管筱笛

【摘要】法律保留原則是依法行政原則的重要內(nèi)容，與同樣是依法行政原則內(nèi)容之一的法律優(yōu)位原則存在顯著的差異，法律保留原則更能體現(xiàn)規(guī)范行政權的本質要求。法律保留原則的適用范圍隨著社會發(fā)展而不斷發(fā)生改變。法律保留原則在我國現(xiàn)行法中也有重要體現(xiàn)，但是卻存在著重要問題，亟需完善和改進。

【關鍵詞】法律保留；基本權利；重要性理論

一、概念來源

法律保留原則的上位概念是依法行政原則，即在權力分立體制下，要求一切國家的行政作用均具備合法性。法律保留概念由奧托·邁耶所創(chuàng)，就行政與法律的關系，主要包括兩個方面：1.法律優(yōu)越原則；2.法律保留原則。法律優(yōu)越原則，是消極意義的依法行政原則，是指行政應當受現(xiàn)行法律的約束，不得采取任何違反法律的措施——法有規(guī)定不可違。

法律保留原則，是積極意義的依法行政原則，是指行政機關僅在法律授權的情況下才可以實施行為——法無授權即禁止。該原則要求更為嚴格，尤其在法律出現(xiàn)缺位時，優(yōu)越原則并不禁止行政活動，而保留原則排除任何行政活動。

二、法律保留的范圍

法律優(yōu)越原則適用于所有行政領域（行政機關不可違法），但是法律保留的范圍卻充滿了分歧。

（一）侵害保留說

指僅在行政權侵害國民之權利或對國民課予義務負擔等不利益的情形才需要有法律授權，其他行政作用在遵守“法律優(yōu)越原則”的范圍內(nèi)，不需要法律授權。

這是因為法律保留原則是君主立憲時代的產(chǎn)物，立憲運動的目標就是防范人民權利不受君主（行政）權力所侵害，而對于處在萌芽階段的“給付行政”沒有興趣。

（二）全部保留說

指涉及人民權利的事項一律受到法律保留約束，包括干預行政和給付行政。

支持“全部保留說”的理由主要有三：第一，民主原則，所有行政作用都應受到民主立法者意思的規(guī)范。第二，法治國原則，國家事務均應由議會通過法律進行調整。第三，國家拒絕給付所生的危害，并不亞于侵害行政。

“全部保留說”的缺點明顯：第一，涉及公民基本權利的事項浩如煙海，立法沒有必要也沒有能力全部規(guī)范。第二，抹殺了行政機關的創(chuàng)造性和靈活性。

（三）重要事項說

重要性的標準，是某個規(guī)則對共同體和公民的意義、分量、基礎性、深遠性及其強度等?！爸匾浴笔且粋€階梯：完全重要的事務需要法律獨占調整，重要性小一些的事務可以由法律規(guī)定的法令制定機關調整：一直到不重要的事務不屬于法律保留的范圍。

重要性理論則提供了新的視角——對公民權利義務的影響的“重要性”上區(qū)分出一個并行銜接的階梯。但其局限性在于重要與否難于判斷。

（四）機關功能說

指依照機關的組織、編制、功能和程序方式觀察，由具備最優(yōu)良條件的機關來作國家決定。

就立法與行政比較而言，立法程序明顯較為正式、嚴謹、公開和擁有較高的民主正當性。因此，重要的、原則性事務適合立法者以法律規(guī)定之；至于專業(yè)技術性業(yè)務，則由行政系統(tǒng)的專家處理。

三、我國法律保留的有關規(guī)定和問題

（一）相關規(guī)定

1.憲法

法律保留原則集中表現(xiàn)在45個憲法條文中，有“…由法律規(guī)定”等幾種基本形式。其內(nèi)容涉及國家基本制度、國家機構組織和職權、某些公民基本權利和義務以及戰(zhàn)爭等重要問題的法律保留。

2.立法法

《立法法》第8條規(guī)定：“下列事項只能制定法律：（一）國家主權的事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權：（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰：（六）對非國有財產(chǎn)的征收；（七）民事基本制度；（八）基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿(mào)的基本制度；（九）訴訟和仲裁制度；（十）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項?！币陨鲜矫娴氖马検橇⒎ǚㄔ趪业恼w框架內(nèi)劃分立法事項的結果，也可稱之為法律的專屬立法事項，其中包含了行政法領域的法律保留。

《立法法》第9條規(guī)定：“本法第8條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出規(guī)定，授權國務院可以根據(jù)實際需要其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外?！痹摋l所規(guī)定的是立法機關對行政機關的立法事項授權，由此將法律保留事項區(qū)分為法律絕對保留和法律相對保留兩種。

在我國凡行政主體對限制或剝奪公民重要權利的行政作用，都應有具體明確的法律依據(jù)。由此看來，我國采用的是重要保留說。

3.單行法律——以《行政處罰法》為例

《行政處罰法》第9至13條關于行政處罰設定權的配置，說明了我國對法律保留的確定標準：限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定：行政法規(guī)可以設定除限制人身自由以外的行政處罰：規(guī)章只能設定警告和一定數(shù)量罰款?？梢姡瑢Υ宋覈淖龇▋A向重要性理論，對處罰的設定權作了階梯式的分配。

（二）存在的問題

第一，沒有將“對公民基本權利的限制和剝奪”明示規(guī)定為法律保留事項。我國憲法規(guī)定的公民基本權利中還有宗教信仰自由、通信自由、勞動權、受教育權等沒有被《立法法》所涉及。

第二，法律保留規(guī)定的強度不夠?！读⒎ǚā返?條規(guī)定，對非國有財產(chǎn)的征收屬于法律的相對保留。而對政治權利限制甚至沒有列入相對保留的事項。

第三，行政權存在越權空間。《立法法》第9條僅將犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制施和處罰、司法制度“等”事項列為絕對保留事項。這里，“等”包括什么？“等內(nèi)等”抑或“等外等”？又如何與《憲法》第89條授予國務院的權限范圍相協(xié)調，值得省思。

第四，法律保留的保障機制缺失。這導致了一些問題：明顯與法律保留原則相抵觸的勞動教養(yǎng)制度曾經(jīng)一度存在，在行政組織、行政強制、行政征收與行政程序等領域仍缺乏法律保留的約束。所以，應當盡快建立切實有效的法律監(jiān)督制度，建構起法律保留的有效保障機制。