯兩類，實行犯和正犯之間存在間隙，在我國實行犯也可能僅是起到次要作用而為從犯，因而學(xué)者不得不說：“在共同犯罪中起次要作用的正犯以從犯論處?！雹芡希?37～238頁。然而，正犯在我國可以是從犯，這違背了德日理論下實行犯恒為正犯的規(guī)律。一般來說，犯罪人在共同犯罪中的地位與其在共犯中的影響和作用是成正比的，那么處于主導(dǎo)、核心、操控地位的正犯便不能被認(rèn)定為是從犯。并且犯罪事實支配說認(rèn)為所有的幫助犯都是從犯，因幫助犯對共同犯罪不具有支配心理，不可能起到主要作用。但事實上，在我國的司法實踐中，起主要作用的幫助犯也可以是主犯。依照犯罪支配說，主犯包括首要分子、正犯、作用較大的教唆犯、作用較大的脅從犯；從犯包括次要正犯、幫助犯、次要作用的教唆犯。⑤根據(jù)周光權(quán)教授對共同犯罪人的分類。參見周光權(quán)：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》，載《法學(xué)研究》2013年第4期，第183～184頁。在這一分類中，幾乎對所有的分工分類下的共犯人都賦予了作用大小的主犯或從犯的雙重身份，這種兩層次的劃分豈不是畫蛇添足嗎？不但不利于共同犯罪性質(zhì)的認(rèn)定，還造成了共犯人分類的混亂。

面對上述犯罪支配理論主導(dǎo)下雙層區(qū)分制所造成的分類混亂，雙層區(qū)分制的支持者修正了犯罪支配說所產(chǎn)生的分類上的矛盾，改為支持構(gòu)成要件實行行為說，這一學(xué)說為錢葉六教授所倡導(dǎo)，錢教授認(rèn)為：正犯是指實行或者分擔(dān)了符合刑法分則規(guī)定的基本構(gòu)成要件的行為。這一概念事實上是采用最狹義的正犯概念，即只有親自實施了犯罪構(gòu)成要件的行為人才是正犯。⑥錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2012年第1期，第132頁。按這一理論來分類，沒有親自實施犯罪構(gòu)成要件的組織犯、首要分子等原本都不能認(rèn)定為正犯，但該說認(rèn)為組織犯、首要分子、集團(tuán)犯罪的首要分子（組織犯）是永恒的主犯：“集團(tuán)犯罪的首要分子雖然一般不直接參與犯罪的實行，但由于他組建、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)，制定犯罪活動計劃，策劃于幕后，指揮于現(xiàn)場，在犯罪集團(tuán)中位于核心，是犯罪集團(tuán)的‘大人物’或者‘幕后的黑手’，其犯罪的危害性往往極大，”①錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2012年第1期，第142頁。也就是說組織犯和首要分子理所應(yīng)當(dāng)?shù)乇徽J(rèn)定為是正犯，也是主犯。然而，首要分子和組織犯未必是犯罪構(gòu)成要件行為的直接實施者，實行行為說對組織犯和首要分子的正犯屬性的認(rèn)定實際上仍是利用了犯罪支配說。此外，實行行為說仍無法破解正犯也要被認(rèn)定為是從犯的悖論。和上述犯罪支配理論一樣，對所有的共犯人都要先進(jìn)行正犯和共犯的區(qū)分，又要再與主犯和從犯對應(yīng)，但在對應(yīng)的過程中往往又會出現(xiàn)概念間難以周延或溢出的矛盾，這也同樣造成了共同犯罪人分類的混亂。

（三）雙層分類無法實現(xiàn)分工標(biāo)準(zhǔn)與作用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一

隨著德日學(xué)說的日益走俏，越來越多的學(xué)者習(xí)慣于將我國共犯體系中的主從犯與德、日刑法語義下的正犯和共犯等同而論，因此不少學(xué)者指出：“德、日刑法中的正犯也可謂主犯”②張明楷著：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2011年版，第405頁。，也有學(xué)者認(rèn)為德、日刑法中的正犯與我國刑法中的主犯是同一層面上的概念而提出主犯正犯化的概念，指出我們完全可以將德、日等國刑法中的正犯與中國刑法中的主犯放在同一平臺上加以討論。③金光旭：《日本刑法中的實行行為》，載《中外法學(xué)》2008年第2期，第243頁。還有觀點認(rèn)為主犯與正犯的概念已經(jīng)實現(xiàn)了統(tǒng)一：“對于沒有實施犯罪實行行為但對共同犯罪的發(fā)展和完成起巨大作用的人，應(yīng)被作為共同正犯看待。這就使主犯和正犯的概念實現(xiàn)了統(tǒng)一?！雹軇⑵G紅：《論正犯理論的客觀實質(zhì)化》，載《中國法學(xué)》2011年第4期，第136頁。也有學(xué)者斷言：“德日刑法中的正犯就相當(dāng)于我國刑法中的主犯?！雹蓐惡楸骸豆卜刚撍伎肌?，人民法院出版社2009年版，第248頁。越來越多的學(xué)者認(rèn)為我國刑法中的共犯體系就是區(qū)分制，主犯和正犯可以相互置換，從犯和幫助犯可以平起平坐，于是我國共犯體系是區(qū)分制，共犯人之間的關(guān)系為從屬性的定論便很快傳播開來。

然而，我國缺乏德、日理論下的正犯和共犯的規(guī)范概念，依照分工分類來給我國的共同犯罪人進(jìn)行分類注定是無解的。目前，德國的正犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要是以犯罪支配理論為根據(jù)⑥犯罪支配理論（Tatherrschaft）已經(jīng)成為德國正犯和從犯的通說標(biāo)準(zhǔn)，得到了德國主流觀點的一致認(rèn)可，可以參考以下文獻(xiàn)資料， Galles,T?terschaft und Teilnahme, Materialien1,1954,S.128. H.Blei,Strafrecht1,18Aufl,1983,§75, S.264. Maurach-G?ssel-Zipf,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 2,8.Aufl.§53.S.604-628.Jescheck-Weigend,AG,S.651ff. Jakobs,Strafrecht Allgemainer Teil ,2Aufl,1991,S.611ff.Roxin, Sch?nke-Schr?der,S409. Kinderh?user,Strafrecht Allgemeiner Teil,7.Aufl.2015,S.332-333, §38.，占據(jù)支配地位的是正犯，被支配者則是從犯，日本正犯認(rèn)定的通說標(biāo)準(zhǔn)的是重要作用說，⑦陳家林著：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第13頁。德日的劃分標(biāo)準(zhǔn)雖然不盡相同，但在德日正犯共犯區(qū)分制中，實行犯恒為正犯，并且是最為核心的正犯。而我國沒有正犯這一概念，雖然學(xué)者試圖用“實行犯”或者“主犯”來替代“正犯”，但實行犯并不能完全涵蓋所有的正犯的外延；主犯的外延則又大于“正犯”（在我國教唆犯通常被認(rèn)定為是主犯）。根本原因在于我國刑法對共同犯罪人的分類不是以實行行為為軸心而展開的，也正是出于這個原因，犯罪事實支配說和實行行為說都認(rèn)為我國的雙層分類下正犯未必都是主犯，次要正犯也可以是從犯：“實行犯可能是主犯也可能是從犯這是我國的立法實情，次要的實行犯應(yīng)作為從犯看待……相對于實行主犯危害較小、情節(jié)并不十分惡劣的犯罪人可以認(rèn)定為實行從犯，”⑧陳浩然著：《理論刑法學(xué)》，上海人民出版社2000年版，第303頁。這些現(xiàn)象都反映了，即便是按照正犯共犯分類后，在量刑中還是要進(jìn)行正犯和共犯和主、從犯的銜接。大陸法系國家所主張的區(qū)分制是對正犯（直接正犯、間接正犯、共同正犯）與共犯（教唆犯、幫助犯）的區(qū)分，正犯居于核心地位，共犯無論是在入罪上還是在刑罰上都從屬于正犯。而如果認(rèn)為我國的共犯體系也是二元區(qū)分制，則必然要能在我國的共犯人中大體區(qū)分出誰為正犯，誰為幫助犯，誰為教唆犯，否則區(qū)分制便無從談起。然而我國刑事立法中并沒有正犯和共犯這一規(guī)范用語，主犯、從犯和教唆犯和正犯及共犯之間也并不能完美對應(yīng)，我國缺乏二元區(qū)分制所要求的正犯和共犯相區(qū)分的話語平臺，其主要原因在于我國共犯體系中的實行犯并非是主犯，也不是德日理論下的正犯。

二、我國的共犯體系并非單一制

鑒于區(qū)分制在解釋我國共犯體系中的失敗，不少學(xué)者轉(zhuǎn)向了單一制立場。然而，仔細(xì)梳理下來，我國的共犯體系并非是德日學(xué)者所主張的單一制。

（一）對單一正犯體系的正本清源

理清何為單一制需要我們從學(xué)說的發(fā)源地上開始考證。德國刑法學(xué)者Kienapfel教授和Thomas Rotsch教授是德國學(xué)界倡導(dǎo)單一正犯理論的代表學(xué)者。依據(jù)Kienapfel教授在其《論單一正犯原理》（Das Prinzip der Einheitst?terschaft）一文的介紹，單一正犯體系具有如下六個特征：一是在單一正犯體系內(nèi)既不存在共犯行為（教唆行為、幫助行為）也不存在共犯人概念，即便是法律做了如此規(guī)定也不具有相應(yīng)的內(nèi)涵；二是某一犯罪參與人的可罰性與其他共同犯罪參與人是故意還是過失犯罪無關(guān)；三是個人的罪責(zé)與其他共犯人的行為是否違法無關(guān)；四是個人的罪責(zé)與其他共犯人的行為是否符合犯罪構(gòu)成要件無關(guān)；五是個人罪責(zé)與其他參與人是否實施了犯罪行為無關(guān)；六是某一犯罪參與人的罪責(zé)與該行為是否為通過他人的行為（間接行為）來實施的無關(guān)。①Kienapfel,Das Prinzip der Einheitst?terschaft,JuS.1974.S.6-7.通過單一正犯體系的這六個特征的描述可知，單一正犯人在入罪方面具有完全的獨立性，無論其他共犯人是否實施了犯罪行為，無論其他共犯人是故意還是過失犯罪，也無論其他犯罪人的行為是否違法或有責(zé)，都不影響共犯人按照共同犯罪進(jìn)行定罪和量刑。②Kienapfel,Der Einheitst?ter im Strafrecht,1971,S.25.在量刑方面單一制主張整體量刑法（ganzheitliche Strafzumessung），對每個對犯罪行為起到加功作用的犯罪參與人根據(jù)其各自的不法和罪責(zé)而獨立歸責(zé)。③Kienapfel,Das Prinzip der Einheitst?terschaft,JuS.1974.S.4.在單一正犯體系下，直接參與犯罪的人和間接參與犯罪的人（間接正犯）地位相等，雖在教義學(xué)概念層面上（dogmatisch-begrifflichen Ebene）放棄對不同參與形式（die Mitwirkung）的區(qū)分和等級劃分，但不同的參與形式仍是量刑層面（Strafzumessung）的唯一決定要素。按照參與形式的不同可以將共同犯罪行為分為主要參與行為（Die fürende Beteiligung）和次要參與行為（Die untergeordnete Beteiligung），主要參與是指自己或者教唆、利用他人實施針對危害公共安全等的犯罪行為，對主要參與行為通常要加重處罰。次要參與行為是指在他人的影響下參與犯罪的行為，如僅僅是支援已經(jīng)存在的犯罪意圖等（這里是指不能犯教唆，在德國刑法理論中，不能犯教唆是指當(dāng)被教唆者已經(jīng)具有犯罪決意時，教唆者未能引起被教唆者的犯罪意圖，因此不再以教唆犯而以幫助犯論處的情形——引者注），次要的參與行為應(yīng)減輕處罰（Strafmildernd ins Gewicht）。④Kienapfel,Das Prinzip der Einheitst?terschaft,JuS.1974.S.7.德國支持單一制的學(xué)者Thomas Rotsch對單一正犯體系的入罪以及量刑標(biāo)準(zhǔn)與Kienapfel教授所提出的標(biāo)準(zhǔn)大體相同，Thomas教授在其《單一正犯替代犯罪行為支配》這一專著中提到：單一正犯人中不存在參與形式的劃分，而僅可以依據(jù)責(zé)任的大小劃分為主要答責(zé)人（Hauptverantwortlicher）和次要答責(zé)人（Nebenverantwortlicher），對承擔(dān)次要責(zé)任者可以減輕刑罰，對承擔(dān)主要責(zé)任者可以加重處罰。⑤Thomas-Rotsch,Einheitst?terschaft statt Tatherrschaft,2009,S.158.

從上面德國學(xué)者對單一正犯理論的構(gòu)想和描述可知，單一正犯理論將犯罪參與人的行為完全獨立化，入罪上完全不需要考慮其他共犯人的主觀罪過、犯罪形式和完成形態(tài)，量刑上也僅根據(jù)行為人各自的不法和罪責(zé)處罰。但也正因為單一制強調(diào)不論共犯人犯罪參與程度的高低，其在不法層面上地位都是相同的，共同犯罪、同時犯、過失共同犯罪都是正犯，都能放在同一犯罪構(gòu)成層面上去評價。這一觀點遭到了德國主流意見的反對①如Roxin教授以構(gòu)成要件符合性為依據(jù)，將單一正犯理論斥責(zé)為“行為人刑法”，Roxin教授認(rèn)為能夠滿足構(gòu)成要件符合性的，不僅僅是侵害法益的行為，而在多數(shù)犯罪中，還僅限于特定的侵害方式和行為人的特殊身份要素，如果連因果關(guān)系疏遠(yuǎn)的加功行為也和構(gòu)成要件行為等價，就會破壞構(gòu)成要件的界限，而擴大法定刑的適用彈性，從而降低了規(guī)范效力的明確性，最終將會導(dǎo)致行為人刑法。Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,BandⅡ,2003,S.7,§25,Rn.6ff.，為此，Kienapfel教授修正了其之前所主張的形式的單一正犯理論，提出了“功能性的單一正犯體系”（das funktionelle Einheitst?tersystem），所謂的功能單一正犯概念系指依特定的犯罪實施方式（bestimmte Tatbegehungsformen）區(qū)分不同的正犯類型。形式的單一正犯概念之下，所有正犯皆為直接正犯，而在功能性的單一正犯概念下，還能區(qū)分出“間接正犯”，間接正犯又可以分為促成正犯（Veranlassungst?terschaft）和支援正犯（Unterstuztungst?terschaft）。②Kienapfel,Das Prinzip der Einheitst?terschaft,JuS.1974.S.7.如此一來，單一正犯體系也開始以實行犯為中心，注意區(qū)分不同犯罪參與人的參與程度。Kienapfel的單一正犯思想并不是生根于德國刑法實踐，而是以《奧地利共和國的刑法典》為依據(jù)的。事實上，除了Kienapfel教授松懈了對單一正犯理論的堅持，就連以單一制為藍(lán)本的奧地利刑法學(xué)界也因單一正犯理論至今仍未找到精準(zhǔn)的量刑標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生了修正單一正犯理論的觀點，如奧地利學(xué)者Burgstaller在其1975年發(fā)表的論文中提出了“限縮的正犯體系”，他主張單一正犯也可以屬于不同等級或階層，正犯可以分為三種形態(tài)：直接正犯（unmittelbare T?terschaft）、決定正犯（Bestimmungst?terschaft）和加功正犯（Beitragst?terschaft）,三者在不法程度上不屬于同一個層級，決定正犯和加功正犯對直接正犯具有量的從屬性，在犯罪故意方面，只有當(dāng)直接正犯是故意時，其他兩種正犯形態(tài)才能構(gòu)成犯罪。③Vgl. Burgstaller,Zur T?terschaftregelung im neuen StGB,1975,?sterreichische Richterzeitung,S13-14.Vgl.Tiedemann,Nishihara-FS, 1998,S501-509.由此可見，單一正犯體系正日益縮小共犯人之間的獨立性，并將犯罪的參與形式作為衡量作用程度的重要標(biāo)準(zhǔn)，單一正犯理論也可以區(qū)分不同犯罪參與形式對犯罪實現(xiàn)的作用程度，雖然仍一再強調(diào)這是正犯人內(nèi)部的區(qū)分而不是正犯和共犯的區(qū)分。

（二）單一正犯概念在我國的演進(jìn)

我國的單一正犯理論是從日本學(xué)者那里引進(jìn)的，而日本學(xué)者的理論整體上又繼受于德國。日本刑法學(xué)界支持單一正犯的代表學(xué)者有牧野英一教授和木村龜二教授，他們認(rèn)為：共犯和正犯行為一樣，都是行為人反社會性格的體現(xiàn)，教唆、幫助行為也是實行行為，而正犯的實行行為對于共犯而言，不過是客觀的處罰條件而已，共犯不以正犯的實行行為為成立條件，只要有幫助行為、教唆行為就能認(rèn)定為是犯罪，共犯是獨立于正犯而成立犯罪的。④轉(zhuǎn)引自[日]大谷實著：《刑法講義總論（新版第2版）》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第366～367頁。我國學(xué)者在論及單一制時主要是依據(jù)日本學(xué)者對單一正犯理論的描述，如劉明祥教授在論證單一正犯論時，所采用的標(biāo)準(zhǔn)是日本高橋則夫教授對單一制特征的概括，在高橋則夫教授的描述下單一正犯體系具有如下特征：（1）為犯罪的成立創(chuàng)造條件者都是正犯；（2）不重視參與的行為在形態(tài)上的區(qū)別；（3）對于犯罪的成立，要針對各個正犯的行為分別加以討論；（4）對各個正犯適用同一的法定刑；（5）根據(jù)各個正犯參與的程度和性質(zhì)來量定刑罰。依據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，劉明祥教授認(rèn)為我國刑法典中關(guān)于共同犯罪的規(guī)定完全符合單一正犯體系的特征。⑤參見[日]高橋則夫著：《共犯體系和共犯理論》，成文堂1988年版，第6頁。轉(zhuǎn)引自劉明祥：《中國特色犯罪參與體系》，載《中國法學(xué)》2013年第6期，第119頁。尤其是我國關(guān)于教唆未遂的處罰規(guī)定足以論證我國采取的是單一制：“在我國，正犯即便是未實行犯罪，共犯也仍然有可能構(gòu)成犯罪。就教唆犯而言，我國《刑法》第29條第2款明文規(guī)定‘如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪’，對教唆犯也要定罪處罰，這就意味著共犯的定罪不具有從屬于正犯的特性?！雹賱⒚飨椋骸墩撝袊厣缸飬⑴c體系》，載《中國法學(xué)》2013年第6期，第118頁。也即是說，關(guān)于我國教唆未遂的單獨處罰規(guī)定表明了共犯人可以單獨入罪，共犯人之間是相互獨立的關(guān)系，由此便得出結(jié)論認(rèn)為我國采取的是單一制。

（三）從刑事立法上看我國并非是單一正犯體系

某一國家的共犯人屬性應(yīng)放在其本國的整個共同犯罪體系中去考察，僅根據(jù)《刑法》第29條第2款便將我國共犯參與制度認(rèn)定為單一制的判斷過于草率。就教唆未遂的規(guī)定，無論是共犯從屬性的國家還是共犯獨立性的國家都有處罰教唆未遂規(guī)定，如采共犯從屬性的《德國刑法》第30條處罰重罪領(lǐng)域內(nèi)教唆犯的犯罪協(xié)商、請纓行為等規(guī)定都是教唆未遂；②《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2002年版，第12頁。反倒是采共犯單一制的《意大利刑法》第115條規(guī)定對一般犯罪的教唆未遂不處罰，對重罰領(lǐng)域的未遂可處以較輕的保安處罰。③《意大利刑法典》，黃風(fēng)譯，法律出版社2007年版，第43～44頁。本文認(rèn)為，單獨的教唆行為或者幫助行為，如日本小野清一郎教授所言，這些行為“已經(jīng)超出了共同犯罪的領(lǐng)域”，④[日]小野清一郎著：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第165頁。也就是說這些行為并非是共同犯罪行為，是否處罰以及如何處罰單獨的教唆或者幫助行為，是一個國家刑事政策問題，與共同犯罪人的屬性無關(guān)。這一論斷出現(xiàn)了以特殊性推導(dǎo)普遍性的邏輯矛盾，我國《刑法》中僅規(guī)定了教唆未遂可以單獨處罰的規(guī)定，而如果認(rèn)為共犯人之間具有普遍的獨立性，并且各個共同犯罪人主體地位相等，那么所有的共同犯罪參與人都可以獨立成罪，也就是說除了我國《刑法》分則中所規(guī)定的擬制正犯或共犯行為正犯化的現(xiàn)象外，所有的共犯關(guān)系類型中的正犯、幫助犯、教唆犯都可獨立成罪。然而，當(dāng)不存在正犯行為、共同犯罪的關(guān)系也不成立時，那么單獨的幫助行為所能滿足的構(gòu)成要件為何呢？我國刑法理論認(rèn)為如果某一行為是犯罪，該行為至少能被評價為是構(gòu)成要件或者修正的構(gòu)成要件行為，幫助行為的屬性預(yù)設(shè)便是構(gòu)成要件外的支援行為，而如果將幫助行為認(rèn)定為構(gòu)成要件行為，如在他人殺人時提供菜刀的行為，無論被幫助的實行人是否殺人，提供菜刀的行為都是殺人行為，這明顯是擴張解釋了《刑法》分則所規(guī)定的構(gòu)成要件的實行行為。當(dāng)需要對違反構(gòu)成要件的常態(tài)行為作擴張解釋時，應(yīng)以刑法對該種情況作出了相應(yīng)的規(guī)定為限，因而如果將單獨的幫助行為認(rèn)定為是符合分則構(gòu)成要件的行為，那必須作出如《刑法》第29條第2款那樣的規(guī)定，或者做出如《刑法》分則中將幫助行為正犯化的立法那樣的特殊“修正聲明”，否則無此聲明或特殊規(guī)定就無法將構(gòu)成要件的邊緣行為解釋為構(gòu)成要件行為本身。但事實上，我國并未對所有的共犯人的單獨未遂行為作出規(guī)定，如果在《刑法》沒有特殊規(guī)定的情況下，將幫助行為都解釋成構(gòu)成要件行為，則是對罪刑法定原則的否定，也是對構(gòu)成要件定型性的摧毀。因而本文認(rèn)為，僅僅因為《刑法》第29條第2款的特殊規(guī)定便將我國共犯體系解釋為單一制的理由并不充分。

從我國刑事立法與單一制國家刑事立法的對比中，我們也可以看出我國的共犯體系并非是單一制?！兑獯罄谭ǖ洹繁蛔u為是單一制共犯體系之典范，⑤參見Eberhard -Schmidh?user, Strafrecht Allgmeiner,2Aufl.1975.S.501,§14,Rn.8. [日]木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮譯，上海翻譯出版公司1991年版，第327頁；馬克昌著：《比較刑法學(xué)原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第624頁；柯耀程著：《變動中的刑法思想》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第181頁；張明楷著：《外國刑法綱要（第2版）》，清華大學(xué)出版社2007年版，第300頁?，F(xiàn)行《意大利刑法典》（1930年頒布）體現(xiàn)了單一正犯體系的精髓，該法第110條明確規(guī)定：當(dāng)數(shù)人共同實施同一犯罪時，對于他們當(dāng)中的每一個人，均處以法律為該犯罪規(guī)定的刑罰，對各個共犯人均可以按照具體的罪名處罰該犯罪行為，但可以根據(jù)不同的犯罪情節(jié)，加重或者減輕刑罰。該法第113條規(guī)定了共犯人“過失犯罪中的合作”的，對每個參與人均處以該罪的處罰，這也表明對于各個共犯人在犯罪的主觀方面上也可以相互獨立。奧地利刑法典中對共同犯罪人的規(guī)定也是以單一正犯體系為依據(jù)的，奧地利刑法典第12條明文規(guī)定所有參與人均作為正犯對待，第13條規(guī)定參與人具有獨立的可罰性。①《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》，徐久生譯，中國方正出版社2002年版，第5頁。但和單一制立法不同，我國刑法第25條規(guī)定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，傳統(tǒng)觀點認(rèn)為我國共同犯罪的成立至少需要三個條件，一是共同犯罪主體是二人以上，二是必須存在二人以上的共同犯罪的客觀行為；三是必須有共同犯罪的故意。②高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)（第五版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第163～165頁。若認(rèn)為我國刑法規(guī)定的共同犯罪體系是單一正犯體系，共同犯罪人之間的入罪和處罰都是獨立的，那么所有的犯罪人都可以在犯罪成立、犯罪完成形態(tài)、罪責(zé)程度上進(jìn)行單獨評價，對于每個共犯參與人均可以其各自的不法和罪責(zé)處罰，并且共犯人在犯罪主觀層面上也是完全獨立的，如此一來，過失共同正犯、片面共同正犯，甚至故意和過失的共同犯罪都可以順理成章地被認(rèn)定為是共同犯罪。但依照我國刑法第25條規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，也就是說必須要有共同的犯罪故意，這就從共同犯罪中排除了共同過失行為、片面共同犯罪行為以及部分參與人故意部分參與人過失的行為，并且第25條第2款明文規(guī)定了共同過失犯罪不是共同犯罪。我們認(rèn)為，依據(jù)我國的刑事立法無法將各個共犯人的行為解釋為是各自的獨立犯罪，出于上述原因，我們認(rèn)為，我國的共犯人之間的關(guān)系不是獨立性，我國的共同犯罪體系不屬于單一制。

三、超越區(qū)分制或單一制的桎梏——主從犯特殊區(qū)分制之維護(hù)

我國的共犯體系為作用標(biāo)準(zhǔn)下的主從犯特殊區(qū)分制，這種共犯體系在不法層面上放棄對共犯人的分類，在罪責(zé)層面上按作用程度將共犯人分為主犯和從犯。主從犯特殊區(qū)分制看似是單一正犯體系，但與單一正犯體系不同，我國的共犯人之間在主觀故意、客觀行為以及犯罪形態(tài)上不是徹底的獨立，仍需受共同犯罪理論所規(guī)定的“二人以上共同故意犯罪”要件的束縛。具體而言主從犯特殊區(qū)分制具有如下特征：

（一）在不法層面上放棄對分工形式的考察

共同犯罪是行為主體為復(fù)數(shù)的一類犯罪，在這一犯罪類型中，復(fù)數(shù)主體的行為與構(gòu)成要件之間有著怎樣的匹配關(guān)系呢？意大利刑法學(xué)者曾將共同犯罪看作為“犯罪主體的競合”③[意]杜里奧·帕多瓦尼著：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第318頁。，共同犯罪是多主體對犯罪構(gòu)成要件的實現(xiàn)，即“多主體構(gòu)成要件說”④多主體的構(gòu)成要件說摒棄了主觀說和因果關(guān)系客觀說脫離構(gòu)成要件符合性的弊端，主張將處罰單個主體的法律規(guī)范與共同犯的規(guī)定形結(jié)合，產(chǎn)生一種新的實際上包含“多重主體的構(gòu)成要件”，對多重主體的構(gòu)成要件來說，除了其他條件外，行為符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件，同樣是其成立的前提之一。。然而，就犯罪主體的行為與構(gòu)成要件之間的關(guān)系來看，意大利學(xué)者之間存在著較大的意見分歧，多數(shù)觀點認(rèn)為多主體構(gòu)成要件說是指多個犯罪主體對構(gòu)成要件的多次充足行為，即多種參與共同犯罪的行為，就應(yīng)該有多種主體的犯罪構(gòu)成，其中的每一個行為都可以作為某一共同犯罪人承擔(dān)不同于其他共同犯罪人的刑事責(zé)任。也有少數(shù)意見認(rèn)為多主體構(gòu)成要件說是指多個主體的行為共同實現(xiàn)了同一個犯罪構(gòu)成要件⑤參見[意]杜里奧·帕多瓦尼著：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第316～318頁。。我國學(xué)者中也存在著相類似的分歧，如劉明祥教授就認(rèn)為對每個共犯參與人的行為都應(yīng)按照單獨犯罪那樣去認(rèn)定，“根據(jù)我們所采取的單一制正犯理論，在數(shù)人參與犯罪的場合，對每個參與者都應(yīng)該與單個人犯罪一樣來認(rèn)定其是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪?！雹迍⒚飨椋骸墩撝袊厣缸飬⑴c體系》，載《中國法學(xué)》2013年第6期，第122頁。而楊興培教授則認(rèn)為共同犯罪行為屬于數(shù)個主體的同一行為對同一犯罪構(gòu)成要件的滿足。⑦參見楊興培：《論共同犯罪人的分類依據(jù)與立法完善》，載《法律科學(xué)》1996年第5期，第53頁。本文認(rèn)為，第二種觀點更符合我國的刑事法規(guī)定。原因在于，我國《刑法》第25條將共同犯罪定義為：“二人以上共同故意犯罪”，所謂共同犯罪，是指參與犯罪的數(shù)人之間“主觀上必須有犯意的聯(lián)絡(luò)以及客觀上必須有行為的分擔(dān)”①[日]大塚仁著：《刑法概說》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第248頁。。在我國共同犯罪的認(rèn)定過程中，教唆犯、組織犯、首要分子、實行犯、幫助犯等共同為某一犯罪現(xiàn)象的發(fā)生而獻(xiàn)計獻(xiàn)力，犯罪后果是在各方參與人的合力下實現(xiàn)的，各個共同犯罪人的行為是無法從共同犯罪中抽離出去而予以單獨評價的。

共犯行為雖是一個過程復(fù)雜的行為，但和單獨行為人犯罪在不法認(rèn)定上并沒有什么本質(zhì)不同。共同犯罪是主體為復(fù)數(shù)的犯罪行為，其特殊性在于滿足構(gòu)成要件的行為方式特殊。在單獨犯罪的情形下，行為人的行為直接支配了危害結(jié)果的出現(xiàn)，而在共同犯罪中，各個犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)而形成一個犯罪“集合體”。共犯人與侵害結(jié)果之間具有因果關(guān)系的行為共同導(dǎo)致了犯罪結(jié)果的出現(xiàn)，多個犯罪主體的行為只能被看成是一個整體行為而與構(gòu)成要件發(fā)生匹配關(guān)系。例如，搶劫殺人行為，不論是多個主體實施搶劫殺人還是單個主體實施搶劫殺人行為，其應(yīng)被評價的行為只有一個：搶劫并殺人，單個主體的行為如此，多個主體的行為也是如此。例如，在多主體搶劫殺人中，有人負(fù)責(zé)教唆、有人提供菜刀、有人負(fù)責(zé)望風(fēng)、有人實施殺人、有人負(fù)責(zé)取財，但就每個共犯人各自的行為來看，教唆行為、單純的提供工具行為、望風(fēng)行為并沒有獨立的構(gòu)成要件而無法予以客觀歸責(zé)，殺人行為可以適用故意殺人罪的犯罪模型，而取財行為也可以被單獨評價為財產(chǎn)犯罪，但是，司法實踐中卻并非以此方式來認(rèn)定共同犯罪，而是將教唆、殺人、取財看成是一個整體行為，共同的搶劫行為與單獨的搶劫行為相比，其所侵害的法益是相同的：都是他人的生命權(quán)財產(chǎn)權(quán)；對法秩序的破壞也是相同的：法禁止侵害他人生命和財物，無論是多個人搶劫一人還是單個人搶劫一人，法規(guī)范都受到了同等程度的破壞，可以看出犯罪主體的多重性并不意味著法益受到的侵害是多重的。共同犯罪人的行為是作為一個整體而被考量的，共犯人的教唆、幫助、組織、策劃等行為已經(jīng)凝結(jié)在同一個共犯行為內(nèi)，該共同犯罪行為所滿足的構(gòu)成要件決定了共同犯罪的性質(zhì)。共同犯罪行為是一個不可分割的整體，這里沒有必要再去區(qū)分各個行為人的參與方式，單獨評價每個犯罪人的行為，因為所有的共犯人共同實現(xiàn)了同一個犯罪構(gòu)成要件。就單個的共同犯罪人而言，每個共犯人的參與形式不同，各個參與人在不法的程度上是有區(qū)別的，但這里的區(qū)分是罪責(zé)層面上的區(qū)分，是對不法的加功程度上的區(qū)分，而非不法層面上所謂的罪與非罪的區(qū)分。

（二）在罪責(zé)層面上以作用標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分主犯從犯

我國對共同犯罪的認(rèn)定所采取的是整體認(rèn)定法，分工分類和作用分類原則上都是解決共犯人刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。誠然，我們也必須看到作用標(biāo)準(zhǔn)并非是完美無瑕的，它存在著易于主觀化的傾向，當(dāng)司法者面對一起共同犯罪的案件時，法官需要從整個案件事實中綜合判斷所有的主客觀因素，在犯罪中起主要作用的是主犯，起次要作用的是從犯。然而，如何區(qū)分主從犯并非易事，與分工標(biāo)準(zhǔn)下實行犯恒為正犯相比，作用標(biāo)準(zhǔn)按照貢獻(xiàn)程度分配刑罰量，作用程度的評價標(biāo)準(zhǔn)也十分模糊，這也是作用標(biāo)準(zhǔn)廣為學(xué)者所詬病的原因所在。主要作用往往是從共犯人在犯罪中的地位、共犯人的身份、共犯人參與犯罪的時間、方式，或者與共犯人對犯罪的貢獻(xiàn)程度推導(dǎo)出來的。在評價主要作用時，需要司法者對主客觀所有的因素進(jìn)行全面考察，并側(cè)重于從客觀方面進(jìn)行判斷。從主觀方面上看，對共同犯罪犯意的形成有著重大作用的可以認(rèn)定為是主犯，教唆犯作為犯意的挑起者，引起了其他共犯人的犯罪決意，這也是自古以來我國刑法便認(rèn)為“造意為首”的原因所在，教唆犯往往在共同犯罪中發(fā)揮了主要作用。從客觀方面上看，教唆行為、幫助行為和實行行為共同促成了犯罪結(jié)果的出現(xiàn)，其中實行行為直接導(dǎo)致了犯罪結(jié)果的發(fā)生，但實行犯未必都在共同犯罪中發(fā)揮著主要作用，因而實行犯在我國的共犯體系中既有可能被評價為主犯也有可能被評價為從犯。不同共犯人的犯罪行為對犯罪過程的支配和對犯罪結(jié)果產(chǎn)生的作用是不同的，這種不同體現(xiàn)為一種客觀的作用力的大小，而這種作用力的大小無疑要通過犯罪人的客觀行為體現(xiàn)出來。在共同犯罪中，組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪的、以及多數(shù)犯罪中的教唆和實行行為常常發(fā)揮著重要的作用力，應(yīng)當(dāng)作為主犯看待。

（三）主從犯之間的關(guān)系是一種事實上的從屬性

由于罪刑法定原則的限制，只有符合刑法分則構(gòu)成要件的行為才能被認(rèn)定為實行行為，而所謂的實行行為是指“直接或利用他人為工具而實行犯罪構(gòu)成客觀要件的行為”①馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第544頁。，按照這一定義，單獨的教唆行為、幫助行為并沒有相應(yīng)的犯罪構(gòu)成要件，受客觀歸責(zé)理論的限制，“只要沒有被類型化地規(guī)定為構(gòu)成要件的，都不是實行行為”②丁勝明：《共同犯罪中的區(qū)分制立法模式批判——以正犯、實行犯、主犯的關(guān)系為視角》，載《中國刑事法雜志》2013年第2期，第40頁。。如此一來，教唆行為、幫助行為自然無法被認(rèn)定為構(gòu)成要件的實行行為。在共同犯罪中，實行犯的行為構(gòu)成要件符合性決定著整個共同犯罪的性質(zhì)，非實行犯必須借助于實行犯的行為才能完成其犯罪目的，這是實行行為和非實行行為的犯罪方式的本質(zhì)體現(xiàn)，非實行犯對實行犯有著事實上的從屬關(guān)系，這不是由共犯體系是二元區(qū)分制還是單一制所決定的，也不是共犯人之間是從屬性還是獨立性的標(biāo)志，而是所有共同犯罪現(xiàn)象普遍具有的本質(zhì)特征。在共同犯罪行為的實施方式上，教唆犯、幫助犯的行為的確也只能通過實行犯的行為才能與特定的構(gòu)成要件相勾連，教唆行為、幫助行為本身并非是具體犯罪的實行行為，正如學(xué)者所言：“教唆犯必須通過被教唆人的犯罪決意，并且去實施他所教唆的犯罪行為，才能實現(xiàn)自己的犯罪意圖，但這不是教唆犯的從屬性，而是它的本質(zhì)特征?！雹蹚埫骺骸墩摻趟舴傅男再|(zhì)》，載陳興良主編：《刑事法律評論》，北京大學(xué)出版社2007年版第21卷，第78頁。幫助行為也同樣如此，教唆行為、幫助行為等非實行行為都只能通實行行為才能被評價為犯罪，非實行犯對實行犯有著事實上的從屬性。從法理上分析，我國的共犯人分類是以作用為標(biāo)準(zhǔn)的主從犯特殊區(qū)分制，這一區(qū)分制不是對正犯和共犯的區(qū)分，而是對主犯和從犯的區(qū)分，主犯和從犯之間不具有入罪和刑罰上的從屬性，但非實行犯對實行犯有著事實上的從屬關(guān)系，這是由于犯罪行為本身的規(guī)范性特征所決定的。當(dāng)下，在我國的共犯理論內(nèi)，如何精確和細(xì)化主從犯作用區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)才是我們應(yīng)該研究的首要領(lǐng)域，尤其是樹立以實行行為為中心的組從犯作用標(biāo)準(zhǔn)，可以成為作用標(biāo)準(zhǔn)客觀化的依據(jù)，分工標(biāo)準(zhǔn)和作用標(biāo)準(zhǔn)在對共犯人的合理量刑上可以找到共同的話語平臺。

（責(zé)任編輯：林貴文）

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1674-8557（2017）01-0075-11

2016-11-15

田然（1989-），女，華東政法大學(xué)2014級刑法學(xué)博士生，波恩大學(xué)聯(lián)合培養(yǎng)博士生。本文受華東政法大學(xué)2015年“博士生海外調(diào)研”項目資助。