余振華

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日本緩刑假釋與保護(hù)觀察之法制與運(yùn)作

余振華

由于保護(hù)觀察對象接連發(fā)生再犯重大犯罪事件，學(xué)界與實(shí)務(wù)界紛紛批判緩刑與假釋等保護(hù)觀察制度已經(jīng)出現(xiàn)嚴(yán)重缺失。2013年6月13日，日本國會通過《刑法部分修正法律案》及《有關(guān)違反藥物使用罪之部分緩刑法律》，增訂“部分緩刑”制度，并于2016年6月1日開始施行。部分緩刑制度允許法官在審判階段得決定實(shí)際執(zhí)行與緩執(zhí)行之刑度，有別于日本及臺灣地區(qū)相關(guān)規(guī)定，該制度相關(guān)內(nèi)容之介紹，目前在臺灣地區(qū)及大陸均屬首見。通過對日本“部分緩刑”之規(guī)范內(nèi)容及其背景、內(nèi)容與爭議問題等進(jìn)行介紹，同時比較緩刑與假釋所實(shí)施保護(hù)觀察之相異性，期望對臺灣地區(qū)及大陸之現(xiàn)行制度有重要參考價值。

日本更生保護(hù)制度；部分緩刑；緩刑；假釋

一、前言

日本在2004年至2005年間，保護(hù)觀察對象接連發(fā)生再犯重大犯罪事件，各界嚴(yán)格批評實(shí)施保護(hù)觀察之實(shí)效性，為了實(shí)現(xiàn)國民所期待之更生保護(hù)，因而需要從宏觀角度檢討更生保護(hù)制度之全貌，法務(wù)省于2005年7月邀請十位學(xué)者專家組成“思考更生保護(hù)方針專家會議”，經(jīng)過17次會議討論后，向法務(wù)大臣提出《更生保護(hù)報告書》。①在該報告書中，提出更生保護(hù)制度有：（1）國民或地方社會并未充分理解更生保護(hù)制度之運(yùn)作；（2）保護(hù)觀察實(shí)施體制依賴民間之脆弱性；（3）保護(hù)觀察在指導(dǎo)監(jiān)督與輔導(dǎo)援助兩方面未發(fā)揮充分之機(jī)能等三大問題，并針對問題提出以下三點(diǎn)改革建議：（1）擴(kuò)大國民或地方社會之理解；（2）使官署之職能明確化，并整頓更生保護(hù)官署之人或物的體制，依此而實(shí)現(xiàn)高實(shí)效性之官民協(xié)力體制；（3）提高保護(hù)觀察之有效性、使更生保護(hù)制度之目的明確化、改革保護(hù)觀察官之意識等，藉以實(shí)現(xiàn)堅(jiān)強(qiáng)之保護(hù)觀察。

法務(wù)省基于《更生保護(hù)報告書》之建議，為了強(qiáng)化保護(hù)觀察之防止再犯機(jī)能，乃提出《更生保護(hù)法草案》，于2007年6月經(jīng)國會通過后公布施行（2007年6月15日法律第88號公布、2008年6月1日開始施行）。綜觀《更生保護(hù)法》之內(nèi)容，計有八章99條，包含第一章總則（第1條?第32條）、第二章假釋等（第33條?第47條）、第三章保護(hù)觀察（第48條?第81條）、第四章生活環(huán)境之調(diào)整（第82條?第84條）、第五章更生緊急保護(hù)等（第85條?第87條）、第六章恩赦之聲請（第89條、第90條）、第七章聲請之審查（第91條?第96條之2）、第八章雜則（第97條?第99條）。

再者，2013年6月13日，日本國會通過《刑法部分修正法律案》②及《有關(guān)違反藥物使用罪之部分緩刑法律》，③增訂“部分緩刑”制度，并于公布后三年之2016年6月1日開始施行。此種制度允許法官在審判階段得決定實(shí)際執(zhí)行與緩執(zhí)行之刑度，有別于日本及臺灣地區(qū)以往之假釋、緩刑及保護(hù)觀察（臺灣地區(qū)稱“保護(hù)管束”）相關(guān)規(guī)定，該制度之內(nèi)容目前在臺灣地區(qū)及大陸均屬首見，確有探討之必要性?；?，本文除探討全部緩刑及假釋之保護(hù)觀察法制外，更針對《刑法部分條文修正案》、《更生保護(hù)法》以及《有關(guān)違反藥物使用罪之部分緩刑法律》中“部分緩刑”之規(guī)范內(nèi)容，逐一分析該制度制訂之背景、內(nèi)容與爭議問題，同時比較緩刑與假釋所實(shí)施保護(hù)觀察之相異性，期望對臺灣地區(qū)及大陸之現(xiàn)行制度有重要之參考價值。

二、緩刑制度之梗概

日本以往之刑罰制度，大致上與臺灣地區(qū)或大陸并無不同，針對自由刑之判決，法院只能決定全部自由刑或全部緩刑，亦即針對宣告自由刑，法院只能宣告刑之全部執(zhí)行或全部緩執(zhí)行，并無選擇性。在2016年6月1日開始施行之部分緩刑制度下，法院可針對所宣告之自由刑決定執(zhí)行其中一部分，并針對其余部分給予緩刑，此種新制度使法院增加了選擇性。日本刑法上有關(guān)“部分緩刑”制度之增訂，主要系規(guī)定在《刑法》第 27條之2至第27條之7。

（一）刑之全部緩執(zhí)行

有關(guān)刑之全部緩執(zhí)行規(guī)定如下：

“Ⅰ 受三年以下懲役、禁錮或五十萬元以下罰金之宣告，而有下列情形之一者，得依情節(jié)，自判決確定之日起，在一年以上五年以下之期間內(nèi)，暫緩執(zhí)行其刑之全部：

一 未曾受判處禁錮以上之刑者。

二 曾被判處禁錮以上之刑，自執(zhí)行完畢或免除其刑之日起，五年以內(nèi)未曾受判處禁錮以上之刑者。

Ⅱ 曾被判處禁錮以上之刑而受刑之全部緩執(zhí)行者，在受判處一年以下懲役或禁錮而依情節(jié)有應(yīng)特別酌量減輕情形者，亦同。但依第二十五條之二第一項(xiàng)之規(guī)定交付保護(hù)觀察，在保護(hù)觀察期間內(nèi)更犯罪者，不在此限?！保ㄈ毡尽缎谭ā返?5條）

依據(jù)本條之規(guī)定，緩刑制度系就有罪判決之宣告，而將其執(zhí)行于一定期間內(nèi)加以延后，一旦經(jīng)過緩執(zhí)行之期間，則使刑罰權(quán)消滅之制度。雖然緩刑制度與緩宣告制度均為延遲刑罰，但后者系法院在為有罪認(rèn)定時，將有罪判決之宣告或刑之宣告在一定期間內(nèi)加以保留之制度。兩制度之差異，乃在于有否刑之宣告存在。再者，緩刑在形式上系屬刑罰之附隨處分，而非刑罰本身。當(dāng)緩刑處分撤銷時，實(shí)際仍須服刑。而當(dāng)緩刑期間經(jīng)過，則不只刑之執(zhí)行可以免除，刑之宣告亦失其效力，其系具有利益性質(zhì)之處分。本條之規(guī)定包涵針對初次（第1項(xiàng)）以及再次之緩刑（第2項(xiàng)）。

（二）刑之部分緩執(zhí)行

有關(guān)2016年6月1日開始施行之“部分緩刑制度”，其部分緩刑之規(guī)定如下：

“Ⅰ受三年以下懲役、禁錮之宣告，而有下列情形之一者，考慮犯罪情節(jié)輕重及犯人境遇或其他情狀，有認(rèn)為防止再犯之必要且相當(dāng)時，得在一年以上五年以下之期間內(nèi)，暫緩執(zhí)行其刑之一部：

一 未曾受判處禁錮以上之刑者。

二 雖曾受判處禁錮以上之刑，但暫緩執(zhí)行其刑之全部者。

三 雖曾受判處禁錮以上之刑，自執(zhí)行完畢或免除其刑之日起，五年以內(nèi)未曾受判處禁錮以上之刑者。

Ⅱ 依前項(xiàng)規(guī)定暫緩執(zhí)行刑之一部者，執(zhí)行其未暫緩執(zhí)行部分之期間，自該部分期間執(zhí)行完畢或該部分不再執(zhí)行之日起，計算其緩執(zhí)行期間。

Ⅲ 依前項(xiàng)規(guī)定未暫緩執(zhí)行刑之執(zhí)行完畢或該部分執(zhí)行失效中，有其他應(yīng)執(zhí)行之懲役或禁錮時，第一項(xiàng)規(guī)定之緩執(zhí)行期間，自該他執(zhí)行之懲役或禁錮執(zhí)行完畢或不再執(zhí)行之日起，計算其緩執(zhí)行期間。”（日本《刑法》第27條之2）

1. 部分緩刑之對象：依據(jù)上開條文第1項(xiàng)第1款及第2款之規(guī)定，部分緩刑之對象，包括“未曾受判處禁錮以上之刑者”、“曾受判處禁錮以上之刑，但暫緩執(zhí)行其刑之全部者”，亦即，其對象系沒有自由刑前科之初次入監(jiān)者。此外，依同條項(xiàng)第3款之規(guī)定，“曾受判處禁錮以上之刑，自執(zhí)行完畢或免除其刑之日起，五年以內(nèi)未曾受判處禁錮以上之刑者”，亦可成為部分緩刑之對象。

本條文系針對未曾接受設(shè)施內(nèi)處遇者（初入者）而來規(guī)范刑之宣告中一部緩刑一部執(zhí)行之情況。在條文中雖未曾明文規(guī)定初入者，但依第1項(xiàng)第1、2、3款規(guī)定，可以得知系針對初入者。由于考慮其違犯較為輕微之罪，且一部宣告實(shí)刑，一部則宣告緩刑，在其中承認(rèn)其有中間刑事責(zé)任之情況。一部分緩刑一部分執(zhí)行系考慮使受刑人負(fù)擔(dān)其刑事責(zé)任，此外亦結(jié)合設(shè)施內(nèi)處遇與社會內(nèi)處遇之效果，追求防止再犯以及改善更生之制度。一部分緩刑之要件以受三年以下懲役、禁錮之宣告為基礎(chǔ)，另符合第1項(xiàng)第1款（未曾受判處禁錮以上之刑者）、第2款（雖曾受判處禁錮以上之刑，但暫緩執(zhí)行其刑之全部者）、第3款（雖曾受判處禁錮以上之刑，自執(zhí)行完畢或免除其刑之日起，五年以內(nèi)未曾受判處禁錮以上之刑者）之情形時，得予以一部分緩刑。

2. 部分緩刑之期間起算：依同條第2、3項(xiàng)為判斷。第2項(xiàng)為依前第1項(xiàng)規(guī)定暫緩執(zhí)行之刑之一部分者，執(zhí)行其未暫緩執(zhí)行部分之期間，自該部分期間執(zhí)行完畢或該部分執(zhí)行失效之日起，計算其緩執(zhí)行期間。第3項(xiàng)規(guī)定則在第2項(xiàng)之情況中，討論其他應(yīng)執(zhí)行之懲役或禁錮時之情況時，其緩刑期間之計算，則自該他執(zhí)行之懲役或禁錮執(zhí)行完畢或執(zhí)行失效之日起計算。

（三）部分緩刑中之必要撤銷

有關(guān)部分緩刑之必要撤銷，其規(guī)定如下：

“有下列情形之一，撤銷刑之一部緩執(zhí)行之宣告。但在第三款之情形，受緩刑宣告者有第二十七條之二第一項(xiàng)第三款所揭之情形，不在此限：

一 在緩刑期間內(nèi)更犯罪，而受判處禁錮以上之刑時。

二 緩刑宣告前所犯之他罪，有受判處禁錮以上之刑時。

三 發(fā)覺緩刑宣告前所犯他罪有受判處禁錮以上之刑，而未宣告刑之全部緩執(zhí)行時?！保ㄈ毡尽缎谭ā返?7條之4）

依據(jù)本條文之規(guī)定，部分緩刑之必要撤銷情況，第1款規(guī)定在緩刑期間內(nèi)更犯罪，而受判處禁錮以上之刑時。由于犯罪非一部緩刑之條件，故該撤銷事由系包含在一部緩刑制度中本身內(nèi)在之內(nèi)涵。再者，第2款規(guī)定緩刑宣告前所犯之他罪，有受判處禁錮以上之刑時。有關(guān)一部緩刑的確定判決前之余罪部分，將受有禁錮刑以上之宣告者作為必要撤銷事由。此系由于在一部緩刑一部執(zhí)行宣告下，就余罪而言，之前的一部緩刑的確定判決所認(rèn)定適當(dāng)之設(shè)施內(nèi)處遇與社會內(nèi)處遇之結(jié)合構(gòu)造便難以維持，因此有必要將之作為必要撤銷事由。此外，第3款規(guī)定發(fā)覺緩刑宣告前所犯他罪有受判處禁錮以上之刑，而未宣告刑之全部緩執(zhí)行時。只要本條第3款所列之情況系五年以上者，即適用第27條之2第1項(xiàng)第3款之情形，而非適用本條之規(guī)定。裁判時實(shí)際上并不具備一部緩刑之宣告之要件，亦即之前之一部緩刑宣告為違法，因此事后有必要將之撤銷，此亦與第26條第3款同其趣旨。

（四）部分緩刑中之裁量撤銷

有關(guān)部分緩刑之裁量撤銷，其規(guī)定如下：“有下列情形之一者，得撤銷刑之一部緩執(zhí)行之宣告：一在緩刑期間內(nèi)更犯罪，而受判處罰金者。二依第二十七條之三第一項(xiàng)規(guī)定所交付之保護(hù)觀察，不遵守應(yīng)遵守之事項(xiàng)者。”（日本《刑法》第27條之5）

依據(jù)前條部分緩刑之必要撤銷條件規(guī)定，相對于此，本條則規(guī)范部分緩刑之裁量性撤銷。本條與第26條之2第1、2款相對應(yīng)。一部緩刑確定后，直到緩刑期間經(jīng)過之間，再犯科處罰金之刑者，定為裁量性撤銷之事由。再者，第2款則是依照第27條之3第1項(xiàng)刑之部分緩執(zhí)行情況下，在緩刑期間內(nèi)交付保護(hù)觀察時，如受緩刑人不遵守交付保護(hù)觀察所應(yīng)遵守之事項(xiàng)時所產(chǎn)生之法效果。受一部緩刑宣告之受宣告人若有進(jìn)一步增強(qiáng)之犯罪傾向時，對其提高社會內(nèi)處遇之實(shí)效性便顯重要，故要求其遵守特定事項(xiàng)，以強(qiáng)化其社會內(nèi)處遇之表現(xiàn)。

（五）部分緩刑中撤銷之其他緩刑撤銷

有關(guān)部分緩刑中撤銷之其他緩刑撤銷，其規(guī)定如下：“依前二條規(guī)定撤銷禁錮以上刑之一部緩執(zhí)行之宣告時，緩刑中其他禁錮以上之刑，亦應(yīng)撤銷其緩刑之宣告?！保ㄈ毡尽缎谭ā返?7條之6）

本條之規(guī)定系對應(yīng)于第26條之3之規(guī)定。撤銷禁錮以上刑之一部緩執(zhí)行之宣告時，緩刑中其他禁錮以上之刑，亦應(yīng)撤銷其緩刑之宣告。

（六）部分緩刑期間經(jīng)過之效果

有關(guān)部分緩刑之裁量撤銷，其規(guī)定如下：“刑之一部緩執(zhí)行期滿，刑之一部緩執(zhí)行之宣告未經(jīng)撤銷者，以其未緩執(zhí)行之懲役或禁錮部分之刑期，減輕懲役或禁錮之刑期。此種情形，該部分期間執(zhí)行完畢或不再執(zhí)行之日，視為執(zhí)行完畢之日?！保ㄈ毡尽缎谭ā返?7條之7）

依第27條規(guī)定，刑之全部緩執(zhí)行之期間經(jīng)過后其刑之宣告便失其效力。本條系規(guī)定部分緩刑部分執(zhí)行時，部分緩執(zhí)行之期間經(jīng)過后，可將未受到緩執(zhí)行之懲役或禁錮為刑期判斷之期間加以減輕。于此情形中，懲役或禁錮之刑期執(zhí)行終了或免受執(zhí)行之日即服刑終了。

（七）藥物使用者或單純持有毒品者之部分緩刑

對于單純藥物濫用者或單純持有毒品者之“部分緩刑”要件，則在《有關(guān)違反藥物使用罪之部分緩刑法律》規(guī)定，藥物濫用者適用“部分緩刑”制度之要件，與其他類型之犯罪人不同，主要是讓藥物濫用之累犯仍可成為部分緩刑制度之對象，此系因考慮到藥物濫用相較于其他犯罪類型，行為人不易戒治而容易成為再累犯之故。④

對于保護(hù)觀察之規(guī)定，亦因應(yīng)是否為上述毒品相關(guān)之犯罪而有所區(qū)別。若是一般類型之犯罪，對于初次入監(jiān)之受刑人，在部分緩刑期間法院得依裁量決定是否命付保護(hù)觀察，但藥物濫用者則一律應(yīng)付保護(hù)觀察。

三、假釋制度之梗概

（一）假釋之條件

有關(guān)假釋之規(guī)定如下：“受判處懲役或禁錮而有悛悔之情狀者，有期徒刑逾三分之一，無期徒刑逾十年，得依行政機(jī)關(guān)之處分，暫時假釋?！保ㄈ毡尽缎谭ā返?8條）

本條文系規(guī)定假釋之要件，以往稱為“暫時出獄”。2003年《監(jiān)獄法》修正，將監(jiān)獄改為刑事設(shè)施后，暫時出獄便改稱為假釋。假釋之形式要件如：對象為受科處懲役或禁錮，且監(jiān)禁于刑事設(shè)施之中，接受刑之執(zhí)行者。其許可條件為刑之執(zhí)行逾一定期間，有期徒刑三分之一，無期徒刑逾十年之期間條件。實(shí)質(zhì)要件，則須有悛悔情狀。

（二）假釋之撤銷

有關(guān)撤銷假釋之規(guī)定如下：

“Ⅰ 有下列情形之一者，得撤銷假釋之處分：

一 假釋中更犯罪，受判處罰金以上之刑者。

二 假釋前曾犯他罪，而受判處罰金以上之刑者。

三 假釋前之他罪受判處罰金以上之刑，并應(yīng)執(zhí)行者。

四 未遵守假釋中應(yīng)遵守之事項(xiàng)者。

Ⅱ 受刑之一部暫緩執(zhí)行之宣告，而該刑受假釋處分之情形，在假釋中受撤銷該緩執(zhí)行時，該假釋處分失其效力。

Ⅲ 撤銷假釋之決定時，依前項(xiàng)規(guī)定而使假釋處分喪失效力者，其出獄中之日數(shù)不算入刑期內(nèi)?！保ㄈ毡尽缎谭ā返?9條）

本條規(guī)定假釋撤銷事由及其效果。撤銷之形式要件為第1款假釋中更犯罪，受判處罰金以上之刑者。第2款假釋前曾犯他罪，而受判處罰金以上之刑者。此2款之區(qū)別在于實(shí)行犯行之時期。所謂受刑之科處，須其判決確定系在假釋期間當(dāng)中，倘若僅止于刑之宣告而尚未確定，假釋期間即告終了時，則不得依此兩款規(guī)定撤銷其假釋處分。第3款則是在假釋前便已犯罪且已告確定應(yīng)予執(zhí)行者。由于本款以應(yīng)予執(zhí)行為要件，故罹于時效或執(zhí)行終了等無法執(zhí)行或無執(zhí)行之必要者，皆非撤銷假釋處分之事由。

假釋撤銷時，須執(zhí)行其殘余之刑期，如假釋于殘余刑期間未受撤銷者，則刑之執(zhí)行終了。但一部假釋時，當(dāng)該假釋受到撤銷，則該撤銷處分失其效力。而第3項(xiàng)明文規(guī)定假釋受到撤銷而其處分失其效力者，假釋中刑期之進(jìn)行不算入刑之執(zhí)行中。

（三）假出場之條件

有關(guān)假出場之規(guī)定如下：

“Ⅰ 受判處拘役者，依情況隨時得依行政機(jī)關(guān)之處分，準(zhǔn)許假出場。

Ⅱ 因不能繳納罰金或科料而受留置者，亦同?！保ㄈ毡尽缎谭ā返?0條）

本條文對于受拘役或因不繳納罰金、科料而留置于勞役場所者，得依行政機(jī)關(guān)之決定而暫時出場，亦稱為“假出場”。假出場之要件與假釋不盡相同，無須以收容于設(shè)施中最低期間為要件，隨時皆可受假出場之處分；實(shí)質(zhì)要件，亦不以有悛悔之情狀為必要，而依情況即可。此處之“情況”，具體化于“社會內(nèi)處遇規(guī)則”中所敘述之“身心的狀況、收容或留置之期間、社會之情感或?qū)ζ渌虑橹紤]認(rèn)為相當(dāng)時”。⑤假出場時，即使未規(guī)定有應(yīng)遵守事項(xiàng)，亦無須交付保護(hù)觀察，且無撤銷事由或再收容之相關(guān)規(guī)定，因而盡管附有暫時之名稱，但實(shí)際上則為完全釋放。

四、緩刑及假釋之基本理論

（一）緩刑之基本原理

緩刑制度主要系避免科刑所產(chǎn)生之弊害，而且在違反條件之情形，依執(zhí)行刑之心理強(qiáng)制而使犯罪者改善更生。緩刑不僅系科刑而已，亦系刑之附隨處分。有關(guān)緩刑制度之目的，除維持宣告刑之應(yīng)報效果外，亦避免無用之行刑，而合理地追求犯罪者自力更生，此即刑罰目的之“特別預(yù)防”。

付保護(hù)觀察之緩刑，系顯示教育原理之制度，例如法院裁量給予犯罪者付保護(hù)觀察之緩刑，基于被告之環(huán)境等情狀，實(shí)施保護(hù)觀察之輔導(dǎo)援助與指導(dǎo)監(jiān)督，期待被告改善更生。付保護(hù)觀察之緩刑，若是單純緩行刑，則會有再犯之虞，為了防止再犯，必須實(shí)施保護(hù)觀察，如此可更進(jìn)一步促進(jìn)犯罪者之改善更生。

（二）假釋之理論基礎(chǔ)

在符合假釋條件中“悛悔情狀”之情形，有期徒刑逾三分之一、無期徒刑逾十年，得許假釋（日本《刑法》第28條）。準(zhǔn)許假釋之具體基準(zhǔn)，依“有關(guān)犯罪者及非行少年社會內(nèi)處遇之規(guī)則”（2008年法務(wù)省令第28號）第28條“有悔悟之情形及改善更生之意欲，無再犯之虞，且付保護(hù)觀察被認(rèn)為改善更生系屬相當(dāng)者。但社會情感無法肯定時，不在此限?！雹拗?guī)定。

關(guān)于假釋制度之機(jī)能及目的，有恩惠、刑的個別化、社會保護(hù)、改善更生等四種。⑦所謂恩惠，系指對在刑事施設(shè)內(nèi)有良好行為之受刑者給予褒獎而言。所謂刑的個別化，系指因應(yīng)受刑者之狀況變化，排除不必要的拘禁，實(shí)現(xiàn)個別正義而言。所謂社會保護(hù)，并非將受刑者之拘禁狀態(tài)完全地釋放，而系一方面依保護(hù)觀察防止再犯，另一方面亦使受刑者習(xí)慣社會生活，當(dāng)有再犯危險時，立即以再收容來保護(hù)社會有犯罪之危險。所謂改善更生，系指將受刑者之拘禁期間止于必要的最小限度，殘刑期間將施設(shè)內(nèi)生活移至社會內(nèi)生活，以保護(hù)觀察來指導(dǎo)監(jiān)督而導(dǎo)向自立之目標(biāo)。

有關(guān)假釋之法性格，學(xué)說上認(rèn)為與其說是假釋后之處遇，其不過是附條件之釋放而已，而有以下二種見解，其一、僅僅系解除刑事施設(shè)之拘禁，法律上之地位系視為在服刑，因此假釋只不過是變更刑之執(zhí)行形態(tài)而已（刑執(zhí)行之一種形態(tài)），其二、假釋系暫緩執(zhí)行殘刑期間（刑之一種形態(tài)）。前者系屬通說之見解。⑧

（三）撤銷緩刑與撤銷假釋之相異性

因違反遵守事項(xiàng)而撤銷保護(hù)觀察之緩刑，系由接受保護(hù)觀察所所長提出、檢察官聲請，而由法院來決定。接受撤銷緩刑者系在刑事施設(shè)內(nèi)服當(dāng)初被宣告之刑期。有關(guān)保護(hù)觀察所所長提出撤銷緩刑之基準(zhǔn)，系依《有關(guān)犯罪者及非行少年社會內(nèi)處遇之規(guī)則》第100條“考慮保護(hù)觀察之實(shí)施狀況等，認(rèn)為違反遵守事項(xiàng)之情節(jié)系屬重大者?！敝?guī)定，此與撤銷假釋之提出（同規(guī)則第91條），明顯并不相同。

因違反遵守事項(xiàng)而撤銷假釋，系由保護(hù)觀察所所長提出，地方更生保護(hù)委員會來決定。接受撤銷假釋決定者，殘刑期間系在刑事施設(shè)內(nèi)服刑。有關(guān)提出撤銷假釋之基準(zhǔn)，依上開規(guī)則第91條“考慮違反遵守事項(xiàng)之情狀、保護(hù)觀察之實(shí)施狀況等，為了改善更生而認(rèn)為無繼續(xù)保護(hù)觀察之特別情形時?！敝?guī)定，亦即，保護(hù)觀察所所長針對假釋者違反遵守事項(xiàng)之情形，首先應(yīng)檢討撤銷假釋，若有特殊之情狀，可例外地不提出撤銷假釋之聲請。因此，地方更生保護(hù)委員會依撤銷假釋許可之基準(zhǔn)，認(rèn)為撤銷假釋之聲請系屬相當(dāng)時，應(yīng)撤銷假釋（同規(guī)則第96條）。

撤銷緩刑與撤銷假釋之提出或接受聲請之撤銷，其判斷基準(zhǔn)之法條規(guī)定明顯并不相同。付保護(hù)觀察緩刑之撤銷，僅限于違反遵守事項(xiàng)之“情節(jié)重大時”（日本《刑法》第26條之2第2款），而假釋之撤銷并無“情節(jié)重大”之要件（日本《刑法》第29條第1項(xiàng)第4款）。

因違反遵守事項(xiàng)而撤銷付保護(hù)觀察緩刑，有二種思考方向：其一、違反遵守事項(xiàng)系違反付保護(hù)觀察緩刑宣告緩刑時之條件，因?yàn)槠茐呐袥Q之先提條件，故必須嚴(yán)格地追究責(zé)任，此種撤銷緩刑系基于“應(yīng)報或懲罰”之思考；其二、違反遵守事項(xiàng)之問題點(diǎn)在于改善更生之契機(jī)，撤銷緩刑系保護(hù)觀察之最后手段，此種撤銷緩刑系基于“教育或保護(hù)”之思考。有學(xué)者認(rèn)為，撤銷緩刑應(yīng)以教育或保護(hù)之思考為基本，再加上應(yīng)報或懲罰之思考。⑨

五、緩刑及假釋之保護(hù)觀察

日本保護(hù)觀察之處分，主要系以非行少年及犯罪者之改善更生為目的之社會內(nèi)處遇。有關(guān)保護(hù)觀察制度之規(guī)范內(nèi)涵及處遇措施，主要系以《更生保護(hù)法》⑩來加以規(guī)范。其立法目的為“本法主要系針對犯罪者及非行少年實(shí)施社會內(nèi)適切處遇，預(yù)防其再犯罪或消除該非行，使該等保護(hù)觀察者以社會善良的一員而自立、扶助其改善更生，同時在期望恩赦的適正運(yùn)用之外，亦實(shí)行促進(jìn)犯罪預(yù)防活動，依此而保護(hù)社會、增進(jìn)個人及公共為目的?！保ā陡Ｗo(hù)法》第1條）。

（一）全部緩刑之保護(hù)觀察

有關(guān)全部緩刑之保護(hù)觀察，其規(guī)定如下：

“Ⅰ 前條第一項(xiàng)之情形，得在緩刑期間內(nèi)交付保護(hù)觀察。前條第二項(xiàng)之情形，在緩刑期間內(nèi)交付保護(hù)觀察。

Ⅱ 依前項(xiàng)規(guī)定之交付保護(hù)觀察，得依行政機(jī)關(guān)之處分暫行解除。

Ⅲ 依前項(xiàng)規(guī)定之暫行解除保護(hù)觀察，針對前條第二項(xiàng)但書及第二十六條之二第二款規(guī)定之適用，在撤銷該處分前，視為未交付保護(hù)觀察?！保ㄈ毡尽缎谭ā返?5條之2）

本條系保護(hù)觀察之基本規(guī)定。對于初次之緩刑宣告者，依法院之裁量，交付保護(hù)觀察；對再次之緩刑宣告者，則須交付保護(hù)觀察。一般而言，存在有與緩刑相當(dāng)之情狀，加上因保護(hù)觀察所得之指導(dǎo)監(jiān)督與輔導(dǎo)援助，能夠有助于促進(jìn)受刑人之改善更生時，便可考慮適用交付保護(hù)觀察。而交付保護(hù)觀察之決定，須與判決宣告同時為之（日本《刑事訴訟法》第333條第2項(xiàng)）。有數(shù)個刑之宣告時，分別均宣告緩刑，可否只對其中之一個宣告交保護(hù)觀察，如系初次受緩刑宣告者，系依法院之裁量，故沒有否定之理由。至于保護(hù)觀察之期間，通常與緩刑之期間相同。

（二）部分緩刑之保護(hù)觀察

有關(guān)刑之部分緩執(zhí)行規(guī)定如下：

“Ⅰ 前條第一項(xiàng)之情形，得在緩刑期間內(nèi)交付保護(hù)觀察。

Ⅱ 依前項(xiàng)規(guī)定之交付保護(hù)觀察，得依行政機(jī)關(guān)之處分暫行解除。

Ⅲ 依前項(xiàng)規(guī)定之暫行解除保護(hù)觀察，針對第二十七條之五第二款規(guī)定之適用，在撤銷該處分前，視為未交付保護(hù)觀察?！保ㄈ毡尽缎谭ā返?7條之3）

依據(jù)本條之規(guī)定，以第27條之2一部緩刑時，有關(guān)交付保護(hù)觀察為對象。在可得一部緩刑一部執(zhí)行之情況，一旦開始起算緩刑期間，依本條第1項(xiàng)規(guī)定即可交付保護(hù)觀察。再者，本條第2項(xiàng)則是依第1項(xiàng)所為之交付保護(hù)觀察中，行政機(jī)關(guān)得處分暫時解除該保護(hù)觀察。此外，本條第3項(xiàng)則就第2項(xiàng)之暫時解除保護(hù)觀察之情況，于適用下述第27條之5第2款規(guī)定，于行政機(jī)關(guān)之處分受撤銷后，視為該條款中所謂之未交付保護(hù)觀察之狀態(tài)。

“部分緩刑”制度已經(jīng)于2016年6月開始施行，在日本有支持者，然亦有批評者，支持此制度者認(rèn)為適當(dāng)之運(yùn)用將有利于犯罪者之社會復(fù)歸，倘若能增設(shè)判決前調(diào)查制度，將更能使法官妥適判斷社會內(nèi)處遇之必要性。相對地，亦有認(rèn)為此制度將會對犯罪人產(chǎn)生不利益，因?yàn)閷?shí)刑部分執(zhí)行完畢后、緩刑部分開始時，受保護(hù)觀察之可能期間變長了，甚至可長到五年，而且此制度之實(shí)施亦可能破壞現(xiàn)有之假釋制度、實(shí)質(zhì)上阻礙了假釋制度之改善與運(yùn)用。11

（三）假釋之保護(hù)觀察

有關(guān)許可假釋者，應(yīng)付保護(hù)觀察之處分（《更生保護(hù)法》第40條）。假釋之保護(hù)觀察，系以犯罪者之改善更生及社會復(fù)歸為目的，在使犯罪者過社會中通常生活之同時，指導(dǎo)及監(jiān)督其必須遵行遵守事項(xiàng)，以及實(shí)施必要之輔導(dǎo)與援助，屬于社會處遇之重要手段。實(shí)施保護(hù)觀察之政府機(jī)關(guān)，系保護(hù)觀察所，而專任之保護(hù)監(jiān)察官在得到官署、學(xué)校、醫(yī)院、公共衛(wèi)生福祉機(jī)關(guān)之必要援助及協(xié)力下，對被保護(hù)觀察者實(shí)施無給職民間志愿者之協(xié)力，實(shí)施指導(dǎo)、監(jiān)督、輔導(dǎo)與援助（《更生保護(hù)法》第29條、第30條）。

有關(guān)《更生保護(hù)法》所規(guī)范之內(nèi)容，包含保護(hù)觀察之對象、保護(hù)觀察之實(shí)施方法、一般遵守事項(xiàng)、特別遵守事項(xiàng)、特別遵守事項(xiàng)之特例、特別遵守事項(xiàng)之設(shè)定及變更、特別遵守事項(xiàng)之取消、一般遵守事項(xiàng)之通知、特別遵守事項(xiàng)之通知、生活行動指針、指導(dǎo)監(jiān)督之方法、輔導(dǎo)援助之方法、對保護(hù)者之措施、保護(hù)觀察之管轄、保護(hù)觀察之實(shí)施者、應(yīng)急之救護(hù)、出庭之命令及拘提、保護(hù)觀察目的之調(diào)查、被害者心情之傳達(dá)（同法第三章保護(hù)觀察第一節(jié)通則第48條）。此外，針對有藥物依存之保護(hù)觀察對象亦以特則規(guī)定，其內(nèi)容包含保護(hù)觀察之實(shí)施方法、指導(dǎo)監(jiān)督之方法（同法第一節(jié)之二第65條之2、第65條之3、第65條之4）。

依《更生保護(hù)法》第三章保護(hù)觀察第48條之規(guī)定，保護(hù)觀察之對象包含以下四種：（1）少年法第24條第1項(xiàng)第1款所規(guī)定之付保護(hù)處分者（保護(hù)觀察處分少年）；（2）本法第42條所規(guī)定從少年院假退院者準(zhǔn)用第40條之付保護(hù)觀察者（少年院假退院者）；（3）依本法第40條所規(guī)定付保護(hù)觀察之假釋者（假釋者）；（4）刑法第25條之2第1項(xiàng)、刑法第27條之3第1項(xiàng)或《違反使用藥物等罪之部分緩刑法》第4條第1項(xiàng)之付保護(hù)觀察者（付保護(hù)觀察之緩刑者）。

針對保護(hù)觀察之處遇，該對象者有依遵守事項(xiàng)而為一定行動之義務(wù)或禁止一定行動，同時實(shí)行指導(dǎo)監(jiān)督及輔導(dǎo)援助之基本構(gòu)造。有關(guān)遵守事項(xiàng)，依法律規(guī)定有一般遵守事項(xiàng)（同法第50條）與為了對各保護(hù)觀察對象者之改善更生而在特別必要之范圍內(nèi)具體規(guī)定之特別遵守事項(xiàng)（同法第51條）。若保護(hù)觀察對象者有違反遵守事項(xiàng)之情形時，則有撤銷假釋等之不利益處分（不良措置）。有關(guān)保護(hù)觀察之指導(dǎo)監(jiān)督，有以下三種方法：（1）依面試等方法保持與保護(hù)觀察對象者之接觸，把握其行為情狀；（2）對保護(hù)觀察者應(yīng)遵守一般及特別遵守之必要指示或采取必要措施；（3）實(shí)施為了改善特定犯罪傾向之專門的處遇（同法第57條第1項(xiàng)）。有關(guān)輔導(dǎo)援助，主要系以援助適當(dāng)住居或其他住宿場所及回到該住宿場所居住、扶助接受醫(yī)療及療養(yǎng)、輔導(dǎo)職業(yè)及扶助就業(yè)、扶助得教養(yǎng)訓(xùn)練之手段、調(diào)整及改善生活環(huán)境、實(shí)行使其適應(yīng)社會生活所必要的生活指導(dǎo)等七種方法（同法第58條）。具體而言，例如，針對因飲酒犯罪之保護(hù)觀察對象，依遵守事項(xiàng)而禁止其飲酒，同時亦實(shí)施持續(xù)性接見維持戒酒之指導(dǎo)監(jiān)督、介紹戒酒之自助機(jī)構(gòu)、斡旋就業(yè)之輔導(dǎo)援助。

以往，針對受保護(hù)處分之少年，實(shí)施保護(hù)觀察之處遇，期待能達(dá)到“健全之教養(yǎng)”（日本《少年法》）。然而，針對受刑事處罰之成人，其所實(shí)施之保護(hù)觀察，幾乎未討論基于刑罰之原理。因此，必須論述刑罰論后，檢討假釋者與付保護(hù)觀察緩刑者之保護(hù)觀察處遇的相異，二者之相異應(yīng)論述以下三點(diǎn)：（1）刑罰之基本原理系由應(yīng)報的原理與教育的原理所形成。在宣告刑中，應(yīng)以應(yīng)報的原理為優(yōu)先，而在犯罪者處遇中，應(yīng)將教育的原理列為優(yōu)先考慮。（2）緩刑系屬于刑之付隨處分，其雖重視教育的原理，但假釋系刑執(zhí)行之一種形態(tài)，其亦重視應(yīng)報的原理，基于兩者之相異性質(zhì)，必須由保護(hù)觀察官來執(zhí)行處遇。（3）保護(hù)觀察官除應(yīng)意識保護(hù)觀察之假釋者與付保護(hù)觀察之緩刑者之不同外，亦應(yīng)注意保護(hù)觀察結(jié)構(gòu)之積極機(jī)能。

六、結(jié)論：撤銷緩刑與撤銷假釋之實(shí)務(wù)運(yùn)作

綜上所述，本文認(rèn)為，刑罰之本質(zhì)，系以應(yīng)報原理為基礎(chǔ)（應(yīng)報刑主義），再加上期待改善更生為目的之教育原理（目的刑主義），而針對宣告刑犯罪者所實(shí)施之保護(hù)觀察處遇，系以教育原理為最主要考慮。12為了呼應(yīng)教育原理，在刑事施設(shè)內(nèi)對犯罪者實(shí)施矯正處遇之改善指導(dǎo)或教科指導(dǎo)等，在社會中實(shí)施保護(hù)觀察之處遇。因此，在法律上，明定保護(hù)觀察系以防止再犯及改善更生為目的之社會內(nèi)處遇，保護(hù)觀察系屬于基于教育原理之制度。然而，對犯罪者給予緩刑或假釋，所實(shí)施之保護(hù)觀察，其法律性質(zhì)上仍然有所不同。由于假釋系行刑之一種形態(tài)，故針對假釋者，系以應(yīng)報原理為基礎(chǔ)所必要實(shí)施之行刑中措施。相對地，有關(guān)付保護(hù)觀察之緩刑，緩刑系屬于刑之附隨處分，付保護(hù)觀察之決定系為了犯罪者之改善更生，若將假釋與緩刑相比較，則緩刑主要系重視教育之原理。以下，針對日本緩刑與假釋制度在實(shí)施保護(hù)觀察處遇時，有關(guān)撤銷緩刑與撤銷假釋二者在判斷上之基本思考。

（一）違反遵守事項(xiàng)撤銷緩刑之實(shí)務(wù)見解

違反遵守事項(xiàng)違反而撤銷緩刑之“情節(jié)重大”之判斷，在實(shí)務(wù)判決中，必須符合以下三項(xiàng)：（1）有違反遵守事項(xiàng)之事實(shí)者；（2）違反遵守事項(xiàng)之內(nèi)容，系從本人之生活態(tài)度整體來觀察，有自力更生意欲不足或欠缺之原因者；（3）縱然繼續(xù)實(shí)施保護(hù)觀察之指導(dǎo)援助亦難期待有自立更生之狀況者。

《更生保護(hù)法》施行后之裁判，有關(guān)違反專門處遇計劃所規(guī)定特別遵守事項(xiàng)之接受講習(xí)義務(wù)而撤銷緩刑之案例（2010年3月5日東京高等裁判所裁定）。所謂專門處遇計劃，系指法務(wù)大臣所規(guī)定基于專門知識改善特定犯罪傾向之體系化處遇，以特別遵守事項(xiàng)而付予接受講習(xí)之義務(wù)。具體而言，有性犯罪者處遇計劃、藥物犯罪者處遇計劃、暴力防止計劃及防止飲酒運(yùn)轉(zhuǎn)計劃四種（2008年法務(wù)省告示第219號）。若未出席專門處遇計劃，則屬于違反遵守事項(xiàng)。

在2010年3月5日東京高等裁判所之裁定中，系針對藥物犯罪處遇計劃中遵守事項(xiàng)之接受講習(xí)者，該犯罪者不僅未參加該講習(xí)，而且未居住在所申報之住居內(nèi)，亦未接受保護(hù)觀察官或保護(hù)司之面談，仍然過著案件發(fā)生當(dāng)時之放蕩生活，因此被認(rèn)定系屬“情節(jié)重大”。在《更生保護(hù)法》施行后，被以違反遵守事項(xiàng)而撤銷緩刑者，此裁判系屬唯一之案例。

（二）撤銷緩刑以“情節(jié)重大”為要件之理由

付保護(hù)觀察緩刑之撤銷，由于遵守事項(xiàng)之規(guī)定過于抽象，故附加“情節(jié)重大”之要件，此種見解有以下二個問題，第一、在《更生保護(hù)法》施行以前，規(guī)定假釋者之保護(hù)觀察者系犯罪者預(yù)防更生法，該法亦規(guī)定假釋者之遵守事項(xiàng)為“保持良好行為”（同法第34條第2項(xiàng)第2款）。因此，無法說明唯有對付保護(hù)觀察緩刑者規(guī)定“情節(jié)重大”。第二、《更生保護(hù)法》施行后，《犯罪者預(yù)防更生法》及《緩刑者保護(hù)觀察法》同時被廢止，“保持良好行為”改以“保持不再犯罪或消除非行之健全生活態(tài)度”之具體用語（《更生保護(hù)法》第50條第1款），而特別遵守事項(xiàng)，其違反僅限于成為不良措施為前提（《更生保護(hù)法》第51條第2項(xiàng)）。目前，針對付保護(hù)觀察緩刑之撤銷，系以“情節(jié)重大”為要件，有關(guān)遵守事項(xiàng)之抽象性，無法說明撤銷假釋與撤銷緩刑之不同要件。

付保護(hù)觀察之緩刑，系以教育原理為優(yōu)先考慮之制度，故緩刑之撤銷亦必須以教育之觀點(diǎn)來加以判斷。如同前述，學(xué)說上亦認(rèn)為針對緩刑之撤銷亦應(yīng)以教育或保護(hù)之思考為基礎(chǔ)，裁判例針對“情節(jié)重大”，亦以保護(hù)觀察是否自立更生之教育觀點(diǎn)來判斷。因此，針對“情節(jié)重大”為撤銷緩刑要件之理由，在撤銷緩刑處分之際，從教育觀點(diǎn)來慎重判斷系屬適當(dāng)之解釋。

（三）以違反遵守事項(xiàng)為由撤銷假釋之解釋

針對假釋者，法律上并無以“情節(jié)重大”為撤銷假釋之要件，而當(dāng)假釋者違反遵守事項(xiàng)時，原則上系提出假釋撤銷之聲請（《有關(guān)犯罪者及非行少年社會內(nèi)處遇規(guī)則》第91條）。再者，以違反遵守事項(xiàng)違反而撤銷處分，假釋比緩刑更多，因此積極運(yùn)用撤銷假釋處分，系因應(yīng)假釋以應(yīng)報為基礎(chǔ)之行刑的一種態(tài)樣。

然而，遵守事項(xiàng)有各種不同之種類，具有個別相異之機(jī)能。例如，誠實(shí)接受保護(hù)觀察官或保護(hù)司之指導(dǎo)監(jiān)督、住居之報告、居住在所提報之居所、變更居所或旅行必須經(jīng)過許可等遵守事項(xiàng)（《更生保護(hù)法》第50條），系實(shí)現(xiàn)保護(hù)觀察之機(jī)能。而與素行不良者之交際、禁止浪費(fèi)或飲酒過度之遵守事項(xiàng)（《更生保護(hù)法》第51條第2項(xiàng)第１款），系禁止再犯主要原因之行動。再者，規(guī)定就業(yè)、通學(xué)或接受專門處遇計劃講習(xí)之遵守事項(xiàng)（《更生保護(hù)法》第51條第2項(xiàng)第2款、第4款），主要系為了改善更生而有益或必要行動之義務(wù)。因此，由于在遵守事項(xiàng)中具有相異之機(jī)能，故違反遵守事項(xiàng)之措施，其運(yùn)用亦應(yīng)基于各種而加以檢討。

（責(zé)任編輯：蘇 婷）

①《更生保護(hù)のあり方を考える有識者會議》報告書《更生保護(hù)制度改革の提言―安全?安心の國づくり、地域づくりを目指して―》，同會議の議事録及び報告書の全文は?法務(wù)省HPで閲覧できる。http//www.moj.go.jp/shingil/kanbou_kouseihogo_index.html，下載日期：2017年3月11日 。

②日本《刑法等の一部を改正する法律案》（2013年6月19日法律第49號公布、2016年6月1日開始施行）。

③日本《薬物使用等の罪を犯した者に對する刑の一部の執(zhí)行猶予に関する法律》（2013年6月19日法律第50號公布、2016年6月1日開始施行），其內(nèi)容計有5條，包含第1條立法旨趣、第2條定義、第3條部分緩刑之特則、第4條部分緩刑中保護(hù)觀察之特則、第5條部分緩刑必要撤銷之特則。

④參見日本《薬物使用等の罪を犯した者に對する刑の一部の執(zhí)行猶予に関する法律》（2013年6月19日法律第50號）第2條定義及第3條部分緩刑之特則。

⑤參見日本《犯罪をした者及び非行のある少年に対する社會內(nèi)における処遇に関する規(guī)則》（2008年4月23日法務(wù)省令第28號）第29條（仮出場許可の基準(zhǔn)）“法第三十九條第一項(xiàng)に規(guī)定する仮出場を許す処分は、拘留の刑の執(zhí)行のため刑事施設(shè)に収容されている者又は労役場に留置されている者の心身の狀況、収容又は留置の期間、社會の感情その他の事情を考慮し、相當(dāng)と認(rèn)めるときにするものとする?！?/p>

⑥參見日本《犯罪をした者及び非行のある少年に対する社會內(nèi)における処遇に関する規(guī)則》第28條（仮釈放許可の基準(zhǔn)）第三十九條第一項(xiàng)に規(guī)定する仮釈放を許す処分は、懲役又は禁錮の刑の執(zhí)行のため刑事施設(shè)又は少年院に収容されている者について、悔悟の情及び改善更生の意欲があり、再び犯罪をするおそれがなく、かつ、保護(hù)観察に付することが改善更生のために相當(dāng)であると認(rèn)めるときにするものとする。ただし、社會の感情がこれを是認(rèn)すると認(rèn)められないときは、この限りでない。”

⑦參見勝田聡、羽間京子：《仮釈放者と執(zhí)行猶予者の保護(hù)観察処遇の相違について——刑罰の基本原理を踏まえた考察―》，載《千葉大學(xué)教育學(xué)部研究紀(jì)要》（第61卷），第347頁。

⑧參見[日]大谷實(shí)著：《刑法講義總論》，成文堂2010年版，第540頁。

⑨參見勝田聡、羽間京子：《仮釈放者と執(zhí)行猶予者の保護(hù)観察処遇の相違について——刑罰の基本原理を踏まえた考察―》，載《千葉大學(xué)教育學(xué)部研究紀(jì)要》（第61卷），第348頁。

⑩《更生保護(hù)法》（2007年6月15日公布、2008年6月1日開始施行）系整合《犯罪者預(yù)防更生法》（1949年5月31日法律第142號）與《執(zhí)行猶豫者保護(hù)觀察法》（1954年4月1日法律第58號）二種法律而制定。

11參見太田達(dá)也：《自由刑と保護(hù)観察刑の統(tǒng)合：アメリカの新しい二分判決制度を手掛かりとして》，載慶応義塾大學(xué)法學(xué)部編：《慶応の法律學(xué)：刑事法》第27頁、30頁。

12余振華著：《刑法總論》，三民書局2013年版，第497~498頁。

D931.34

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1674-8557（2017）03-0030-10

2017-03-18

本文系中華司法研究會2016年一般課題“涉臺港澳犯罪人管制、緩刑、假釋研究”、福州大學(xué)2016年科研啟動經(jīng)費(fèi)項(xiàng)目“涉臺犯罪人緩刑假釋問題研究”（項(xiàng)目編號：0190-510399）的階段性研究成果。

余振華（1952-），男，福建晉江人，臺灣中央警察大學(xué)教授兼法律系主任暨研究所所長，日本明治大學(xué)博士，博士生導(dǎo)師，原臺灣地區(qū)刑事法學(xué)會理事長，現(xiàn)任臺灣地區(qū)比較刑法學(xué)會理事長。