張保紅

“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)范解釋

張保紅*

目 次

一、問題的由來

二、“城市的土地屬于國(guó)家所有”現(xiàn)有解釋之檢討

三、《八二憲法》及歷次修正案的制憲原意與后來的立法曲解

四、“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)范解釋和相關(guān)立法的修訂

五、結(jié)語(yǔ)

立法與實(shí)踐對(duì)憲法規(guī)定的“城市的土地屬于國(guó)家所有”的曲解損害了土地權(quán)益人利益并嚴(yán)重違背法理。目前學(xué)者的種種解釋或不能適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，或存在與歷史事實(shí)不符的問題。制憲原意是在允許原土地權(quán)益人繼續(xù)使用的情況下將城市土地國(guó)有化，這與當(dāng)時(shí)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)。然而，經(jīng)過歷次修正案和土地市場(chǎng)的開放，條文意義改變?yōu)樵谕恋貦?quán)益人保留了土地使用權(quán)的情況下將城市土地國(guó)有化。原土地上的權(quán)益人的權(quán)益雖經(jīng)歷了從所有、使用到使用權(quán)的轉(zhuǎn)變，但并未發(fā)生實(shí)質(zhì)改變。該解釋可以通過《憲法》第13條公益征收條款之規(guī)定反向推出。《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》應(yīng)當(dāng)根據(jù)新解釋予以重新修訂。

憲法 土地 非公益征收 解釋 國(guó)家所有

十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《全面深化改革決定》）就土地問題提出了許多戰(zhàn)略決策，例如“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)”“縮小征地范圍，規(guī)范征地程序，完善對(duì)被征地農(nóng)民合理、規(guī)范、多元保障機(jī)制”。 2016年1月27日發(fā)布的《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于落實(shí)發(fā)展新理念加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化實(shí)現(xiàn)全面小康目標(biāo)的若干意見》（以下簡(jiǎn)稱《2016年中央1號(hào)文件》）再次確認(rèn)要“推進(jìn)農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)?？偨Y(jié)農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市改革試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，適當(dāng)提高農(nóng)民集體和個(gè)人分享的增值收益。”但這些決策的落實(shí)都無法繞開《憲法》第10條第1款“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定。目前學(xué)界就該規(guī)定提出了一些解釋建議，但均不盡人意。本文通過研究《憲法》條文產(chǎn)生背景、適用條件以及條文相互之間的關(guān)系并考察該條文對(duì)土地立法的影響等基礎(chǔ)上，對(duì)“城市的土地屬于國(guó)家所有”進(jìn)行規(guī)范解釋，為實(shí)現(xiàn)農(nóng)民“帶地入城”，〔1〕該觀點(diǎn)為孫憲忠教授提出，受到了廣泛的關(guān)注。參見孫憲忠：《中國(guó)農(nóng)民“帶地入城”的理論思考和實(shí)踐調(diào)查》，載《新華文摘》2014年第19期；劉亭：《究竟誰(shuí)是地主》，載《中國(guó)城市化》2015年第6、7、8期?！皫У厝氤恰笔且粋€(gè)很好的解決土地的城市化和人的城市化的途徑。但是，“帶地入城”的前提是必須要解決“城市的土地屬于國(guó)家所有”這一障礙。落實(shí)《全面深化改革決定》精神和為《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的修訂，掃除障礙。

一、問題的由來

《憲法》第10條第1款規(guī)定：“城市的土地屬于國(guó)家所有?！备鶕?jù)文義，該條文意將城市土地國(guó)有化，不但現(xiàn)行《憲法》于1982年制定時(shí)城市土地會(huì)被國(guó)有化，而且隨著城市的擴(kuò)張，新建成區(qū)甚至被納入城市規(guī)劃區(qū)的土地也將被國(guó)有化。如此大規(guī)模的土地國(guó)有化聽起來匪夷所思，但它卻真實(shí)的被我國(guó)的近三十年的實(shí)踐所踐行。該條在實(shí)際執(zhí)行中存在很大問題。

（一）未考慮相關(guān)利害人的利益

1.未考慮到土地原所有人的利益

盡管從《共同綱領(lǐng)》《五四憲法》《七五憲法》到《七八憲法》，均沒有“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定，但《八二憲法》〔2〕1949年之后，我國(guó)先后于1954年、1975年、1978年和1982年制定了四部憲法，本文分別簡(jiǎn)稱為《五四憲法》《七五憲法》《七八憲法》和《八二憲法》。《八二憲法》歷經(jīng)1988年、1993年、1999年和2004年四次修正。本文中的《八二憲法》指1982年憲法的原文。中該規(guī)定的出現(xiàn)也不是十分突兀的。1949年建國(guó)一直到1956年，我國(guó)城市土地基本是以私人所有為主。1957年到1967年，城市的房屋經(jīng)由國(guó)家租賃或公私合營(yíng)的方式開始出現(xiàn)部分的國(guó)有化。1967年到1970年代末，我國(guó)城市土地則經(jīng)歷了大規(guī)模的國(guó)有化。〔3〕參見沈開舉：《中國(guó)土地制度改革研究》，法律出版社2014年版，第33-39頁(yè)。1982年《憲法》規(guī)定“城市的土地屬于國(guó)家所有”時(shí)，城市里的私有土地已經(jīng)非常少了。經(jīng)過多年的贖買、征收、征用、收購(gòu)，城市超過90%的土地屬于或事實(shí)上屬于國(guó)家所有?！?〕參見潘世炳：《中國(guó)城市國(guó)有土地產(chǎn)權(quán)研究》，企業(yè)管理出版社2006 年版，第9-10 頁(yè)；張千帆：《城市土地“國(guó)家所有”的困惑與消解》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第3期。

依據(jù)各國(guó)通行的規(guī)則，國(guó)家取得私有財(cái)物必須通過征收即滿足公共利益和完全賠償雙重條件。〔5〕參見駱祖春：《中國(guó)土地財(cái)政問題研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2012年版，第119頁(yè)。征收的公益性也已經(jīng)成為世界各國(guó)共識(shí)?！?〕參見陳江龍、曲福田：《土地征收的理論分析及中國(guó)征地制度改革》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2002年第2期。只有在革命或反殖民時(shí)期，國(guó)家才可以通過沒收或國(guó)有化的方式剝奪本國(guó)敵對(duì)階級(jí)或外國(guó)殖民當(dāng)局的財(cái)產(chǎn)?，F(xiàn)行《憲法》制定時(shí)的1982年，顯然不屬于上述特殊時(shí)期。遲至1990年，最高人民法院還致函向當(dāng)時(shí)的國(guó)家土地管理局問詢是否“在1982 年憲法規(guī)定‘城市的土地屬于國(guó)家所有’之后，原屬公民個(gè)人所有、并在其上擁有房產(chǎn)的城市宅基地的所有權(quán)是否自然地轉(zhuǎn)變?yōu)槭褂脵?quán)。”〔7〕《國(guó)家土地管理局關(guān)于城市宅基地所有權(quán)、使用權(quán)等問題的復(fù)函》，載《最高人民法院請(qǐng)示與答復(fù)》（民事卷） ，中國(guó)法制出版社2004 年版，第320 頁(yè)。國(guó)家土地管理局給出了肯定的答復(fù)。但由此產(chǎn)生的問題，這樣做的正當(dāng)性何在？這個(gè)自然取得的土地使用權(quán)，有沒有期限？如果出讓該土地使用權(quán)，是不是要補(bǔ)交土地出讓金？在實(shí)踐中，這些問題都是模糊的，并給原所有權(quán)人造成了實(shí)質(zhì)損害。

2.未考慮城市擴(kuò)張過程中的農(nóng)民的利益

許多學(xué)者認(rèn)為，《憲法》第10條第1款中的“城市”一語(yǔ)的內(nèi)涵是不確定的。第一，在空間上，“城市”的外延在哪兒？城市是指城市建成區(qū)，還是指規(guī)劃區(qū)？第二，在時(shí)間上，城市是指1982年《憲法》制定時(shí)的城市，還是包括之后的城市？在1982年，我國(guó)的城市僅有245個(gè)，而到了2007年，則為655個(gè)?！?〕參見住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部計(jì)劃財(cái)務(wù)與外事司：《中國(guó)歷年城市數(shù)量及人口、面積變化情況統(tǒng)計(jì)（ 1978－2007） 》，載中華人民共和國(guó)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部：《中國(guó)城市建設(shè)統(tǒng)計(jì)年鑒2008》，中國(guó)計(jì)劃出版社2009年版。如果城市是指1982年之前的城市，那么1982年之后成立的城市的土地就不是屬于國(guó)家所有?！?〕參見陳沉：《正確運(yùn)用“城市土地屬于國(guó)家所有”》，載《資源導(dǎo)刊》2012年第3期。

筆者認(rèn)為，“城市”內(nèi)涵模糊論不過是學(xué)者的一廂情愿。從文義上，這里的“城市”顯然不僅僅指1982年時(shí)那個(gè)靜止的城市?？疾煜嚓P(guān)立法材料也可以看出，城市當(dāng)然是動(dòng)態(tài)不受時(shí)間限制的城市。城市的范圍至少應(yīng)當(dāng)包括現(xiàn)在的城市建成區(qū)以及城市待建區(qū)。在后來的立法實(shí)踐中，《憲法》之外的其它法律條文對(duì)這一問題從來沒有模糊。這些法律文件均認(rèn)為城市這一術(shù)語(yǔ)具有最廣泛的意義，即在時(shí)間上是可以面向從前、現(xiàn)在和未來的區(qū)域。例如，2007年制定的《物權(quán)法》規(guī)定有與《憲法》第10條第1款類似的條文?！?0〕《物權(quán)法》第47條：“城市的土地，屬于國(guó)家所有”；《土地管理法》第8條：“城市市區(qū)的土地屬于國(guó)家所有?！比绻稇椃ā分械某鞘袃H指1982年之前的城市，那么2007年的《物權(quán)法》這一規(guī)定對(duì)此顯然應(yīng)當(dāng)加以說明，而不能原樣照抄。

正是認(rèn)為城市這一術(shù)語(yǔ)具有最廣泛的意義，《城市房地產(chǎn)管理法》第9條才規(guī)定，“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征收轉(zhuǎn)為國(guó)有土地后，該幅國(guó)有土地的使用權(quán)方可有償出讓?！薄?1〕與該規(guī)定如出一轍的是《土地管理法》第43條：“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外?！痹撘?guī)定完全扼殺在集體土地上從事房地產(chǎn)開發(fā)和工商業(yè)建設(shè)（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)除外）的可能。該規(guī)定嚴(yán)重?fù)p害了城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的農(nóng)民的利益，損害了農(nóng)民“帶地入城”的權(quán)利。

（二）充滿了法理上的矛盾

1.違反法不溯及既往原則

將1982年之前的城市私有土地直接規(guī)定屬于國(guó)家所有違反了法不溯及既往原則。法不溯及既往是立法的基本原理，法律只能向未來生效，而不能向從前生效?！?2〕刑法上從重兼從輕是例外，但該原則是建立在對(duì)當(dāng)事人有利的基礎(chǔ)之上。我國(guó)《立法法》第84條明確規(guī)定了不溯及既往原則：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其它組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外?！?/p>

2.使現(xiàn)有城市土地制度充滿了矛盾

從文義上看，《憲法》第10條第1款的規(guī)定與第3款“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”的規(guī)定是相互矛盾的。一方面規(guī)定城市的土地必須屬于國(guó)家所有，另一方面又要求征收必須符合公共利益，這顯然是不可能的。這種矛盾的存在，給現(xiàn)行《城市房地產(chǎn)管理法》第9條規(guī)定“非公共利益征收”提供了根據(jù)。這里有必要闡述一下《城市房地產(chǎn)管理法》第9條的來龍去脈。

現(xiàn)行《城市房地產(chǎn)管理法》第9條的前身是1994年《城市房地產(chǎn)管理法》的第8條，兩條唯一差別是將原來的征用改成了現(xiàn)在的征收。然而，不管是征用還是征收，實(shí)際上都與當(dāng)時(shí)的《憲法》相沖突。1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第8條規(guī)定了不需要符合公共利益條件的征用〔13〕2004年《憲法修正案》將《八二憲法》第10條第3款“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用”規(guī)定中的征用改為征收，并規(guī)定要給予補(bǔ)償。筆者認(rèn)為，2004年《憲法修正案》具有修憲者都沒有意識(shí)到的深刻的含義。違背了《八二憲法》第10條第3款所規(guī)定征用土地必須符合公共利益的規(guī)定。2007年重新修訂的《城市房地產(chǎn)管理法》第9條雖然將原來第8條中的征用改為了征收，但依然違背了2004年《憲法修正案》第20條征收土地必須符合公共利益的規(guī)定?！?4〕《城市房地產(chǎn)管理》僅規(guī)定對(duì)國(guó)有土地上單位和個(gè)人的房屋的征收要符合公共利益的條件。參見該法第6條規(guī)定：“為了公共利益的需要，國(guó)家可以征收國(guó)有土地上單位和個(gè)人的房屋，并依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益?！痹摋l是2007年該法修訂時(shí)增加的?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》之所以在征收規(guī)定中忽視公共利益規(guī)定，在于立法者認(rèn)為只有忽視公共利益的規(guī)定，直接把集體土地變?yōu)閲?guó)有土地，才能滿足《憲法》“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定?？梢?，《憲法》第10條第1款與第3款的沖突給了立法者規(guī)定無公益征收的理由。堅(jiān)持“公共利益”就不可能堅(jiān)持“城市土地屬于國(guó)家所有”。在二者只能選擇其一的情況，作為征收主體的地方政府顯然更愿意選擇“規(guī)劃征收”〔15〕規(guī)劃征收，是指政府以是否納入城市規(guī)劃區(qū)而不是以是否符合公共利益為條件而對(duì)土地進(jìn)行征收。。于是，《憲法》上的“公共利益”要求形同虛置。需要說明的是，在立法者看來，這里的“規(guī)劃征收”僅是完成“城市土地屬于國(guó)家所有”即國(guó)有化的手段。土地的所有權(quán)已經(jīng)被《憲法》第10條第1款國(guó)有化，所謂的征收補(bǔ)償并不是對(duì)所有權(quán)的補(bǔ)償，而只是對(duì)失地人生產(chǎn)生活的一種安排?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第9條中的“征收”即反映了這一認(rèn)識(shí)?！?6〕應(yīng)當(dāng)看到，我國(guó)《憲法》中的征收來源于征用的規(guī)定。《八二憲法》原文只有征用，到2004年，《憲法》才將征用改為了征收。征用僅僅是將原來的東西拿回來使用。只是由此可能會(huì)對(duì)原權(quán)利人造成損害，因此才會(huì)給予適當(dāng)?shù)陌仓觅M(fèi)用。后來盡管法律條文變化了，但具體法律的立法者并沒有認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。《土地管理法》中的原用途補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)也根源于此?！?7〕參見1986年《土地管理法》第26、27、28條。在這里，立法曲解了《憲法》原意，僅孤立看第1款，應(yīng)當(dāng)完整地看《憲法》整個(gè)規(guī)定。征收要滿足公共利益和完全賠償?shù)臈l件。因此，這里的“征收”并不是真正的征收。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和集體土地所有權(quán)等土地權(quán)益顯然是合法的私人財(cái)產(chǎn)，非經(jīng)合法征收，不得轉(zhuǎn)為國(guó)有。我國(guó)實(shí)踐踐行的低價(jià)征收的做法不具有正當(dāng)性。

二、“城市的土地屬于國(guó)家所有”現(xiàn)有解釋之檢討

（一）“城市的土地屬于國(guó)家所有”的現(xiàn)有解釋

鑒于《憲法》第10條第1款所造成的嚴(yán)重不利后果，學(xué)者們希望通過憲法解釋解決這一問題?，F(xiàn)有對(duì)“城市的土地屬于國(guó)家所有”的解釋的主要觀點(diǎn)如下：

1.城市土地實(shí)質(zhì)國(guó)有論

該觀點(diǎn)認(rèn)為，“城市的土地屬于國(guó)家所有”其內(nèi)涵就是將城市所有土地均國(guó)有化。王維洛先生認(rèn)為，中國(guó)1982年憲法通過之時(shí)，便是城市私有土地國(guó)有化之時(shí)?！按撕?，只要某個(gè)區(qū)域被不斷擴(kuò)張的城市所吸納，又或者國(guó)家建立了新的城市，該區(qū)域所屬的集體土地都必須依照《憲法》第10 條第1款的規(guī)定變?yōu)閲?guó)家所有，農(nóng)民此后所能享有的就只剩國(guó)有土地使用權(quán)了?！薄?8〕程雪陽(yáng)：《論“城市的土地屬于國(guó)家所有”的憲法解釋》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2014 年第1 期。

實(shí)質(zhì)國(guó)有論中還包括一種歷史國(guó)有論的觀點(diǎn)，認(rèn)為只包括“1982 年修憲時(shí)既有城市范圍內(nèi)的土地，而不包括之后新建的城市以及因?yàn)榧扔谐鞘袛U(kuò)張而新被納入到城市范圍內(nèi)的土地。1982 年《憲法》頒布以后被劃歸城市規(guī)劃區(qū)的土地，必須經(jīng)過征收才可以轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)有土地。”〔19〕陳沉：《正確運(yùn)用“城市的土地屬于國(guó)家所有”》，載《資源導(dǎo)刊》2012年第3期。一些地方政府部分采納這種主張，它們?cè)凇稇椃ā吠ㄟ^之后，很快就對(duì)城市私有住宅發(fā)房產(chǎn)證，但不發(fā)地產(chǎn)證?！?0〕參見《關(guān)于落實(shí)“文革”中接管的私房政策的若干規(guī)定》，京政發(fā)［1983］38號(hào)，1983年3月11日發(fā)布。但這種主張?jiān)趯?shí)踐中并不占主流。

2.城市土地可以國(guó)有論

該觀點(diǎn)認(rèn)為，“城市的土地屬于國(guó)有”的規(guī)定是錯(cuò)誤的，因此，應(yīng)當(dāng)廢除這一規(guī)定或者對(duì)這一規(guī)定進(jìn)行重新解釋以消解土地國(guó)有化所帶來的不良影響。該觀點(diǎn)的代表人物是程雪陽(yáng)博士，其前期主張廢除城市土地屬于國(guó)有的規(guī)定，〔21〕參見程雪陽(yáng)：《公法視角下的中國(guó)國(guó)有土地產(chǎn)權(quán)制度》，載《中國(guó)土地科學(xué)》2011 年第3 期。后期則主張將城市土地屬于國(guó)有解釋為可以國(guó)有也可以不國(guó)有?！?2〕參見程雪陽(yáng)：《論“城市的土地屬于國(guó)家所有”的憲法解釋》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2014 年第1 期。上述解釋的實(shí)質(zhì)是認(rèn)為城市既可以建立在國(guó)有土地之上，也可以建立在集體土地之上。這種解釋似乎比較符合《全面深化改革決定》建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)建設(shè)用地土地市場(chǎng)的決策。

3.城市土地名義所有論

該觀點(diǎn)認(rèn)為，一場(chǎng)無聲的土地革命即《八二憲法》一夜之間將城市私有土地全部國(guó)有化，這種理解過于簡(jiǎn)單且錯(cuò)誤。制憲者不可能這樣做，因?yàn)檫@種做法嚴(yán)重違背了法治、人權(quán)、公正和市場(chǎng)規(guī)律。“城市的土地屬于國(guó)家所有”中的國(guó)家所有只能理解為是一種名義上所有，即不包括使用權(quán)和管理權(quán)這樣的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。個(gè)人盡管喪失了名義上所有權(quán)，但卻得到了實(shí)質(zhì)上的土地使用權(quán)?！霸趯?shí)際效果上，這種使用權(quán)和所有權(quán)幾乎沒有差異，并應(yīng)該作為《憲法》上的財(cái)產(chǎn)權(quán)受到政府的尊重與保護(hù)?！薄?3〕張千帆：《城市土地“國(guó)家所有”的困惑與消解》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第3期。名義所有論否認(rèn)了國(guó)有化的存在。

（二）“城市土地屬于國(guó)家所有”的現(xiàn)有解釋之檢討

實(shí)質(zhì)國(guó)有論顯然是要拋棄的。盡管實(shí)質(zhì)國(guó)有論是與當(dāng)前法律相契合，但缺少正當(dāng)性。實(shí)質(zhì)國(guó)有論中的歷史國(guó)有論也不可取。既不具有可操作性，對(duì)1982年之前的財(cái)產(chǎn)所有人也不公平。

可以國(guó)有論主張城市既可以建在國(guó)有土地之上，也可以建在集體土地之上，這對(duì)于實(shí)現(xiàn)增加農(nóng)民財(cái)產(chǎn)性收入、建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)等方面，均有裨益。但該論忽略了兩點(diǎn)：第一，《憲法》可以修訂，但不能任意解釋。論者主張?jiān)凇俺鞘械耐恋貙儆趪?guó)家所有”之中加上“可以”二字。然而，加上“可以”就將“城市的土地屬于國(guó)家所有”這一肯定句改變成了選擇句，文義發(fā)生顛覆性改變。第二，該解釋忽略了集體土地所有權(quán)有利于穩(wěn)定農(nóng)業(yè)生產(chǎn)但不利于產(chǎn)權(quán)流動(dòng)的性質(zhì)。其一，集體土地權(quán)益人不僅涉及集體還涉及到土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人。如果堅(jiān)持城市土地可以屬于集體所有，會(huì)增加出讓和轉(zhuǎn)讓的難度。其二，出讓后農(nóng)民的利益會(huì)被集體和地方政府不斷蠶食。

最終，土地出讓收入會(huì)絕大部分落入地方政府和村集體之中。據(jù)對(duì)中國(guó)17省1956位農(nóng)民的調(diào)查顯示，目前失地農(nóng)民得到的單位補(bǔ)償額均值為17256元/畝（村集體所得的單位補(bǔ)償額均值為24980元/畝）。調(diào)查還顯示，有9.87%的現(xiàn)金補(bǔ)償尚未落實(shí)，12.95%的被訪農(nóng)戶則聲稱沒有得到任何補(bǔ)償。〔24〕參見葉劍平、田晨光：《中國(guó)農(nóng)村土地權(quán)利狀況：合約結(jié)構(gòu)、制度變遷與政策優(yōu)化》，載《華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2013年第1期。其三，不利于人的城市化。由于集體所有權(quán)存在著某種利益，那么集體成員便不愿意放棄成員這個(gè)身份，最終人的城市化很難實(shí)現(xiàn)。

名義所有論將國(guó)家所有解釋為名義國(guó)有，有利于消解對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的侵犯。但名義所有論與1982年的公有制和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代背景不相符合。在當(dāng)時(shí)，國(guó)家不可能給予私人永久享有的可以自由轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)。事實(shí)上直到1988年，《憲法》才規(guī)定了土地使用權(quán)，〔25〕榮毅仁曾經(jīng)主張“在《憲法》中明確宣布‘國(guó)家依照法律規(guī)定，給予機(jī)關(guān)、企業(yè)、集體、個(gè)人土地使用權(quán)，發(fā)給土地使用證’?！钡ㄗh沒有得到采納。參見許崇德：《中華人民共和國(guó)憲法史》，福建人民出版社2003年版，第644-645頁(yè)。并且，如果原所有人擁有了一種相當(dāng)于所有權(quán)的土地使用權(quán)，“并應(yīng)該作為《憲法》上的財(cái)產(chǎn)權(quán)受到政府的尊重與保護(hù)”〔26〕張千帆：《城市土地“國(guó)家所有”的困惑與消解》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第3期。，那么其顯然可以以之對(duì)抗國(guó)家的征用，從而達(dá)不到立憲者規(guī)定“城市的土地屬于國(guó)家所有”的初衷。事實(shí)上，“城市的土地屬于國(guó)家所有”之規(guī)定就是要讓原所有人不再成為權(quán)利的主體，從而喪失對(duì)抗征用的法律手段。同時(shí)，該解釋也沒有提供私人或集體土地歸名義所有后，原所有人所享有的土地使用權(quán)如何與現(xiàn)有的有償?shù)?、有期限的?guó)有土地使用權(quán)對(duì)接。此外，該解釋也無法說服現(xiàn)行立法者，指出現(xiàn)行《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》違反《憲法》的事實(shí)，從而也無法廢除非公益、非完全補(bǔ)償征收以重構(gòu)現(xiàn)有的土地征收制度。事實(shí)上，讓地方政府完全放棄土地增值收益的同時(shí)又承擔(dān)城市化的成本既是不現(xiàn)實(shí)的，也是不合理的。名義所有論另一種觀點(diǎn)認(rèn)為國(guó)有化的僅是主權(quán)和行政管轄意義的所有權(quán)是不正確的。從實(shí)證角度看，政府最終享有了城市土地所有權(quán)的所有內(nèi)容。即便從理論角度，也是說不通的。

若要對(duì)“城市的土地屬于國(guó)家所有”給予正確的解釋，必須要考察《八二憲法》及其歷次修正案的有關(guān)土地制度的立法原意及制憲、修憲的背景。

三、《八二憲法》及歷次修正案的制憲原意與后來的立法曲解

（一）《八二憲法》及歷次修正案的制憲原意

1.《八二憲法》“城市的土地屬于國(guó)家所有”制憲原意

關(guān)于為什么要明確規(guī)定“城市的土地屬于國(guó)家所有”，領(lǐng)導(dǎo)《八二憲法》起草工作的彭真講過兩點(diǎn)理由：第一，“關(guān)于土地所有權(quán)，過去《憲法》和法律沒有明確規(guī)定，但歷來對(duì)城市土地是按國(guó)有對(duì)待，農(nóng)村土地是集體所有?！钡诙?，規(guī)定“城市的土地屬于國(guó)家所有”“對(duì)堅(jiān)持社會(huì)主義是必需的”。〔27〕《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M：《彭真年譜》（第五卷），中央文獻(xiàn)出版社2012年版，第123頁(yè)。至今仍然有學(xué)者認(rèn)為，“所謂的社會(huì)主義就是實(shí)行由社會(huì)掌握生產(chǎn)資料的所有制的基本經(jīng)濟(jì)制度和在此基礎(chǔ)上由人民擁有國(guó)家一切權(quán)力的政治制度的社會(huì)形態(tài)?！薄?8〕韓松：《堅(jiān)持農(nóng)村土地集體所有權(quán)》，載《法學(xué)家》2014年第2期。上述是從意識(shí)形態(tài)角度來講的?，F(xiàn)實(shí)中更為直接的理由則是為了避免國(guó)家獲取建設(shè)用地時(shí)農(nóng)民漫天要價(jià)。必須指出，《八二憲法》的初衷并不是無償國(guó)有化。《憲法》起草主持者之一的胡喬木對(duì)此講得比較清楚：“即使《憲法》規(guī)定了國(guó)有，將來國(guó)家要征用土地時(shí)，也還是要給農(nóng)民報(bào)酬。由于目前沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定，因此出現(xiàn)不好的現(xiàn)象，例如農(nóng)民要價(jià)過高，提出種種苛刻的條件?，F(xiàn)在規(guī)定征用的統(tǒng)一辦法。”〔29〕許崇德：《中華人民共和國(guó)憲法史》，福建人民出版社2003年版，第665-666頁(yè)。要注意的是，當(dāng)時(shí)還沒有使用權(quán)的概念，而僅有使用的概念。即國(guó)家只將土地給個(gè)人使用，但并不給個(gè)人以使用權(quán)。由于沒有使用權(quán)的概念，自然沒有要價(jià)的依據(jù)。如果征用，可以給一些生產(chǎn)生活的補(bǔ)償?？梢姡瑖?guó)家并沒有想將集體或私人土地?zé)o償國(guó)有化的意思。

考慮到上述情況，《八二憲法》第10條第1款規(guī)定的制憲原意應(yīng)當(dāng)如下：第一，將城市土地國(guó)有化，這是由社會(huì)主義的本質(zhì)和國(guó)家經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展需要所決定的。第二，城市土地國(guó)有化后，如果不用于建設(shè)用地，仍然由原所有人使用；如果用作建設(shè)用地，則經(jīng)由征用給予生活生產(chǎn)補(bǔ)償。這樣規(guī)定在當(dāng)時(shí)具有正當(dāng)性和合理性。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，國(guó)有化允許原所有人繼續(xù)居住不會(huì)對(duì)原所有人產(chǎn)生影響，因?yàn)橥恋夭荒苜I賣，〔30〕參見《八二憲法》第10條第4款：“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其它形式非法轉(zhuǎn)讓土地。”土地對(duì)于農(nóng)民來說，就是居住和種植。因此，只要付出對(duì)價(jià)，不影響農(nóng)民生活，國(guó)有化土地便是正當(dāng)?shù)摹?/p>

與此相適應(yīng)，《八二憲法》第10條第3款的規(guī)定也是合理的。該款規(guī)定，在國(guó)家需要建設(shè)用地時(shí)，要采用公益征用的方式。這里的征用是將本來屬于自己的財(cái)產(chǎn)取回供自己使用?？紤]使用者的生產(chǎn)生活，征用既要滿足公共利益，也要給予補(bǔ)償（一定意義上，國(guó)有化的對(duì)價(jià)此時(shí)才支付）。只不過此時(shí)的公共利益極其寬泛，所有社會(huì)主義“經(jīng)濟(jì)、文化、國(guó)防建設(shè)以及興辦社會(huì)公共事業(yè)”均可以視為公共利益?！?1〕參見1986年《土地管理法》第21條。這種公共利益觀按今天的法學(xué)觀念顯然是極不合理的，但在當(dāng)時(shí)卻非常正常。因此，在1982年《憲法》制定時(shí)，《憲法》第10條第1款和第3款并不矛盾。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代，土地不能交易且價(jià)值有限，只要國(guó)家給予相應(yīng)的、公平的對(duì)價(jià)，能夠妥善安排好失地人的生活和工作，那么國(guó)有化是沒有問題的。同時(shí)，當(dāng)時(shí)提倡個(gè)人要服從國(guó)家，否定個(gè)人自決。以今天的意思自治和征收標(biāo)準(zhǔn)去套用、衡量當(dāng)時(shí)的立法是不合適的。某種意義上，是經(jīng)濟(jì)體制變革和法學(xué)觀念的進(jìn)步使原來的立法宗旨變得不合時(shí)宜了。

2.1988年《憲法修正案》原意

到了1988年時(shí)，我國(guó)商品經(jīng)濟(jì)已經(jīng)有了初步發(fā)展。為了更有效地利用土地資源，我國(guó)改變了土地不準(zhǔn)買賣的政策。經(jīng)1988年《憲法修正案》（第2條）修正，《憲法》第10條第4款允許土地的使用權(quán)依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！?2〕參見1988年《憲法修正案》：“《憲法》第十條第四款‘任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其它形式非法轉(zhuǎn)讓土地。’修改為：‘任何組織或個(gè)人不得侵占、買賣或者以其它形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！痹诖?，《憲法》確立了土地使用權(quán)制度，以巧妙的形式開放了土地市場(chǎng)。土地市場(chǎng)一開放，土地從無價(jià)變得有價(jià)，再延續(xù)“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定就不再具有合理性。原先批撥體制下，政府是為了“公共利益”而批撥土地，沒有自己私利。市場(chǎng)開放之后，政府在市場(chǎng)中一方面掌握國(guó)有化的武器，另一方面又作為出讓方，原先的國(guó)有化就由無害國(guó)有化而轉(zhuǎn)變成了有害國(guó)有化，政府成了專營(yíng)土地的壟斷謀利者。同時(shí)，政府既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員?！?3〕1988年修訂的《土地管理法》第2條則進(jìn)一步規(guī)定：“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定?！?990年國(guó)務(wù)院制定《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。此時(shí)，理應(yīng)當(dāng)廢除第10條第1款的規(guī)定，或者規(guī)定國(guó)有化后原所有權(quán)人依舊享有永久的土地使用權(quán)，使之始終保持無害化。遺憾的是，1988年《憲法修正案》并沒有注意到第10條第1款的規(guī)定是建立計(jì)劃經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，繼續(xù)保留該規(guī)定。

3.2004年《憲法修正案》原意

2004年《憲法修正案》第20條規(guī)定：“《憲法》第十條第三款‘國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用。’修改為：‘國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償’”。與原文比，增加了征收的規(guī)定。這是對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下土地自由交易的承認(rèn)。征收只存在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中只可能是征用而不能有征收。征收反映了對(duì)價(jià)理念，對(duì)價(jià)則是對(duì)個(gè)體權(quán)利的承認(rèn)。既然講征收，那么征收必須是財(cái)產(chǎn)權(quán)利。這個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)利不可能是所有權(quán)，因?yàn)楦鶕?jù)《憲法》第10條第1款的規(guī)定，集體土地已經(jīng)被國(guó)有化了。既然如此，那么征收就只能征收土地使用權(quán)了。這樣就推出了第1款國(guó)有化盡管進(jìn)行了，但土地上的個(gè)體權(quán)益人依然保留永久性土地使用權(quán)的結(jié)論，否則就不需要有后面的征收了。可見，2004年《憲法修正案》改變了《憲法》第10條第1款的原有內(nèi)涵。

（二）立法的追隨與曲解

如上所述，《憲法》規(guī)定城市土地屬于國(guó)有是在土地不能轉(zhuǎn)讓的前提之下。在土地不得轉(zhuǎn)讓禁止之下，土地的價(jià)值和今天的土地價(jià)值是不能同日而語(yǔ)的。在當(dāng)時(shí)的制憲者看來，農(nóng)村土地的價(jià)值就是種植，此后轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，也只能補(bǔ)償種植價(jià)值。土地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地只不過是其用途發(fā)生轉(zhuǎn)變而已，價(jià)值并沒有增加。即使有增加，也是后來的建設(shè)才使其增值。這個(gè)增值農(nóng)民當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)享有。為了進(jìn)一步減少阻力，制憲者通過《憲法》宣布，城市土地均屬于國(guó)家所有。其用意在于，只要宣布某一個(gè)地方的土地為城市土地（城市規(guī)劃區(qū)），該塊土地即被國(guó)有化。后面的征用僅是國(guó)家對(duì)使用中的國(guó)家土地征用而已。這樣就排除了被征用土地上的使用人的主體地位，不具有主體地位的使用人顯然沒有任何談判地位，任由國(guó)家安排其征地后生活。

1986年《土地管理法》忠實(shí)地反映了上述理念。該法第2條開宗明義：“中華人民共和國(guó)實(shí)行土地的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制?！比缓笾厥隽恕栋硕椃ā返?0條第3、4款的規(guī)定。該法還在第27、28、29條統(tǒng)一規(guī)定了征地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。

但是，1988年《憲法修正案》允許土地使用權(quán)自由買賣后，土地增值存在可能。于是，當(dāng)年修訂的《土地管理法》繼續(xù)沿用原來土地征用的做法就有問題了。1988年《土地管理法》把《憲法》規(guī)定的“城市的土地屬于國(guó)家所有”當(dāng)成其將征用來的土地出讓的依據(jù)。既然城市土地屬于國(guó)家所有，那么國(guó)家所有的土地自然政府可以代表出讓。

1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第8條“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國(guó)有土地后，該幅國(guó)有土地的使用權(quán)方可有償出讓”的規(guī)定則刻意曲解了《憲法》的原意。很明顯，此時(shí)再以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的模式強(qiáng)征不斷增值的土地，漠視被征收者的利益，已經(jīng)完全不合時(shí)宜。更重要的是，該立法無視1988年《憲法修正案》開放土地市場(chǎng)的事實(shí)，刻意建立一個(gè)地方政府壟斷的一級(jí)土地市場(chǎng)。這種做法嚴(yán)重?fù)p害了城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的農(nóng)民的利益。

1998年修訂《土地管理法》時(shí)，土地交易已經(jīng)相當(dāng)活躍。盡管新法廢除了舊法第21條“國(guó)家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化、國(guó)防建設(shè)以及興辦社會(huì)公共事業(yè)，需要征用集體所有的土地或者使用國(guó)有土地的，按照本章規(guī)定辦理”的規(guī)定，但轉(zhuǎn)而規(guī)定“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地。前款所稱依法申請(qǐng)使用的國(guó)有土地包括國(guó)家所有的土地和國(guó)家征用的原屬于農(nóng)民集體所有的土地?！奔又笆?994年《城市房地產(chǎn)管理法》第8條規(guī)定，從而進(jìn)一步鞏固了地方政府對(duì)土地一級(jí)市場(chǎng)的壟斷。為了獲取更高的壟斷利益，1998年《土地管理法》第47條則明確征地補(bǔ)償按原用途補(bǔ)償。

2004年《憲法修正案》將“征用”修正為“征收”之后，2004年《土地管理法》因應(yīng)而改，這能體現(xiàn)文字上的進(jìn)步，但這個(gè)修訂顯然沒有體會(huì)到《憲法修正案》的精髓。因?yàn)槟切┲蔚胤秸畨艛嗾魇盏臈l文依然存在。2007年《物權(quán)法》第42條再次重申了征收要符合公共利益這個(gè)前提條件。《物權(quán)法》沒有列舉《土地管理法》的相關(guān)不合時(shí)宜的規(guī)定。《物權(quán)法》從立法角度應(yīng)當(dāng)說是堵住了地方政府以征收為包裝繼續(xù)低價(jià)掠取集體土地的途徑。不過，地方政府盡管不能依據(jù)《物權(quán)法》，但卻依據(jù)2009年修正后《城市房地產(chǎn)管理法》第9條繼續(xù)以前的做法。該條為原《城市房地產(chǎn)管理法》第8條，僅僅是將這一條文中的“征用”改為“征收”。之所以如此，是因?yàn)椤罢饔谩薄懊黠@不適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展要求的規(guī)定作出修改”?！?4〕參見2009年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改部分法律的決定》。該句沒有列于修訂“征用”為“征收”的條文“二”之下而是列于條文“一”之下，但從上下文來看，條文“一”之下的條文也具有這一目的。立法者用“征收”替代“征用”，應(yīng)當(dāng)說是有一定的進(jìn)步，即立法者顯然也認(rèn)為1988年和2004年《憲法修正案》之后，即便《憲法》第10條第1款條文沒有任何的改變，其內(nèi)涵也發(fā)生了改變，即在將規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地國(guó)有化之后，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人和宅基地使用權(quán)人等土地上的權(quán)利人依舊享有物權(quán)性權(quán)利。如不這樣解釋，那么“征用”根本沒有必要改為“征收”。盡管承認(rèn)被征收人享有某些權(quán)利，但對(duì)于被征收人的地位并沒有改變實(shí)質(zhì)，此征收依然沿用之前的原用途標(biāo)準(zhǔn)征收，且征收并不以公共利益為前提。在這樣的情況下，被征收人根本無法對(duì)抗征收方壓迫。當(dāng)然，從法解釋的角度，現(xiàn)《城市房地產(chǎn)管理法》第9條規(guī)定無論如何已經(jīng)違反憲法：既然《憲法》規(guī)定了征收土地要以公共利益為前提，那么作為下位法的《城市房地產(chǎn)管理法》就不應(yīng)當(dāng)存在非公益征收的方式。

總之，盡管曾經(jīng)有所扭曲，但在2004年《憲法修正案》將征用修正為征收之后，代表《憲法》對(duì)土地市場(chǎng)化以及對(duì)現(xiàn)代征收理念的回歸。征收是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下國(guó)家取得私人財(cái)產(chǎn)的一種特殊方式，必須符合公共利益和完全賠償?shù)臈l件。遺憾的是，立法對(duì)此并不加以響應(yīng)。尤其修訂后的《城市房地產(chǎn)管理法》第9條改公益征用為非公益征收，既不符合法理，也與《憲法》第10條第3款相違背。實(shí)際上，即便《城市房地產(chǎn)管理法》死死抱著的“城市的土地屬于國(guó)有所有”這一憲法規(guī)定的內(nèi)涵也已經(jīng)隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和政治環(huán)境的變化，而早已發(fā)生了變化。

四、“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)范解釋和相關(guān)立法的修訂

（一）“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)范解釋

從上面論述可知，“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定目的是將城市土地國(guó)有化，這在公有制和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，具有無害性的特點(diǎn)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之后，《憲法》并沒有因此而改變，這就給了其它法律依據(jù)這一規(guī)定為地方政府壟斷土地經(jīng)營(yíng)以謀取利益提供了條件。筆者認(rèn)為，這是不公正也不符合法理的，必須予以改變。改變的方法之一是要澄清《憲法》條文的應(yīng)有含義。

在現(xiàn)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和尊重私有財(cái)產(chǎn)的環(huán)境中，《憲法》第10條第1款“城市的土地屬于國(guó)家所有”應(yīng)當(dāng)解釋為“城市土地國(guó)有化后，原土地上的個(gè)體權(quán)利人依舊享有土地的永久使用權(quán)?！边@里的城市是指城市規(guī)劃區(qū)?！?5〕如果城市規(guī)劃區(qū)改變，也不必改回。實(shí)際上，集體土地所有制并不是一種很好形式。李鳳章博士認(rèn)為，集體土地所有權(quán)的本質(zhì)便在于有利于國(guó)家從農(nóng)村進(jìn)行資源的攝取。參見李鳳章：《通過空權(quán)利來反權(quán)利：集體土地所有權(quán)的本質(zhì)及其變革》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第5期。還有論者指出，“中國(guó)的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)部門和城市看來風(fēng)景很亮麗，但背后始終插著一根通往農(nóng)村的吸血管，幾乎從來沒有拔掉過?！眳⒁娗镲L(fēng)：《政府的本分》，江蘇文藝出版社2010版，第131頁(yè)。為了保證“城市的土地屬于國(guó)家所有”，當(dāng)一塊集體土地被納入城市規(guī)劃區(qū)時(shí)，其自動(dòng)轉(zhuǎn)化為國(guó)有土地，即集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)化為國(guó)有土地所有權(quán)。相應(yīng)地，農(nóng)民所擁有的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)也轉(zhuǎn)化為國(guó)有土地使用權(quán)?！?6〕《八二憲法》制定時(shí)，榮毅仁提出了國(guó)有化后賦予原使用人以土地使用權(quán)的建議。參見程雪陽(yáng)：《城市土地國(guó)有規(guī)定的由來》，載《炎黃春秋》2013年第6期。集體所有是農(nóng)民擁有土地的一種形式，其實(shí)質(zhì)不改變農(nóng)民擁有土地的事實(shí)。當(dāng)農(nóng)民所擁有的國(guó)有土地使用權(quán)吸收了原來的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)等內(nèi)容之后，〔37〕由于集體土地所有權(quán)被征收，原有附在土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)等之上的負(fù)擔(dān)也被消除了。其在權(quán)利性質(zhì)上類似于所有權(quán)，因此，對(duì)農(nóng)民的利益并沒有實(shí)質(zhì)的損害。當(dāng)然，集體土地使用權(quán)國(guó)有化后，國(guó)家也并非僅享有名義所有權(quán)，而不享有任何實(shí)質(zhì)的利益。即便從保障規(guī)劃區(qū)農(nóng)民順利轉(zhuǎn)化為市民，保障規(guī)劃區(qū)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與公共服務(wù)的提供，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的國(guó)家所有權(quán)也應(yīng)當(dāng)包含一些實(shí)質(zhì)利益。

上述解釋是通過完整理解《憲法》第10條第1款和第3款得出的。2004年《憲法修正案》（第20條）回應(yīng)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的環(huán)境，將“征用”改為了“征收或者征用”并增加了給予補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。這一修正表明了《憲法》尊重土地自由交易的立場(chǎng)。征收只存在于允許土地買賣的環(huán)境中，否則只可能是征用而不能有征收。正如胡喬木所指出的那樣：《憲法》禁止土地買賣，“所以國(guó)家不用‘征購(gòu)’，而只提‘征用’?！薄?8〕許崇德：《中華人民共和國(guó)憲法史》，福建人民出版社2003年版，第665-666頁(yè)。

質(zhì)言之，國(guó)有化歸國(guó)有化，但國(guó)有化的僅是集體土地所有權(quán)，征收的歸征收，征收的是土地使用權(quán)。這個(gè)土地使用權(quán)是相當(dāng)于土地所有權(quán)的權(quán)利。只有作如此解釋，才符合2004年《憲法修正案》的初衷，否則，僅作文字上的修改是沒有意義的。這是要把計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下的征用變成市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的征收，這個(gè)征收是以公共利益和完全補(bǔ)償為條件的。只有如此，才有可能遏制非公益征收，遏制土地財(cái)政，遏制對(duì)失地民眾的財(cái)產(chǎn)的損害。誠(chéng)如孫憲忠教授所言，“土地財(cái)政確實(shí)弊大于利。面對(duì)土地財(cái)政造成的強(qiáng)制拆遷、強(qiáng)制征地等現(xiàn)象，以及因此而產(chǎn)生的越來越高的‘地王’和高價(jià)樓市，我們認(rèn)為，我國(guó)政府應(yīng)該有勇氣盡快消除土地財(cái)政現(xiàn)象，把農(nóng)村土地的增值利益返還給它的主人——農(nóng)民?！薄?9〕孫憲忠：《中國(guó)農(nóng)民“帶地入城”的理論思考和實(shí)踐調(diào)查》，載《新華文摘》2014年第19期。

現(xiàn)行《憲法》第13條規(guī)定也佐證了上述解釋?！?0〕《憲法》第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”該條實(shí)際上再次重申，“城市的土地屬于國(guó)家所有”不可能是無償?shù)?。因此，?guó)有化的只能僅是集體土地所有權(quán)，而土地上的其它權(quán)利人的權(quán)益并不發(fā)生實(shí)質(zhì)改變。從《憲法》的內(nèi)在統(tǒng)一出發(fā)，只有這樣解釋才能解決上述矛盾。

關(guān)于這一解釋，筆者做以下說明。

第一，本文解釋也符合改革開放以來我國(guó)農(nóng)民土地權(quán)益不斷加強(qiáng)的事實(shí)。權(quán)利內(nèi)容不斷增強(qiáng)表現(xiàn)如下：其一，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)由原來的債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利轉(zhuǎn)化為物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利；其二，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的期限不斷延長(zhǎng)：從之前的30年不變到現(xiàn)在的長(zhǎng)期不變；其三，集體對(duì)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人的控制逐漸減弱。起初，集體還享有計(jì)劃、提留等權(quán)利，現(xiàn)在這種權(quán)利已經(jīng)基本喪失，農(nóng)民可以全方面地控制其承包的土地；其四，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以以互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)，盡管這種流轉(zhuǎn)還是有各種的限制；其五，由土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)溢出的土地經(jīng)營(yíng)權(quán)，彌補(bǔ)了土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)不能全面流轉(zhuǎn)的缺陷，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)從而具有事實(shí)上的流動(dòng)性。《物權(quán)法》第132條規(guī)定承包地被征收的，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人有權(quán)依照本法第42條第2款的規(guī)定獲得相應(yīng)補(bǔ)償，一定程度上確立了土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人在征收過程中的主體地位?！?1〕但是，《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定并不是十分地明確。《物權(quán)法》第42條第2款規(guī)定：“征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用，安排被征地農(nóng)民的社會(huì)保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益?！睂?shí)踐中，土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)被集體拿走，而農(nóng)民通常僅獲得地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)以及華而不實(shí)的城市戶口和城市保障。農(nóng)民在陌生的城市環(huán)境中生活，其賴以生存的農(nóng)業(yè)技能在城市無法發(fā)揮作用。總而言之，農(nóng)民對(duì)其所控制的土地?fù)碛械臋?quán)利類似所有權(quán)，而其土地集體所有權(quán)的權(quán)利內(nèi)容則逐漸相對(duì)虛化?！?2〕土地集體所有權(quán)在目前階段尚有存在的必要。這不僅僅是因?yàn)橐庾R(shí)形態(tài)，也是為了保持農(nóng)民土地權(quán)益的保障性的需要。需要指出的是，在這種新型的雙層農(nóng)村權(quán)利分享結(jié)構(gòu)中，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)并非是用益物權(quán)。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的地位與所有權(quán)類似，只不過是一定期限的所有權(quán)。對(duì)所有權(quán)的國(guó)有化并不等于對(duì)土地上所有權(quán)之外的權(quán)利也一起國(guó)有化。

第二，本文解釋也可以兼顧國(guó)家的利益。當(dāng)農(nóng)村土地納入城市規(guī)劃之后，其價(jià)值將得到提升。對(duì)此提升的價(jià)值，有“漲價(jià)歸公”和“漲價(jià)歸私”兩種主張。“漲價(jià)歸公”最初為孫中山先生提出。他認(rèn)為，土地價(jià)值增加是受社會(huì)進(jìn)化之影響，但社會(huì)進(jìn)化并非地主之力。因此，增加的地價(jià)應(yīng)歸社會(huì)公有?！?3〕參見孫中山：《孫中山全集》（第2卷），中華書局1982年版，第522頁(yè)?！皾q價(jià)歸私”認(rèn)為土地漲價(jià)的部分應(yīng)當(dāng)歸所有權(quán)人所有。所有權(quán)是包括占有、使用、收益權(quán)和處分的完整的權(quán)利。收益即包括土地增值收益。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，農(nóng)地價(jià)值包括使用價(jià)值和選擇價(jià)值。其中開發(fā)權(quán)即相當(dāng)選擇價(jià)值，即未來使用價(jià)值。〔44〕參見周誠(chéng)：《“漲價(jià)歸農(nóng)”還是“漲價(jià)歸公”》，載《中國(guó)改革》2006年第1期。

上述“非公即私”針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)爭(zhēng)論都有所偏頗。按“漲價(jià)歸公”，農(nóng)民除了種植收益，則往往得不到任何補(bǔ)償，不能解決失地農(nóng)民補(bǔ)償較低的問題；按“漲價(jià)歸私”則補(bǔ)償可能非常高，因此也存在著某種不公平問題。筆者認(rèn)為，農(nóng)村土地價(jià)值提升的根本原因取決于城市規(guī)劃。城市規(guī)劃之所以能夠提升地價(jià)的原因之一則在于公共服務(wù)的提供。公共服務(wù)的費(fèi)用理應(yīng)由土地產(chǎn)權(quán)人負(fù)擔(dān)。但鑒于個(gè)體產(chǎn)權(quán)人的“集體無行動(dòng)”〔45〕“集體無行動(dòng)”是指每個(gè)個(gè)人都出于“搭便車”的考慮，便不會(huì)為公共利益付出，最終導(dǎo)致所有人的利益都受損。參見［美］奧爾森：《集體行動(dòng)的邏輯》，陳郁等譯，上海人民出版社1995年版，第191-192頁(yè)。， 公共服務(wù)通常由政府提供。政府提供這些服務(wù)需要費(fèi)用支出，這部分費(fèi)用應(yīng)當(dāng)從市場(chǎng)價(jià)值中予以扣除。

公共服務(wù)提供說雖完全可以支撐政府取得一些土地收益，但一些人或許仍會(huì)質(zhì)疑，政府提供的公共服務(wù)很多，為什么別的由公共財(cái)政負(fù)擔(dān)，而為規(guī)劃土地所提供的公共服務(wù)卻由土地收益負(fù)擔(dān)？當(dāng)然，可以辯解說土地服務(wù)成本很高，公共財(cái)政支出無法負(fù)擔(dān)，但這仍然無法徹底服眾。筆者認(rèn)為，《憲法》第10條第1款的新解釋恰好可以進(jìn)一步支撐上述結(jié)論。一方面來說，城市規(guī)劃區(qū)的土地集體所有權(quán)被國(guó)有化之后，國(guó)家享有規(guī)劃區(qū)土地的所有權(quán)，該所有權(quán)并不是名義上的所有權(quán)，盡管該所有權(quán)隨著農(nóng)民土地權(quán)益的加強(qiáng)而相對(duì)削弱，但仍然具有一定的實(shí)質(zhì)權(quán)利，相應(yīng)地也承載城市規(guī)劃區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)保障義務(wù)。

這些實(shí)質(zhì)權(quán)利內(nèi)容將為城市政府分取土地收益提供依據(jù)。這些實(shí)質(zhì)的權(quán)利義務(wù)原來是由農(nóng)村集體所承擔(dān)的?，F(xiàn)在隨著城市建設(shè)，農(nóng)村集體將逐漸消亡，但農(nóng)村集體所承擔(dān)的社會(huì)功能將伴隨土地集體所有權(quán)的國(guó)有化而由城市政府承接過來。〔46〕城市化的過程中，農(nóng)村集體應(yīng)當(dāng)消亡。農(nóng)村集體并不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，它的存在主要是因?yàn)槠渌缲?fù)著政治穩(wěn)定和社會(huì)保障功能。需要說明的是，城市化不僅僅包括土地的城市化，也包括土地上的農(nóng)民的城市化。前一過程是容易完成的，但后一過程即農(nóng)民身份的轉(zhuǎn)變，是需要相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間才能完成的。農(nóng)民離開了土地，其農(nóng)業(yè)生產(chǎn)技能將再無用處，而轉(zhuǎn)為城市生產(chǎn)服務(wù)人員并非易事，可能需要一代甚至幾代人才能完成。政府作為農(nóng)村集體義務(wù)的承接者，理應(yīng)當(dāng)通過提供社會(huì)保障、技能培訓(xùn)等幫助農(nóng)民盡快縮短這一過程。而這一切的實(shí)現(xiàn)都需要政府能夠從土地轉(zhuǎn)讓中分享得到收益。

第三，新解釋將改變城市地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展模式：從政府主導(dǎo)變?yōu)楫a(chǎn)權(quán)主導(dǎo)。長(zhǎng)期以來，地方政府通過壟斷土地一級(jí)市場(chǎng)，實(shí)現(xiàn)所謂的以“經(jīng)營(yíng)土地”來“經(jīng)營(yíng)城市”。〔47〕參見孫憲忠：《中國(guó)農(nóng)民“帶地入城”的理論思考和實(shí)踐調(diào)查》，載《新華文摘》2014年第19期。這種模式，在一定程度上的確加速了城市化。但其問題也是明顯的。既犧牲了公平正義，也造成了一些地方過度建設(shè)。目前，需要改過度政府主導(dǎo)為產(chǎn)權(quán)主導(dǎo)的城市化模式。國(guó)家如果需要占用土地則應(yīng)當(dāng)通過征收私人土地使用權(quán)滿足，但前提必須是符合公共利益和完全補(bǔ)償原則。讓市場(chǎng)的歸市場(chǎng)，這樣就可以減少政府對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)，建立真正的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，從而發(fā)揮市場(chǎng)對(duì)資源配置的決定性作用?！度嫔罨母餂Q定》提出縮小征地范圍，這應(yīng)當(dāng)是一個(gè)原因。值得注意的是，有關(guān)部門也注意到了這一點(diǎn)。例如，《國(guó)土資源部關(guān)于促進(jìn)農(nóng)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農(nóng)民持續(xù)增收推動(dòng)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的若干意見》中，提出“一次分配基于產(chǎn)權(quán)，二次分配政府參與”，意圖通過征稅而不是直接參與土地經(jīng)營(yíng)分享土地收益。這一決策反映了中央政府意欲退出土地一級(jí)市場(chǎng)的意圖。各級(jí)政府應(yīng)當(dāng)退出土地一級(jí)市場(chǎng)，避免直接掌握大量土地資源，這不僅關(guān)系到公平正義，也關(guān)系到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的陰魂是否能夠散去。

變政府主導(dǎo)為產(chǎn)權(quán)主導(dǎo)的城市化，可以實(shí)現(xiàn)農(nóng)民“帶地入城”。第一，當(dāng)農(nóng)村土地納入城市規(guī)劃區(qū)之后，農(nóng)村集體將自行消亡，農(nóng)村集體所享有的土地所有權(quán)將被國(guó)有化，其所肩負(fù)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)保障功能將由地方政府承接。第二，農(nóng)民連帶自己的土地就地城市化，農(nóng)民變?yōu)槌鞘芯用?，其土地承包?jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)變?yōu)閲?guó)有土地使用權(quán)，享有城市社會(huì)保障的同時(shí)依舊可以繼續(xù)經(jīng)營(yíng)農(nóng)業(yè)，直至其土地使用權(quán)被政府征收或被商事主體購(gòu)買進(jìn)行經(jīng)濟(jì)建設(shè)和商業(yè)開發(fā)。第三，商事主體獲得土地使用權(quán)的方式不再像過去向政府購(gòu)買而是由直接從規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地使用權(quán)人購(gòu)買。需要說明的是，商事主體購(gòu)買土地使用權(quán)時(shí)，除了向權(quán)利人支付對(duì)價(jià)，還應(yīng)當(dāng)向地方政府交納開發(fā)費(fèi)用。地方政府所收取的費(fèi)用可以視為是其所有權(quán)權(quán)能讓渡的對(duì)價(jià)。這些費(fèi)用應(yīng)當(dāng)?？顚Ｓ?，用于規(guī)劃區(qū)的基本設(shè)施的建設(shè)和公共服務(wù)的提供以及各種社會(huì)保障費(fèi)用。地方政府所收取的費(fèi)用與土地使用權(quán)的價(jià)格可以按1∶1的比例。這樣，國(guó)家（地方政府）與規(guī)劃區(qū)農(nóng)民可以共享土地轉(zhuǎn)讓收益，這也是規(guī)劃區(qū)土地雙層權(quán)利分享結(jié)構(gòu)的體現(xiàn)。

（二）相關(guān)立法的修訂

綜上所述，筆者認(rèn)為在不修正《憲法》的情況依然可以開辟一條實(shí)施《全面深化改革決定》的道路。

第一，修訂《城市房地產(chǎn)管理法》。首先，要廢除該法第9條。其次，在該法第2條增加公益征收土地的內(nèi)容。最后，規(guī)定國(guó)有化之時(shí)獲得國(guó)有土地使用權(quán)的權(quán)利人可以自由轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。這樣，地方政府就無法壟斷土地一級(jí)市場(chǎng)。在現(xiàn)有地方政府控制的國(guó)有土地使用權(quán)出讓完畢后，不得再進(jìn)行非公益征收，徹底斬?cái)嗤恋刎?cái)政制度依據(jù)。商事主體如欲從事工商建設(shè)和房產(chǎn)開發(fā)則可以從土地使用權(quán)人處購(gòu)買?！?8〕一個(gè)問題是，商事主體在購(gòu)買土地使用權(quán)時(shí)，可能要面對(duì)眾多的土地使用權(quán)人。此時(shí)，若一土地使用權(quán)人不愿意出售，即可影響土地的連片開發(fā)。對(duì)此，一方面，應(yīng)當(dāng)看到土地的大規(guī)劃的連片開發(fā)，可能會(huì)影響到土地利用效率。由商事主體直接面對(duì)眾多土地使用權(quán)人，可能會(huì)抑制其大規(guī)模土地開發(fā)的沖動(dòng)；另一方面，建議建立牽連不動(dòng)產(chǎn)的集體決定制度，互有牽連關(guān)系的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人，在決定不動(dòng)產(chǎn)的出售及其他重大事務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)采少數(shù)服從多數(shù)的集體決議方式，這樣既可以提高交易效率、節(jié)約交易成本，也可以避免少數(shù)的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的決定影響到多數(shù)的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的利益。

第二，修訂《土地管理法》。首先，明確規(guī)定城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地國(guó)有化后，原使用權(quán)人享有不受期限限制的國(guó)有土地使用權(quán)，該使用權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓。其次，明確今后土地征收僅限于征收土地使用權(quán)，僅限于公益征收，將土地使用權(quán)利人作為被征收主體對(duì)待。最后，廢除征收補(bǔ)償?shù)脑猛緲?biāo)準(zhǔn)，采用完全補(bǔ)償原則。為了避免農(nóng)民因此而一夜暴富，可以就土地增值部分進(jìn)行征稅，政府還可以就其為土地開發(fā)而支付的費(fèi)用而向被征收人收取費(fèi)用。

第三，修訂《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。這里可能有一些與現(xiàn)實(shí)土地制度不一致的地方的是，現(xiàn)有的國(guó)有土地使用權(quán)都是有期限的?！?9〕根據(jù)1990年國(guó)務(wù)院制定的《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓最高年限按下列用途確定：（一）居住用地七十年；（二）工業(yè)用地五十年；（三）教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年；（四）商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年；（五）綜合或者其它用地五十年。”而轉(zhuǎn)化后的農(nóng)民所擁有的國(guó)有土地使用權(quán)由于相當(dāng)于所有權(quán)，則是無期限的。筆者認(rèn)為，將土地使用權(quán)分期限出讓是違背國(guó)際慣例的，也是不可操作的。例如，居住用地七十年，那么七十年到期后怎么辦？一方面，國(guó)家不可能將土地連同上面的房產(chǎn)無償收回；另一方面，如與房產(chǎn)所有人商談土地使用權(quán)的續(xù)期，也將是一件很難操作的事。由國(guó)家強(qiáng)行規(guī)定續(xù)期費(fèi)用也基本上不可行。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)廢除當(dāng)前期限規(guī)定，改為統(tǒng)一在到期后統(tǒng)一征稅而不是續(xù)期或再出讓。一個(gè)地區(qū)征多少地產(chǎn)稅可以由地方人民代表大會(huì)決定，征收時(shí)要考慮到居民的承受能力。

五、結(jié)語(yǔ)

《八二憲法》第10條第1款的規(guī)定孕育于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，其目的在于方便調(diào)配土地資源以促進(jìn)生產(chǎn)建設(shè)。彼時(shí)的禁止土地轉(zhuǎn)讓政策也決定這一規(guī)定不會(huì)損害農(nóng)民的利益。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的確立和土地市場(chǎng)的開放，上述規(guī)定越發(fā)不合時(shí)宜?！栋硕椃ā返亩啻涡拚秊閷?duì)“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定進(jìn)行重新解釋以繼續(xù)保持其無害化的實(shí)質(zhì)提供了契機(jī)。第10條第1款的含義由原來的在允許原土地權(quán)益人繼續(xù)使用的情況下將城市土地國(guó)有化改變?yōu)樵谕恋貦?quán)益人保留了土地使用權(quán)的情況下將城市土地國(guó)有化。從使用到使用權(quán)的轉(zhuǎn)變，為土地權(quán)益人分享土地增值收益提供了《憲法》依據(jù)?！栋硕椃ā分挥袕臋?quán)力本位走向權(quán)利本位，主動(dòng)擁抱市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，方能在時(shí)代大潮中歷久彌新。當(dāng)然，“徒法不足以自行”，《憲法》作用的發(fā)揮還取決于有關(guān)部門主動(dòng)放權(quán)讓利。如此，權(quán)利幸甚！

（責(zé)任編輯：朱應(yīng)平）

* 張保紅，廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)土地法制研究院教授，法學(xué)博士。本文系“中國(guó)博士后科學(xué)基金第57批面上資助項(xiàng)目”（項(xiàng)目號(hào)2015M570203）的階段性研究成果。