黃超英 ，陳 霞

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P2P網(wǎng)貸平臺的刑法規(guī)制——以對國內(nèi)判例研究為依據(jù)

黃超英 ，陳 霞

隨著經(jīng)濟(jì)改革的深化，傳統(tǒng)信貸市場結(jié)構(gòu)缺陷凸顯，P2P網(wǎng)貸異軍突起，在吸收社會閑散資金、解決中小微企業(yè)融資難問題、服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面，發(fā)揮著重要作用。然而其金融創(chuàng)新的背后隱藏著高度的刑事風(fēng)險(xiǎn)，檢察機(jī)關(guān)如何充分發(fā)揮檢察職能，完善對P2P網(wǎng)貸平臺犯罪的刑法規(guī)制，在保護(hù)金融創(chuàng)新、穩(wěn)定金融秩序間取得平衡，是一個(gè)現(xiàn)實(shí)而緊迫的課題，也是提升檢察公信力和親和力，服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展大局的重要方面。廓清P2P網(wǎng)貸平臺經(jīng)營模式及其潛藏的刑事風(fēng)險(xiǎn)，是完善P2P網(wǎng)貸平臺犯罪的刑事治理的邏輯出發(fā)點(diǎn)，而實(shí)證研究是主要方法，提出的刑法規(guī)制方面的建議則是論述的最終歸宿。

P2P；金融；刑法；規(guī)制

傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)模式下，金融業(yè)務(wù)為國有或國有控股的金融機(jī)構(gòu)所壟斷，有限的信貸資源主要流向大中型企業(yè)及國家扶持行業(yè)，中小微企業(yè)融資難。隨著國民人均收入的上漲，民眾的投資需求越來越多大大，但國有或國有控股的金融機(jī)構(gòu)信貸產(chǎn)品種類少、收益低，無法滿足國民日益增長的投資需求。傳統(tǒng)信貸市場無法解決資金供求雙方的矛盾，有效地調(diào)節(jié)社會閑散資金的分配。P2P網(wǎng)貸平臺通過互聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)資金的直接融通，彌補(bǔ)了傳統(tǒng)信貸市場的缺陷，有利于吸收社會閑散資金，解決中小微企業(yè)融資難問題，促進(jìn)服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展，近年來在我國呈現(xiàn)異軍突起之勢。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截至2015年10月，我國從事P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)的平臺共有約3384家，至少有8家融資整體成交量1196.49億元，是2014年同期的4.46倍，然而正常運(yùn)行的僅有1909家，問題平臺累計(jì)高達(dá)1078家。①利用P2P網(wǎng)貸平臺實(shí)施非法經(jīng)營、非法集資犯罪案件呈爆炸式增長。與此同時(shí)，刑法規(guī)定過于嚴(yán)苛，刑法適用機(jī)械僵化，遏制了金融創(chuàng)新，也廣為社會各界詬病。本文廓清P2P網(wǎng)貸平臺經(jīng)營模式及其潛藏的刑事風(fēng)險(xiǎn)，立足實(shí)證研究，分析現(xiàn)行刑法規(guī)制手段的弊病，提出對策，以期對完善P2P網(wǎng)貸平臺犯罪刑事治理有所裨益。

一、P2P網(wǎng)貸平臺經(jīng)營模式的演進(jìn)及刑事風(fēng)險(xiǎn)

（一）P2P平臺的原始經(jīng)營模式——單純中介型

這種模式下，平臺不參與借貸關(guān)系，只提供資格審核、信息發(fā)布、信用評級、資金劃撥、還款催收等輔助性服務(wù)，并收取管理費(fèi)、服務(wù)費(fèi)、中介費(fèi)或手續(xù)費(fèi)。借貸合同由投資人和融資人簽訂，交易風(fēng)險(xiǎn)完全由借貸雙方自行判斷和承擔(dān)。具體流程大致如下：借款人在平臺上發(fā)布其所借款項(xiàng)的數(shù)目、期限、利率、借款用途等借款信息；貸款方依據(jù)自已所填信息，進(jìn)行投標(biāo)；資金籌集期限屆滿后，投資人所投數(shù)額達(dá)到或超過借款總額的，貸款利率較低者中標(biāo)；雙方完成交易后，平臺將會自行填寫好交易雙方的借貸依據(jù)，由雙方確認(rèn)簽字，三方約定條件成就時(shí)，平臺將自動放款，借款人按約定期限、約定方式向投資人還本付息；平臺跟蹤借款方的還款付息情況，在借款方未如約還本付息或者只有部分償還的情況下，通過電話提醒、信息催收等方式提供還款催收服務(wù)，通過黑名單曝光等方式對失信借款進(jìn)行懲罰，對于超期60天以上的借款，將成交服務(wù)費(fèi)給投資人作為補(bǔ)償。②

該模式是P2P 網(wǎng)貸平臺的初始樣態(tài)。我國早期的p2p平臺大都采用此模式，如拍拍貸。可能產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的主要有以下幾個(gè)方面:

1. 借貸合同無面簽產(chǎn)生的信用風(fēng)險(xiǎn)。P2P網(wǎng)貸過程中，對借貸雙方的資質(zhì)審核都是通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行，很難保證各方信息的真實(shí)性。有可能產(chǎn)生諸如平臺自融、虛構(gòu)、偽造借款項(xiàng)目等問題，由于網(wǎng)貸消費(fèi)者人數(shù)眾多，涉及面廣，風(fēng)險(xiǎn)具有傳染性，一旦資金鏈斷裂就會引起系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。

2. 征信體系不完善產(chǎn)生的壞賬風(fēng)險(xiǎn)。由于我國征信體系還十分不健全，央行有限的征信信息僅對銀行機(jī)構(gòu)開放，P2P網(wǎng)貸平臺即使有心對借貸雙方的資信進(jìn)行嚴(yán)格審核，其實(shí)際的信用調(diào)查和評估能力也是十分有限的，很難有效鑒別借款人及其借款項(xiàng)目的真實(shí)性，難以準(zhǔn)確評估借款人的風(fēng)險(xiǎn)承受能力和債務(wù)償還能力。網(wǎng)絡(luò)借貸過程中會產(chǎn)生嚴(yán)重的信息不對稱問題，使得借款人、平臺有極大的空間，采取欺詐性融資，實(shí)踐中平臺的壞賬率居高不下。

3. 業(yè)務(wù)監(jiān)管缺失導(dǎo)致的操作風(fēng)險(xiǎn)。中國人民銀行等十部委發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》）雖然規(guī)定平臺業(yè)務(wù)歸銀監(jiān)會負(fù)責(zé)監(jiān)管，但是實(shí)踐中銀監(jiān)會對平臺的監(jiān)管尚處探索階段，實(shí)質(zhì)性的、富有成效的監(jiān)管活動并未開展。而作為P2P平臺的審批、登記部門，通信管理部門僅側(cè)重于對網(wǎng)站發(fā)布內(nèi)容是否涉嫌非法言論、泄密等內(nèi)容的審查，工商行政管理機(jī)關(guān)僅對平臺進(jìn)行形式審查，并不能有效防范平臺操作人員違反金融規(guī)程實(shí)施非法經(jīng)營行為。平臺操作人員利用平臺違規(guī)操作，侵犯投資人、借款人甚至平臺企業(yè)合法權(quán)益的事件時(shí)有發(fā)生。

綜上，傳統(tǒng)模式下，作為一個(gè)純信息中介平臺，沒有任何風(fēng)控手段，在我國征信體系、行政監(jiān)管雙重缺失的背景下，投資人需要承擔(dān)極高的風(fēng)險(xiǎn)。投資人的投資意愿不強(qiáng)，網(wǎng)絡(luò)借貸的規(guī)模難以有效擴(kuò)大，難以真正起到彌補(bǔ)中小微企業(yè)融資需求大的信貸市場空缺。事實(shí)證明，隨著P2P網(wǎng)貸在中國的發(fā)展成熟，純信息平臺模式逐漸淡出市場。

（二）P2P經(jīng)營模式在我國的進(jìn)化——風(fēng)險(xiǎn)與管理并存型

P2P網(wǎng)貸企業(yè)要在我國發(fā)展壯大，必須立足我國社會信用情況，進(jìn)行金融創(chuàng)新，發(fā)揮P2P平臺在風(fēng)險(xiǎn)防控和管理方面的作用。實(shí)踐中，主要有以下幾種模式：

1. 提供擔(dān)保。貸款到期后，投資人無法收回本金和利息時(shí)，由平臺或者第三方先行墊付。該模式也是近年來P2P網(wǎng)貸的主流模式，大多數(shù)平臺均采取各種形式，為投資人提供實(shí)質(zhì)意義上的擔(dān)保，化解投資風(fēng)險(xiǎn)，提高其投資意愿。如果平臺自身承諾提供擔(dān)保，那么此時(shí)，平臺對投資人的資金安全承擔(dān)“剛性兌付”的兜底責(zé)任，具備融資擔(dān)保公司的實(shí)質(zhì)。實(shí)踐中，許多P2P網(wǎng)貸平臺本身不為借款提供擔(dān)保，而是將風(fēng)險(xiǎn)剝離到第三方擔(dān)保公司等專業(yè)機(jī)構(gòu)，或者引入職業(yè)擔(dān)保人制度。如陸金所以平安融資擔(dān)保公司為第三方擔(dān)保，有利網(wǎng)以小額貸款公司為第三方擔(dān)保，紅嶺創(chuàng)投以資金超過一定數(shù)量的用戶為擔(dān)保人，擔(dān)保人可以申請參與擔(dān)保借款獲利。值得注意的是，第三方擔(dān)保往往是與平臺高度關(guān)聯(lián)的公司，二者在決策和財(cái)務(wù)制度上的混同，會導(dǎo)致平臺實(shí)際上還是介入了借貸關(guān)系的利益鏈條，承擔(dān)著融資擔(dān)保的責(zé)任。

2. 資金沉淀。實(shí)踐中，平臺為了防止借貸雙方規(guī)避平臺服務(wù)費(fèi)，私下自行交易，往往規(guī)定資金必須先行經(jīng)過平臺賬戶，方可進(jìn)入借款人指定的賬戶，這就導(dǎo)致備付資金在進(jìn)入借款人賬戶前，完全處于平臺的控制之下，有的甚至形成了資金池，成為“影子銀行”。這一方面提高了資金使用的效率，另一方面卻增加了平臺挪用資金、攜款潛逃的機(jī)會，還會刺激平臺的投機(jī)行為。值得注意的是，部分平臺為了規(guī)避資金在第三方存管的要求，將關(guān)聯(lián)企業(yè)或關(guān)系人作為資金存管方，導(dǎo)致實(shí)際上資金的流轉(zhuǎn)和支配仍然由平臺控制，所謂第三方并沒有起到監(jiān)督資金使用和流向的作用。

3. 債權(quán)轉(zhuǎn)讓。平臺或者第三方，先將資金借給融資方，取得對借款人的債權(quán)后，將債權(quán)發(fā)布在平臺上，貸款人在平臺上隨意挑選購買自己中意的、在自己承受能力范圍之內(nèi)的借款項(xiàng)目。該模式下，平臺或者第三方在成為借貸“二傳手”的同時(shí)，也有效地過濾了因信息不對稱導(dǎo)致的信用風(fēng)險(xiǎn)，并通過借貸產(chǎn)品的合理安排與匹配，起到風(fēng)險(xiǎn)的管理和控制作用，在商業(yè)上取得巨大的成功。2012年以后，幾乎所有的P2P平臺公司都采用了債權(quán)轉(zhuǎn)讓經(jīng)營模式，③并紛紛開辟了線上線下并行運(yùn)營的O2O方式，加強(qiáng)對借貸雙方尤其是借款人的資信審核。最典型的是宜信。其特點(diǎn)是：第一，線下審核。宜信平臺在全國范圍內(nèi)設(shè)置30 多個(gè)線下網(wǎng)點(diǎn)，核實(shí)借款人的實(shí)際信用情況、借款用途等信息，最大限度的保證交易過程的真實(shí)性。④第二，采用 FICO的信用評分技術(shù)，提高平臺的信用評估和調(diào)查能力。第三，秉承“全部雞蛋不能放在同一個(gè)籃子里”的投資原則，對貸款的期限和金額進(jìn)行雙重切割，分成多份轉(zhuǎn)讓給多個(gè)投資人，分散投資人的投資風(fēng)險(xiǎn)，最大限度吸收社會閑散資金。第四，設(shè)置風(fēng)險(xiǎn)保障金制度。當(dāng)借款人出現(xiàn)不還款現(xiàn)象時(shí)，由平臺從風(fēng)險(xiǎn)保障金中提取部分償付給投資人。該模式下，平臺和第三方實(shí)際上履行了貸款人的角色。根據(jù)《中國人民銀行貸款通則》，⑤貸款人只能是金融機(jī)構(gòu)。而實(shí)踐中，平臺并不具備金融機(jī)構(gòu)的身份，所謂第三方也往往是平臺關(guān)聯(lián)企業(yè)，同樣不具備金融機(jī)構(gòu)的資質(zhì)。

（三）P2P網(wǎng)貸平臺可能觸犯的金融犯罪

在P2P平臺原始經(jīng)營模式下，平臺作為一個(gè)居間的法律定位，即便由于不當(dāng)經(jīng)營引發(fā)上述金融風(fēng)險(xiǎn)，因其不實(shí)質(zhì)介入借貸關(guān)系，其經(jīng)營行為不直接侵犯金融秩序，不會觸犯破壞金融秩序刑事犯罪。僅可能涉及民事法律糾紛，或成為行政監(jiān)管對象；或者因非法占有目的而被認(rèn)定構(gòu)成集資詐騙、詐騙犯罪，或因職務(wù)行為不當(dāng)引發(fā)職務(wù)犯罪。

隨著P2P網(wǎng)貸平臺的發(fā)展，部分P2P平臺的經(jīng)營模式已經(jīng)超出“信息中介”的范疇，逐步異化成為具備融資擔(dān)保、吸儲、放貸和發(fā)行債券職能的“金融機(jī)構(gòu)”。金融行業(yè)作為國家管制行業(yè)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，經(jīng)營吸儲、放貸和發(fā)行債務(wù)等金融業(yè)務(wù)須經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，由獲得審批的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自從事上述業(yè)務(wù)可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。⑥

根據(jù)最高人民法院司法解釋，⑦構(gòu)成非法吸收公眾存款罪必須具備非法性、公開性、利誘性和涉眾性。由于P2P網(wǎng)貸業(yè)務(wù)天然具有涉眾性、公開性的特征，因此，對P2P網(wǎng)貸的刑事司法審查關(guān)鍵在于對其非法性和利誘性的認(rèn)定。如前所述，為滿足投資者規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的需求，平臺或者平臺關(guān)聯(lián)方對外承諾還本付息，或者提供擔(dān)保，實(shí)質(zhì)上開展了法律規(guī)定由金融機(jī)構(gòu)特許經(jīng)營的融資擔(dān)保、吸儲、放貸業(yè)務(wù)，具有非法性和利誘性；平臺或者平臺的關(guān)聯(lián)方在債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式中，實(shí)際上擔(dān)任了貸款人的角色，開展吸儲、放貸、發(fā)行債券等業(yè)務(wù)，也具備了非法性；加上平臺或者平臺關(guān)聯(lián)方往往還存在資金沉淀和擔(dān)保的問題，成為“影子銀行”。因此，P2P網(wǎng)貸平臺極易構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。事實(shí)上，實(shí)踐中被判決有罪的P2P網(wǎng)貸平臺犯罪觸犯的罪名也主要是非法吸收公眾存款罪。⑧

綜上，排除一般經(jīng)濟(jì)犯罪具備的非法占有目的這一構(gòu)成要件外，P2P網(wǎng)貸平臺作為互聯(lián)網(wǎng)金融平臺，可能觸犯的金融刑事犯罪主要為非法經(jīng)營罪和非法吸收公眾存款罪。由于非法經(jīng)營與非法吸收公眾存款罪是一般和特殊的關(guān)系，本文僅討論非法吸收公眾存款的司法適用問題。

二、P2P網(wǎng)貸平臺刑法規(guī)制的現(xiàn)狀分析

（一）近年來P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺犯罪情況分析

1. 從犯罪類型看，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺觸犯的罪名主要為非法吸收公眾存款罪。通過搜索中國裁判文書網(wǎng)，2013年1月1日至2017年6月，關(guān)于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺犯罪的裁判文書有62份，其中47份案由為非法吸收公眾存款罪，占75.8%；13份案由集資詐騙罪，占21%（其中3件是既涉及集資詐騙罪，又涉及非法吸收公眾存款罪）；1份案由詐騙罪；1份非法經(jīng)營罪。以上數(shù)據(jù)說明，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺犯罪主要集中在非法集資、非法經(jīng)營等罪名，其中，非法吸收公眾存款占絕大比重。

表一：P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺犯罪主要罪名

罪名案件數(shù)（件）占比（%） 非法吸收公眾存款罪4775.8 集資詐騙罪1321 詐騙罪11.6 非法經(jīng)營罪11.6

2. 從發(fā)案原因看，違法經(jīng)營是重要誘因。涉案P2P平臺均實(shí)際占有并支配集資款，平臺或其控制人隱匿轉(zhuǎn)移、違法使用或肆意揮霍集資款，幾乎沒有操作上的困難，說明資金存管監(jiān)督的缺失，是誘發(fā)平臺及其控制人道德風(fēng)險(xiǎn)的最主要原因。從平臺經(jīng)營方式看，自融、虛構(gòu)借款項(xiàng)目等騙取投資人投資現(xiàn)象突出，將投資風(fēng)險(xiǎn)與平臺企業(yè)或關(guān)聯(lián)企業(yè)的經(jīng)營性風(fēng)險(xiǎn)捆綁在一起，進(jìn)一步刺激了平臺的投機(jī)行為，加上沉淀資金的存在，使違法經(jīng)營更加猖狂。涉案P2P平臺均存在違法沉淀資金和違法經(jīng)營交互作用的情況，最終導(dǎo)致資金鏈斷裂，投資人報(bào)案。

3. 從判決書認(rèn)定的資金用途上看，資金用途多樣化。由于觸犯集資詐騙罪的，一般可認(rèn)定行為人將集資款占為己有。因此，本文主要討論觸犯非法吸收公眾存款罪案件中的資金用途。上述47個(gè)非法吸收公眾存款案件中，將集資款主要用于企業(yè)經(jīng)營或生產(chǎn)投資的有8件，占比17%；主要用于發(fā)放貸款賺取利差及（或）投資房產(chǎn)、商鋪等股權(quán)性投資的有15件，占比31.9%；主要用于支付平臺經(jīng)營費(fèi)用、償還投資人本息有17件，占比36.2%；主要用于歸還個(gè)人債務(wù)的有2件（2案中主犯被認(rèn)定為集資詐騙罪），占4.3%；另有5件因主犯未到案、判決書未明示等原因，資金流向未能知曉。

表二：非法吸收公眾存款案資金主要用途

非法吸收公眾存款案資金主要用途案件數(shù)（件）占比（%） 用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營817 轉(zhuǎn)貸賺取利息差及（或）投資等1531.9 支付平臺經(jīng)營費(fèi)用、歸還投資人本息1736.2 歸還個(gè)人債務(wù)24.3 判決中未體現(xiàn)主要投資款流向510.6

4. 從涉案金額情況看，犯罪金額大，社會危害性強(qiáng)。通過網(wǎng)絡(luò)借貸平臺吸收的資金數(shù)額相對較大，吸收資金在1000萬元至5000萬元之間的為22件，占全部案件數(shù)的36.1%，而數(shù)額達(dá)5000萬以上的案件高達(dá)16件，共占比26.1%，其中1億元以上的就占了8件。即吸收資金在1000萬元以上的占全部案件總數(shù)的62.3%。造成損失達(dá)1000萬至5000萬元以上的有22件，占全部案件的36.1%，其中有1件的損失金額還在1億元以上。這些數(shù)據(jù)反映了P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺因其天然具有的受眾面廣、易傳播性等特點(diǎn)，社會危害后果較大。

表三：P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺犯罪涉案金額

100萬以下100萬至200萬200萬至500萬500萬至1000萬1000萬至5000萬5000萬至1億1億以上未體現(xiàn) 吸收資金數(shù)額（%）3件，占4.9%4件，占6.6%9件，占14.8%5件，占8.2%22件，占36.1%8件，占13.1%8件，占13.1%（僅體現(xiàn)欠款）2件，占3.3% 造成損失數(shù)額（%）4件，占比6.6%7件，占11.5％10件，占16.4%9件，占14.5%22件，占36.1%2件，占3.3%1件，占1.6%3件，占4.9%

*另有3件已全部歸還欠款。

（二）對P2P網(wǎng)貸平臺的刑法規(guī)制情況分析

1. 從發(fā)案情況上看，對P2P網(wǎng)貸平臺的刑法規(guī)制存在客觀歸罪現(xiàn)象。截至2015年10月，我國從事網(wǎng)絡(luò)借貸（P2P）業(yè)務(wù)的平臺共有約3384家，正常運(yùn)行的僅有1909家，P2P問題平臺數(shù)已累計(jì)至1078家，⑨但被刑事追究且已有判決的僅61家。絕大部分系因?yàn)橘Y金鏈斷鏈或者平臺控制人攜款潛逃，投資人損失無法挽回導(dǎo)致案發(fā)，案發(fā)后法院均作出有罪判決。只有1件被判無罪，即宜信公司被控非法經(jīng)營案。這些數(shù)據(jù)說明，目前法律對P2P網(wǎng)貸平臺的刑罰規(guī)制總體上保持著一定謙抑性，但是實(shí)務(wù)操作中存在著客觀歸罪現(xiàn)象。

2. 從定罪量刑情況看，對P2P網(wǎng)貸平臺的刑法規(guī)制存在機(jī)械僵化問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2010年非法集資司法解釋》）第3條規(guī)定，對吸收公眾存款的定罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)均采用吸收存款金額、造成的經(jīng)濟(jì)損失或吸收存款對象的數(shù)量這三項(xiàng)具體標(biāo)準(zhǔn)，這樣的定罪模式存在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)機(jī)械僵化的問題。⑩從案例中可以發(fā)現(xiàn)，一些行為人雖違規(guī)進(jìn)行吸收公眾存款的行為，但其所吸收的存款確實(shí)用于正常的經(jīng)營活動，對被害人的投資也多能及時(shí)予以歸還，只是因經(jīng)營不善或投資風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致資金鏈斷裂，無法全部歸還被害人的投資款及利息。還有些行為人在資金鏈斷裂后，能及時(shí)關(guān)閉平臺，進(jìn)行止損，并積極賠償被害人的損失。反映了其不同于其他人的主觀惡性和社會危害性。實(shí)踐中，大多數(shù)判決不考慮資金用途、賠償情況等涉案情節(jié)，一律依照其吸收公眾存款的人數(shù)及金額進(jìn)行定罪量刑，存在機(jī)械僵化的問題。

3. 法理基礎(chǔ)上，對P2P網(wǎng)貸平臺的刑法規(guī)制存在理念偏差。不管是非法吸收公眾存款罪還是非法經(jīng)營罪，都是基于金融抑制的經(jīng)濟(jì)政策背景，強(qiáng)調(diào)對金融市場準(zhǔn)入資格的管制。該罪名的適用重點(diǎn)都在于審查其主體資格，即其經(jīng)營金融業(yè)務(wù)前是否經(jīng)合法的審批程序，而對其金融交易行為是否確實(shí)危害金融秩序并未予以審查。在中小微企業(yè)融資需求旺盛，社會閑散資金投資無門，社會呼喚金融創(chuàng)新，國家政策鼓勵(lì)金融創(chuàng)新，嚴(yán)格的金融管制逐漸失去其經(jīng)濟(jì)政策基礎(chǔ)的背景下，對P2P網(wǎng)貸平臺的刑法規(guī)制，應(yīng)更加強(qiáng)調(diào)其經(jīng)營行為的社會危害性，更加強(qiáng)調(diào)刑事司法與行政執(zhí)法行為的銜接。但從現(xiàn)有的裁判文書看，對P2P網(wǎng)貸平臺的刑法規(guī)制仍過分強(qiáng)調(diào)平臺的主體合法性，忽視對其經(jīng)營行為的審查和認(rèn)定。

三、對P2P網(wǎng)貸平臺經(jīng)營行為的刑法規(guī)制路徑

檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，承擔(dān)著民事行政檢察、偵查監(jiān)督、審查起訴、刑事執(zhí)行檢察等職能，上承行政、偵查部門，下啟審判、執(zhí)行部門，應(yīng)著眼于對P2P網(wǎng)貸平臺經(jīng)營行為進(jìn)行刑法規(guī)制的全程，重點(diǎn)從以下幾個(gè)方面著手：

（一）更新理念：樹立刑事一體化理念

P2P網(wǎng)貸平臺經(jīng)營吸儲、放貸、發(fā)行債券等業(yè)務(wù)之所以具有非法性，并非因?yàn)樵摻?jīng)營行為本身具有社會危害性，而是因?yàn)樾姓ㄒ?guī)規(guī)定上述業(yè)務(wù)只允許經(jīng)過合法審批手續(xù)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營。即，該犯罪系法定犯、行政犯，它與違反人類社會一般倫理觀念的自然犯相反，其入罪基礎(chǔ)是特定的國家在特定時(shí)代的時(shí)勢需求和國家利益，具有立法規(guī)制性和易變性。因此，對于行政犯罪的刑事規(guī)制必須考量時(shí)代背景和政策規(guī)定，與行政規(guī)制進(jìn)行合理銜接，確保刑法適用的合目的性以及刑罰措施的有效性。

金融是將有限的資金在不同市場主體之間流轉(zhuǎn)的過程，資金的流向一定程度上決定并反映了國家經(jīng)濟(jì)的走向，金融政策是一國最重要的經(jīng)濟(jì)政策之一，金融行業(yè)往往也是國家管制最多、市場機(jī)制發(fā)揮最受限的行業(yè)之一。我國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)過渡到市場經(jīng)濟(jì)，金融抑制是我國金融領(lǐng)域的基本特征。表現(xiàn)在：一、金融行業(yè)的壟斷性，只允許個(gè)別國有或國有控股金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)；二、對利率、貸款、資金賬戶、證券市場等的控制，將稀缺的信貸資源分配至政府扶持領(lǐng)域，如國有企業(yè)。表現(xiàn)在立法上，就是嚴(yán)格金融行業(yè)的市場準(zhǔn)入，強(qiáng)調(diào)金融市場管理秩序的穩(wěn)定。對于違反市場準(zhǔn)入等管理秩序行政法規(guī)，且情節(jié)或后果達(dá)到一定條件的，通過刑法予以規(guī)制。這就是非法吸收公眾存款、非法經(jīng)營罪等罪名的法理基礎(chǔ)。

近年來，隨著經(jīng)濟(jì)改革的不斷深入，金融抑制逐漸失去了其正當(dāng)性基礎(chǔ)。2013年十八屆三中全會決定作出引入民間資本，發(fā)展普惠金融、鼓勵(lì)金融創(chuàng)新的部署。11李克強(qiáng)總理多次強(qiáng)調(diào)政府鼓勵(lì)互聯(lián)網(wǎng)金融，促進(jìn)傳統(tǒng)金融秩序改革。122015年10月，中國人民銀行等十部委于發(fā)布的《意見》中明確了個(gè)人網(wǎng)絡(luò)借貸平臺等互聯(lián)網(wǎng)金融的合法地位。一系列的政策文件規(guī)定表明我國的金融政策已經(jīng)發(fā)生質(zhì)的變化，正尋求突破金融抑制走向市場化，而互聯(lián)網(wǎng)金融是重要的突破點(diǎn)。在此背景下，對于P2P網(wǎng)貸平臺的刑法規(guī)制應(yīng)當(dāng)保持一定程度的謙抑性。同時(shí)，司法者秉持刑事一體化的理念，在法律適用時(shí)將目光向前向后延伸，既考量刑法介入的必要性，確保刑法作為后盾法的保障作用，又注重刑罰措施的有效性，在維護(hù)金融秩序和促進(jìn)金融創(chuàng)新間取得平衡。

（二）行刑銜接：把好P2P網(wǎng)貸平臺犯罪的入口關(guān)

作為行政犯，P2P網(wǎng)貸平臺犯罪行為首先表現(xiàn)為行政違法行為，只有情節(jié)或后果嚴(yán)重的才會進(jìn)入刑法規(guī)制的范疇。P2P網(wǎng)貸平臺涉罪行為在相關(guān)領(lǐng)域的行政法律評價(jià)和規(guī)制效果，不僅直接決定了刑法規(guī)制范圍的大小，還直接影響相關(guān)涉罪行為進(jìn)入刑事司法程序后的具體處遇。如本文第二部分所述，深入分析近年來P2P網(wǎng)貸平臺犯罪特征，平臺企業(yè)自融、將客戶資金與平臺自有資金混同等違法經(jīng)營手段是誘發(fā)金融風(fēng)險(xiǎn)，最終導(dǎo)致投資人損失的重要原因，通過完善行政監(jiān)管體系，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和制止上述違法經(jīng)營手段，即可防止許多危害后果的發(fā)生。平臺企業(yè)違法經(jīng)營的行政處理情況，也是判斷其主觀惡性和社會危害性的重要依據(jù)。完善P2P網(wǎng)貸平臺的行政規(guī)制，既有利于收緊刑法規(guī)制的入口，將有限的司法資源用于打擊嚴(yán)重破壞金融秩序的犯罪行為，也有利于加強(qiáng)刑法規(guī)制的科學(xué)性和準(zhǔn)確性，增強(qiáng)刑法規(guī)制的效果。

十部委發(fā)布的《意見》，明確P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)由銀監(jiān)會監(jiān)管，并對監(jiān)管政策、行業(yè)管理、行業(yè)自律、監(jiān)管協(xié)調(diào)與數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)監(jiān)測作出原則性規(guī)定。中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會已于2016年3月25日成立，首批單位會員400多家，行業(yè)自律架構(gòu)以及相關(guān)自律規(guī)范正在逐步建立、完善?！秱€(gè)體網(wǎng)絡(luò)借貸 （P2P）監(jiān)管辦法》也正處于緊鑼密鼓的討論階段。可以預(yù)見，P2P網(wǎng)貸的行政規(guī)制正逐步走向完善。完善P2P網(wǎng)貸領(lǐng)域的行刑銜接具有現(xiàn)實(shí)而緊迫的必要性。

首先，建立健全P2P網(wǎng)貸領(lǐng)域的兩法銜接平臺。實(shí)現(xiàn)監(jiān)管處罰信息、監(jiān)測預(yù)警信息的共享，及時(shí)移送涉嫌犯罪的線索。其次，完善證據(jù)的銜接制度。作為互聯(lián)網(wǎng)犯罪，P2P網(wǎng)貸案件存在大量的電子證據(jù)，也高度依賴電子證據(jù)。然而電子證據(jù)具有易滅失、易篡改、專業(yè)性、技術(shù)性等特征，電子證據(jù)提取過程的合法性、電子證據(jù)的生成技術(shù)和存儲環(huán)境等直接影響電子證據(jù)的證明力，加強(qiáng)電子證據(jù)的取證能力和水平，需要司法機(jī)關(guān)與行政監(jiān)管機(jī)關(guān)的密切配合。再次，健全聯(lián)席會議制度。P2P網(wǎng)貸作為新生事物，有關(guān)部門對其的認(rèn)識和理解尚處于初級階段，且P2P網(wǎng)貸尚處于迅猛發(fā)展階段，其經(jīng)營模式也在不斷創(chuàng)新變化。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聯(lián)合行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)設(shè)立聯(lián)席會議制度，并使之常態(tài)化，定期就P2P網(wǎng)貸規(guī)制過程中的有關(guān)問題及時(shí)進(jìn)行溝通協(xié)調(diào)，達(dá)成共識，形成合力。

（三）靈活解釋：完善P2P網(wǎng)貸平臺犯罪的犯罪構(gòu)成控制

在民間融資需求旺盛、國家鼓勵(lì)金融創(chuàng)新、對民間借貸的管制松動的背景下，金額加人數(shù)的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能完全反映P2P網(wǎng)貸平臺涉罪行為實(shí)際的危害后果，固有的構(gòu)成要件解釋已經(jīng)呈現(xiàn)出現(xiàn)實(shí)滯后性。因此，司法者在適用法律時(shí)，應(yīng)綜合運(yùn)用目的解釋、系統(tǒng)解釋等司法技術(shù)，綜合考慮資金用途、損失后果的比例、還款總額及比例、止損態(tài)度及措施等情況，準(zhǔn)確定罪量刑，實(shí)現(xiàn)法律適用的精細(xì)化。

根據(jù)《2010年非法集資司法解釋》，法律在評價(jià)吸收公眾存款行為時(shí)，還要考慮其資金用途，司法解釋所傳達(dá)的精神，也是考察該行為造成的實(shí)際危害，若所吸收的資金是用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動且能夠及時(shí)清退，則能認(rèn)定行為對金融秩序沒有造成實(shí)質(zhì)危害，可免予刑事處罰。因此，應(yīng)重點(diǎn)打擊將集資款主要用來資本經(jīng)營、風(fēng)險(xiǎn)投資等行為的平臺經(jīng)營者，對確有融資需求、平臺資金主要用于服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)，未造成投資人嚴(yán)重?fù)p失、案發(fā)后能積極賠償被害人損失，對金融秩序沒有造成實(shí)質(zhì)影響的，應(yīng)在定罪量刑上予以考慮，酌情從寬。

（四）有效預(yù)防：完善P2P網(wǎng)貸平臺犯罪的刑罰控制

對于經(jīng)濟(jì)類犯罪，罰金刑的有效配置，能夠增加犯罪成本，減少犯罪收益，遏制潛在的犯罪行為人，還能夠剝奪行為人再犯的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，阻止行為人再次犯罪。金融犯罪行為人普遍具有逐利目的，從實(shí)踐中的判例也能看出，行為人均是為了經(jīng)濟(jì)利益需求設(shè)立P2P網(wǎng)貸平臺，或是為了企業(yè)經(jīng)營融資，或是為了吸收資金轉(zhuǎn)貸牟利，逐利目的明顯。

根據(jù)我國《刑法》第176條的規(guī)定，對于非法吸收公眾存款罪犯附加的罰金刑，是分檔限額罰金。第一檔：判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；第二檔：數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。與該罪巨大的涉案金額相比，該罰金刑數(shù)額太低且缺乏靈活性，未能體現(xiàn)出罰金與犯罪數(shù)額的比例關(guān)系，未能有效區(qū)分不同行為人的主觀惡性和社會危害性，作到罪刑相適應(yīng)。建議參照貪污賄賂犯罪關(guān)于罰金刑的最新規(guī)定，13對于P2P網(wǎng)貸相關(guān)罪名采用倍比罰金制，將犯罪金額、行為人違法所得等因素與所判處的罰金數(shù)額掛鉤，突出罰金的懲罰性質(zhì)，遏制部分潛在犯罪，完善P2P網(wǎng)貸平臺犯罪行為的刑罰體系。

檢察機(jī)關(guān)應(yīng)充分履行刑事執(zhí)行檢察職能，特別是強(qiáng)化對財(cái)產(chǎn)型執(zhí)行情況的監(jiān)督，通過開展專項(xiàng)行動，督促執(zhí)行機(jī)關(guān)依法執(zhí)行財(cái)產(chǎn)刑，強(qiáng)化調(diào)查核實(shí)能力，督促服刑人員及時(shí)履行財(cái)產(chǎn)性義務(wù)。依托刑法、刑訴法、兩高司法解釋中關(guān)于減刑、假釋的規(guī)定，強(qiáng)化理論研究，突出工作創(chuàng)新，將財(cái)產(chǎn)刑履行情況監(jiān)督與減刑、假釋檢察監(jiān)督結(jié)合起來，提高監(jiān)督工作成效，切實(shí)發(fā)揮罰金刑對于P2P網(wǎng)貸犯罪的懲治和預(yù)防作用。

（責(zé)任編輯：常 琳）

①中央財(cái)經(jīng)大學(xué)《個(gè)體網(wǎng)絡(luò)借貸 （P2P）監(jiān)管辦法（學(xué)者建議稿）》專家組：《個(gè)體網(wǎng)絡(luò)借貸 （P2P）監(jiān)管立法例及解讀》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2016年第1期，第5頁。

②尤瑞章、張曉霞：《在線借貸的中外比較分析——兼論對我國的啟示》，載《金融發(fā)展評論》2010年第3期，第22頁。

③涂龍科：《P2P網(wǎng)貸與金融刑法危機(jī)及其應(yīng)對》，載《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期，第12頁。

④辛憲：《P2P 運(yùn)營模式探微》，載《商場現(xiàn)代化》2009年第2期，第19頁。

⑤《中國人民銀行貸款通則》第2條：本通則所稱貸款人，系指在中國境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的中資金融機(jī)構(gòu)。

⑥《中華人民共和國刑法》第225條。

⑦最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條。

⑧見本文第二部分的實(shí)證分析數(shù)據(jù)。

⑨中央財(cái)經(jīng)大學(xué)《個(gè)體網(wǎng)絡(luò)借貸 （P2P）監(jiān)管辦法（學(xué)者建議稿）》專家組：《個(gè)體網(wǎng)絡(luò)借貸 （P2P）監(jiān)管立法例及解讀》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2016年第1期，第5頁。

⑩李永升、胡東陽：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法規(guī)制問題研究》，載《政治與法律》2016年第5期，第23頁。

11《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）為互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展構(gòu)建了頂層設(shè)計(jì)?！稕Q定》指出“我國經(jīng)濟(jì)改革進(jìn)入深水區(qū)、攻堅(jiān)期，必須在強(qiáng)化監(jiān)管前提下，允許具備條件的民間資本依法發(fā)起設(shè)立中小型銀行等金融機(jī)構(gòu)，發(fā)展普惠金融，鼓勵(lì)金融創(chuàng)新，豐富金融市場層次和產(chǎn)品”。

12 2015年年初，李克強(qiáng)總理在調(diào)研首家互聯(lián)網(wǎng)銀行前海微眾銀行，見證互聯(lián)網(wǎng)銀行首筆貸款時(shí)強(qiáng)調(diào)“互聯(lián)網(wǎng)金融只有鼓勵(lì)，沒有堵塞，政府要為互聯(lián)網(wǎng)金融提供便利的環(huán)境和溫暖的春天，互聯(lián)網(wǎng)金融要切實(shí)發(fā)揮普惠功能，為中小微客戶疏通融資渠道，在金融領(lǐng)域開辟出一條道路，倒逼傳統(tǒng)金融秩序改革” 。陳小瑛：《總理深圳行細(xì)節(jié)》，載《華夏時(shí)報(bào)》2015年1月8日，第一版。

13 2016年4月份施行的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對貪污受賄案件的罰金刑就規(guī)定了限額罰金和倍比罰金相結(jié)合的方式，反映了當(dāng)前的立法和司法趨勢。

D922.28;D924.33

A

1674-8557（2017）03-0061-08

2016-12-08

黃超英（1984- ），女，福建莆田人，福建省莆田市人民檢察院研究室副主任。陳霞（1987- ），女，福建莆田人，莆田市人民檢察院公訴處助檢員。