張保紅
“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)范解釋
張保紅*
目 次
一、問題的由來
二、“城市的土地屬于國(guó)家所有”現(xiàn)有解釋之檢討
三、《八二憲法》及歷次修正案的制憲原意與后來的立法曲解
四、“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)范解釋和相關(guān)立法的修訂
五、結(jié)語(yǔ)
立法與實(shí)踐對(duì)憲法規(guī)定的“城市的土地屬于國(guó)家所有”的曲解損害了土地權(quán)益人利益并嚴(yán)重違背法理。目前學(xué)者的種種解釋或不能適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,或存在與歷史事實(shí)不符的問題。制憲原意是在允許原土地權(quán)益人繼續(xù)使用的情況下將城市土地國(guó)有化,這與當(dāng)時(shí)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)。然而,經(jīng)過歷次修正案和土地市場(chǎng)的開放,條文意義改變?yōu)樵谕恋貦?quán)益人保留了土地使用權(quán)的情況下將城市土地國(guó)有化。原土地上的權(quán)益人的權(quán)益雖經(jīng)歷了從所有、使用到使用權(quán)的轉(zhuǎn)變,但并未發(fā)生實(shí)質(zhì)改變。該解釋可以通過《憲法》第13條公益征收條款之規(guī)定反向推出。《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》應(yīng)當(dāng)根據(jù)新解釋予以重新修訂。
憲法 土地 非公益征收 解釋 國(guó)家所有
十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡(jiǎn)稱《全面深化改革決定》)就土地問題提出了許多戰(zhàn)略決策,例如“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)”“縮小征地范圍,規(guī)范征地程序,完善對(duì)被征地農(nóng)民合理、規(guī)范、多元保障機(jī)制”。 2016年1月27日發(fā)布的《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于落實(shí)發(fā)展新理念加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化實(shí)現(xiàn)全面小康目標(biāo)的若干意見》(以下簡(jiǎn)稱《2016年中央1號(hào)文件》)再次確認(rèn)要“推進(jìn)農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)??偨Y(jié)農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市改革試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn),適當(dāng)提高農(nóng)民集體和個(gè)人分享的增值收益。”但這些決策的落實(shí)都無法繞開《憲法》第10條第1款“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定。目前學(xué)界就該規(guī)定提出了一些解釋建議,但均不盡人意。本文通過研究《憲法》條文產(chǎn)生背景、適用條件以及條文相互之間的關(guān)系并考察該條文對(duì)土地立法的影響等基礎(chǔ)上,對(duì)“城市的土地屬于國(guó)家所有”進(jìn)行規(guī)范解釋,為實(shí)現(xiàn)農(nóng)民“帶地入城”,〔1〕該觀點(diǎn)為孫憲忠教授提出,受到了廣泛的關(guān)注。參見孫憲忠:《中國(guó)農(nóng)民“帶地入城”的理論思考和實(shí)踐調(diào)查》,載《新華文摘》2014年第19期;劉亭:《究竟誰(shuí)是地主》,載《中國(guó)城市化》2015年第6、7、8期?!皫У厝氤恰笔且粋€(gè)很好的解決土地的城市化和人的城市化的途徑。但是,“帶地入城”的前提是必須要解決“城市的土地屬于國(guó)家所有”這一障礙。落實(shí)《全面深化改革決定》精神和為《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的修訂,掃除障礙。
《憲法》第10條第1款規(guī)定:“城市的土地屬于國(guó)家所有?!备鶕?jù)文義,該條文意將城市土地國(guó)有化,不但現(xiàn)行《憲法》于1982年制定時(shí)城市土地會(huì)被國(guó)有化,而且隨著城市的擴(kuò)張,新建成區(qū)甚至被納入城市規(guī)劃區(qū)的土地也將被國(guó)有化。如此大規(guī)模的土地國(guó)有化聽起來匪夷所思,但它卻真實(shí)的被我國(guó)的近三十年的實(shí)踐所踐行。該條在實(shí)際執(zhí)行中存在很大問題。
(一)未考慮相關(guān)利害人的利益
1.未考慮到土地原所有人的利益
盡管從《共同綱領(lǐng)》《五四憲法》《七五憲法》到《七八憲法》,均沒有“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定,但《八二憲法》〔2〕1949年之后,我國(guó)先后于1954年、1975年、1978年和1982年制定了四部憲法,本文分別簡(jiǎn)稱為《五四憲法》《七五憲法》《七八憲法》和《八二憲法》。《八二憲法》歷經(jīng)1988年、1993年、1999年和2004年四次修正。本文中的《八二憲法》指1982年憲法的原文。中該規(guī)定的出現(xiàn)也不是十分突兀的。1949年建國(guó)一直到1956年,我國(guó)城市土地基本是以私人所有為主。1957年到1967年,城市的房屋經(jīng)由國(guó)家租賃或公私合營(yíng)的方式開始出現(xiàn)部分的國(guó)有化。1967年到1970年代末,我國(guó)城市土地則經(jīng)歷了大規(guī)模的國(guó)有化。〔3〕參見沈開舉:《中國(guó)土地制度改革研究》,法律出版社2014年版,第33-39頁(yè)。1982年《憲法》規(guī)定“城市的土地屬于國(guó)家所有”時(shí),城市里的私有土地已經(jīng)非常少了。經(jīng)過多年的贖買、征收、征用、收購(gòu),城市超過90%的土地屬于或事實(shí)上屬于國(guó)家所有?!?〕參見潘世炳:《中國(guó)城市國(guó)有土地產(chǎn)權(quán)研究》,企業(yè)管理出版社2006 年版,第9-10 頁(yè);張千帆:《城市土地“國(guó)家所有”的困惑與消解》,載《中國(guó)法學(xué)》2012年第3期。
依據(jù)各國(guó)通行的規(guī)則,國(guó)家取得私有財(cái)物必須通過征收即滿足公共利益和完全賠償雙重條件。〔5〕參見駱祖春:《中國(guó)土地財(cái)政問題研究》,經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2012年版,第119頁(yè)。征收的公益性也已經(jīng)成為世界各國(guó)共識(shí)?!?〕參見陳江龍、曲福田:《土地征收的理論分析及中國(guó)征地制度改革》,載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2002年第2期。只有在革命或反殖民時(shí)期,國(guó)家才可以通過沒收或國(guó)有化的方式剝奪本國(guó)敵對(duì)階級(jí)或外國(guó)殖民當(dāng)局的財(cái)產(chǎn)?,F(xiàn)行《憲法》制定時(shí)的1982年,顯然不屬于上述特殊時(shí)期。遲至1990年,最高人民法院還致函向當(dāng)時(shí)的國(guó)家土地管理局問詢是否“在1982 年憲法規(guī)定‘城市的土地屬于國(guó)家所有’之后,原屬公民個(gè)人所有、并在其上擁有房產(chǎn)的城市宅基地的所有權(quán)是否自然地轉(zhuǎn)變?yōu)槭褂脵?quán)。”〔7〕《國(guó)家土地管理局關(guān)于城市宅基地所有權(quán)、使用權(quán)等問題的復(fù)函》,載《最高人民法院請(qǐng)示與答復(fù)》(民事卷) ,中國(guó)法制出版社2004 年版,第320 頁(yè)。國(guó)家土地管理局給出了肯定的答復(fù)。但由此產(chǎn)生的問題,這樣做的正當(dāng)性何在?這個(gè)自然取得的土地使用權(quán),有沒有期限?如果出讓該土地使用權(quán),是不是要補(bǔ)交土地出讓金?在實(shí)踐中,這些問題都是模糊的,并給原所有權(quán)人造成了實(shí)質(zhì)損害。
2.未考慮城市擴(kuò)張過程中的農(nóng)民的利益
許多學(xué)者認(rèn)為,《憲法》第10條第1款中的“城市”一語(yǔ)的內(nèi)涵是不確定的。第一,在空間上,“城市”的外延在哪兒?城市是指城市建成區(qū),還是指規(guī)劃區(qū)?第二,在時(shí)間上,城市是指1982年《憲法》制定時(shí)的城市,還是包括之后的城市?在1982年,我國(guó)的城市僅有245個(gè),而到了2007年,則為655個(gè)?!?〕參見住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部計(jì)劃財(cái)務(wù)與外事司:《中國(guó)歷年城市數(shù)量及人口、面積變化情況統(tǒng)計(jì)( 1978-2007) 》,載中華人民共和國(guó)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部:《中國(guó)城市建設(shè)統(tǒng)計(jì)年鑒2008》,中國(guó)計(jì)劃出版社2009年版。如果城市是指1982年之前的城市,那么1982年之后成立的城市的土地就不是屬于國(guó)家所有?!?〕參見陳沉:《正確運(yùn)用“城市土地屬于國(guó)家所有”》,載《資源導(dǎo)刊》2012年第3期。
筆者認(rèn)為,“城市”內(nèi)涵模糊論不過是學(xué)者的一廂情愿。從文義上,這里的“城市”顯然不僅僅指1982年時(shí)那個(gè)靜止的城市??疾煜嚓P(guān)立法材料也可以看出,城市當(dāng)然是動(dòng)態(tài)不受時(shí)間限制的城市。城市的范圍至少應(yīng)當(dāng)包括現(xiàn)在的城市建成區(qū)以及城市待建區(qū)。在后來的立法實(shí)踐中,《憲法》之外的其它法律條文對(duì)這一問題從來沒有模糊。這些法律文件均認(rèn)為城市這一術(shù)語(yǔ)具有最廣泛的意義,即在時(shí)間上是可以面向從前、現(xiàn)在和未來的區(qū)域。例如,2007年制定的《物權(quán)法》規(guī)定有與《憲法》第10條第1款類似的條文?!?0〕《物權(quán)法》第47條:“城市的土地,屬于國(guó)家所有”;《土地管理法》第8條:“城市市區(qū)的土地屬于國(guó)家所有?!比绻稇椃ā分械某鞘袃H指1982年之前的城市,那么2007年的《物權(quán)法》這一規(guī)定對(duì)此顯然應(yīng)當(dāng)加以說明,而不能原樣照抄。
正是認(rèn)為城市這一術(shù)語(yǔ)具有最廣泛的意義,《城市房地產(chǎn)管理法》第9條才規(guī)定,“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地,經(jīng)依法征收轉(zhuǎn)為國(guó)有土地后,該幅國(guó)有土地的使用權(quán)方可有償出讓?!薄?1〕與該規(guī)定如出一轍的是《土地管理法》第43條:“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè),需要使用土地的,必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地;但是,興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的,或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外?!痹撘?guī)定完全扼殺在集體土地上從事房地產(chǎn)開發(fā)和工商業(yè)建設(shè)(鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)除外)的可能。該規(guī)定嚴(yán)重?fù)p害了城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的農(nóng)民的利益,損害了農(nóng)民“帶地入城”的權(quán)利。
(二)充滿了法理上的矛盾
1.違反法不溯及既往原則
將1982年之前的城市私有土地直接規(guī)定屬于國(guó)家所有違反了法不溯及既往原則。法不溯及既往是立法的基本原理,法律只能向未來生效,而不能向從前生效?!?2〕刑法上從重兼從輕是例外,但該原則是建立在對(duì)當(dāng)事人有利的基礎(chǔ)之上。我國(guó)《立法法》第84條明確規(guī)定了不溯及既往原則:“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往,但為了更好地保護(hù)公民、法人和其它組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外?!?/p>
2.使現(xiàn)有城市土地制度充滿了矛盾
從文義上看,《憲法》第10條第1款的規(guī)定與第3款“國(guó)家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”的規(guī)定是相互矛盾的。一方面規(guī)定城市的土地必須屬于國(guó)家所有,另一方面又要求征收必須符合公共利益,這顯然是不可能的。這種矛盾的存在,給現(xiàn)行《城市房地產(chǎn)管理法》第9條規(guī)定“非公共利益征收”提供了根據(jù)。這里有必要闡述一下《城市房地產(chǎn)管理法》第9條的來龍去脈。
現(xiàn)行《城市房地產(chǎn)管理法》第9條的前身是1994年《城市房地產(chǎn)管理法》的第8條,兩條唯一差別是將原來的征用改成了現(xiàn)在的征收。然而,不管是征用還是征收,實(shí)際上都與當(dāng)時(shí)的《憲法》相沖突。1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第8條規(guī)定了不需要符合公共利益條件的征用〔13〕2004年《憲法修正案》將《八二憲法》第10條第3款“國(guó)家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用”規(guī)定中的征用改為征收,并規(guī)定要給予補(bǔ)償。筆者認(rèn)為,2004年《憲法修正案》具有修憲者都沒有意識(shí)到的深刻的含義。違背了《八二憲法》第10條第3款所規(guī)定征用土地必須符合公共利益的規(guī)定。2007年重新修訂的《城市房地產(chǎn)管理法》第9條雖然將原來第8條中的征用改為了征收,但依然違背了2004年《憲法修正案》第20條征收土地必須符合公共利益的規(guī)定?!?4〕《城市房地產(chǎn)管理》僅規(guī)定對(duì)國(guó)有土地上單位和個(gè)人的房屋的征收要符合公共利益的條件。參見該法第6條規(guī)定:“為了公共利益的需要,國(guó)家可以征收國(guó)有土地上單位和個(gè)人的房屋,并依法給予拆遷補(bǔ)償,維護(hù)被征收人的合法權(quán)益?!痹摋l是2007年該法修訂時(shí)增加的?!冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》之所以在征收規(guī)定中忽視公共利益規(guī)定,在于立法者認(rèn)為只有忽視公共利益的規(guī)定,直接把集體土地變?yōu)閲?guó)有土地,才能滿足《憲法》“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定??梢?,《憲法》第10條第1款與第3款的沖突給了立法者規(guī)定無公益征收的理由。堅(jiān)持“公共利益”就不可能堅(jiān)持“城市土地屬于國(guó)家所有”。在二者只能選擇其一的情況,作為征收主體的地方政府顯然更愿意選擇“規(guī)劃征收”〔15〕規(guī)劃征收,是指政府以是否納入城市規(guī)劃區(qū)而不是以是否符合公共利益為條件而對(duì)土地進(jìn)行征收。。于是,《憲法》上的“公共利益”要求形同虛置。需要說明的是,在立法者看來,這里的“規(guī)劃征收”僅是完成“城市土地屬于國(guó)家所有”即國(guó)有化的手段。土地的所有權(quán)已經(jīng)被《憲法》第10條第1款國(guó)有化,所謂的征收補(bǔ)償并不是對(duì)所有權(quán)的補(bǔ)償,而只是對(duì)失地人生產(chǎn)生活的一種安排?!冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第9條中的“征收”即反映了這一認(rèn)識(shí)?!?6〕應(yīng)當(dāng)看到,我國(guó)《憲法》中的征收來源于征用的規(guī)定。《八二憲法》原文只有征用,到2004年,《憲法》才將征用改為了征收。征用僅僅是將原來的東西拿回來使用。只是由此可能會(huì)對(duì)原權(quán)利人造成損害,因此才會(huì)給予適當(dāng)?shù)陌仓觅M(fèi)用。后來盡管法律條文變化了,但具體法律的立法者并沒有認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。《土地管理法》中的原用途補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)也根源于此?!?7〕參見1986年《土地管理法》第26、27、28條。在這里,立法曲解了《憲法》原意,僅孤立看第1款,應(yīng)當(dāng)完整地看《憲法》整個(gè)規(guī)定。征收要滿足公共利益和完全賠償?shù)臈l件。因此,這里的“征收”并不是真正的征收。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和集體土地所有權(quán)等土地權(quán)益顯然是合法的私人財(cái)產(chǎn),非經(jīng)合法征收,不得轉(zhuǎn)為國(guó)有。我國(guó)實(shí)踐踐行的低價(jià)征收的做法不具有正當(dāng)性。
(一)“城市的土地屬于國(guó)家所有”的現(xiàn)有解釋
鑒于《憲法》第10條第1款所造成的嚴(yán)重不利后果,學(xué)者們希望通過憲法解釋解決這一問題?,F(xiàn)有對(duì)“城市的土地屬于國(guó)家所有”的解釋的主要觀點(diǎn)如下:
1.城市土地實(shí)質(zhì)國(guó)有論
該觀點(diǎn)認(rèn)為,“城市的土地屬于國(guó)家所有”其內(nèi)涵就是將城市所有土地均國(guó)有化。王維洛先生認(rèn)為,中國(guó)1982年憲法通過之時(shí),便是城市私有土地國(guó)有化之時(shí)?!按撕?,只要某個(gè)區(qū)域被不斷擴(kuò)張的城市所吸納,又或者國(guó)家建立了新的城市,該區(qū)域所屬的集體土地都必須依照《憲法》第10 條第1款的規(guī)定變?yōu)閲?guó)家所有,農(nóng)民此后所能享有的就只剩國(guó)有土地使用權(quán)了?!薄?8〕程雪陽(yáng):《論“城市的土地屬于國(guó)家所有”的憲法解釋》,載《法制與社會(huì)發(fā)展》2014 年第1 期。
實(shí)質(zhì)國(guó)有論中還包括一種歷史國(guó)有論的觀點(diǎn),認(rèn)為只包括“1982 年修憲時(shí)既有城市范圍內(nèi)的土地,而不包括之后新建的城市以及因?yàn)榧扔谐鞘袛U(kuò)張而新被納入到城市范圍內(nèi)的土地。1982 年《憲法》頒布以后被劃歸城市規(guī)劃區(qū)的土地,必須經(jīng)過征收才可以轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)有土地。”〔19〕陳沉:《正確運(yùn)用“城市的土地屬于國(guó)家所有”》,載《資源導(dǎo)刊》2012年第3期。一些地方政府部分采納這種主張,它們?cè)凇稇椃ā吠ㄟ^之后,很快就對(duì)城市私有住宅發(fā)房產(chǎn)證,但不發(fā)地產(chǎn)證?!?0〕參見《關(guān)于落實(shí)“文革”中接管的私房政策的若干規(guī)定》,京政發(fā)[1983]38號(hào),1983年3月11日發(fā)布。但這種主張?jiān)趯?shí)踐中并不占主流。
2.城市土地可以國(guó)有論
該觀點(diǎn)認(rèn)為,“城市的土地屬于國(guó)有”的規(guī)定是錯(cuò)誤的,因此,應(yīng)當(dāng)廢除這一規(guī)定或者對(duì)這一規(guī)定進(jìn)行重新解釋以消解土地國(guó)有化所帶來的不良影響。該觀點(diǎn)的代表人物是程雪陽(yáng)博士,其前期主張廢除城市土地屬于國(guó)有的規(guī)定,〔21〕參見程雪陽(yáng):《公法視角下的中國(guó)國(guó)有土地產(chǎn)權(quán)制度》,載《中國(guó)土地科學(xué)》2011 年第3 期。后期則主張將城市土地屬于國(guó)有解釋為可以國(guó)有也可以不國(guó)有?!?2〕參見程雪陽(yáng):《論“城市的土地屬于國(guó)家所有”的憲法解釋》,載《法制與社會(huì)發(fā)展》2014 年第1 期。上述解釋的實(shí)質(zhì)是認(rèn)為城市既可以建立在國(guó)有土地之上,也可以建立在集體土地之上。這種解釋似乎比較符合《全面深化改革決定》建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)建設(shè)用地土地市場(chǎng)的決策。
3.城市土地名義所有論
該觀點(diǎn)認(rèn)為,一場(chǎng)無聲的土地革命即《八二憲法》一夜之間將城市私有土地全部國(guó)有化,這種理解過于簡(jiǎn)單且錯(cuò)誤。制憲者不可能這樣做,因?yàn)檫@種做法嚴(yán)重違背了法治、人權(quán)、公正和市場(chǎng)規(guī)律。“城市的土地屬于國(guó)家所有”中的國(guó)家所有只能理解為是一種名義上所有,即不包括使用權(quán)和管理權(quán)這樣的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。個(gè)人盡管喪失了名義上所有權(quán),但卻得到了實(shí)質(zhì)上的土地使用權(quán)?!霸趯?shí)際效果上,這種使用權(quán)和所有權(quán)幾乎沒有差異,并應(yīng)該作為《憲法》上的財(cái)產(chǎn)權(quán)受到政府的尊重與保護(hù)?!薄?3〕張千帆:《城市土地“國(guó)家所有”的困惑與消解》,載《中國(guó)法學(xué)》2012年第3期。名義所有論否認(rèn)了國(guó)有化的存在。
(二)“城市土地屬于國(guó)家所有”的現(xiàn)有解釋之檢討
實(shí)質(zhì)國(guó)有論顯然是要拋棄的。盡管實(shí)質(zhì)國(guó)有論是與當(dāng)前法律相契合,但缺少正當(dāng)性。實(shí)質(zhì)國(guó)有論中的歷史國(guó)有論也不可取。既不具有可操作性,對(duì)1982年之前的財(cái)產(chǎn)所有人也不公平。
可以國(guó)有論主張城市既可以建在國(guó)有土地之上,也可以建在集體土地之上,這對(duì)于實(shí)現(xiàn)增加農(nóng)民財(cái)產(chǎn)性收入、建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)等方面,均有裨益。但該論忽略了兩點(diǎn):第一,《憲法》可以修訂,但不能任意解釋。論者主張?jiān)凇俺鞘械耐恋貙儆趪?guó)家所有”之中加上“可以”二字。然而,加上“可以”就將“城市的土地屬于國(guó)家所有”這一肯定句改變成了選擇句,文義發(fā)生顛覆性改變。第二,該解釋忽略了集體土地所有權(quán)有利于穩(wěn)定農(nóng)業(yè)生產(chǎn)但不利于產(chǎn)權(quán)流動(dòng)的性質(zhì)。其一,集體土地權(quán)益人不僅涉及集體還涉及到土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人。如果堅(jiān)持城市土地可以屬于集體所有,會(huì)增加出讓和轉(zhuǎn)讓的難度。其二,出讓后農(nóng)民的利益會(huì)被集體和地方政府不斷蠶食。
最終,土地出讓收入會(huì)絕大部分落入地方政府和村集體之中。據(jù)對(duì)中國(guó)17省1956位農(nóng)民的調(diào)查顯示,目前失地農(nóng)民得到的單位補(bǔ)償額均值為17256元/畝(村集體所得的單位補(bǔ)償額均值為24980元/畝)。調(diào)查還顯示,有9.87%的現(xiàn)金補(bǔ)償尚未落實(shí),12.95%的被訪農(nóng)戶則聲稱沒有得到任何補(bǔ)償。〔24〕參見葉劍平、田晨光:《中國(guó)農(nóng)村土地權(quán)利狀況:合約結(jié)構(gòu)、制度變遷與政策優(yōu)化》,載《華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2013年第1期。其三,不利于人的城市化。由于集體所有權(quán)存在著某種利益,那么集體成員便不愿意放棄成員這個(gè)身份,最終人的城市化很難實(shí)現(xiàn)。
名義所有論將國(guó)家所有解釋為名義國(guó)有,有利于消解對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的侵犯。但名義所有論與1982年的公有制和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代背景不相符合。在當(dāng)時(shí),國(guó)家不可能給予私人永久享有的可以自由轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)。事實(shí)上直到1988年,《憲法》才規(guī)定了土地使用權(quán),〔25〕榮毅仁曾經(jīng)主張“在《憲法》中明確宣布‘國(guó)家依照法律規(guī)定,給予機(jī)關(guān)、企業(yè)、集體、個(gè)人土地使用權(quán),發(fā)給土地使用證’?!钡ㄗh沒有得到采納。參見許崇德:《中華人民共和國(guó)憲法史》,福建人民出版社2003年版,第644-645頁(yè)。并且,如果原所有人擁有了一種相當(dāng)于所有權(quán)的土地使用權(quán),“并應(yīng)該作為《憲法》上的財(cái)產(chǎn)權(quán)受到政府的尊重與保護(hù)”〔26〕張千帆:《城市土地“國(guó)家所有”的困惑與消解》,載《中國(guó)法學(xué)》2012年第3期。,那么其顯然可以以之對(duì)抗國(guó)家的征用,從而達(dá)不到立憲者規(guī)定“城市的土地屬于國(guó)家所有”的初衷。事實(shí)上,“城市的土地屬于國(guó)家所有”之規(guī)定就是要讓原所有人不再成為權(quán)利的主體,從而喪失對(duì)抗征用的法律手段。同時(shí),該解釋也沒有提供私人或集體土地歸名義所有后,原所有人所享有的土地使用權(quán)如何與現(xiàn)有的有償?shù)?、有期限的?guó)有土地使用權(quán)對(duì)接。此外,該解釋也無法說服現(xiàn)行立法者,指出現(xiàn)行《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》違反《憲法》的事實(shí),從而也無法廢除非公益、非完全補(bǔ)償征收以重構(gòu)現(xiàn)有的土地征收制度。事實(shí)上,讓地方政府完全放棄土地增值收益的同時(shí)又承擔(dān)城市化的成本既是不現(xiàn)實(shí)的,也是不合理的。名義所有論另一種觀點(diǎn)認(rèn)為國(guó)有化的僅是主權(quán)和行政管轄意義的所有權(quán)是不正確的。從實(shí)證角度看,政府最終享有了城市土地所有權(quán)的所有內(nèi)容。即便從理論角度,也是說不通的。
若要對(duì)“城市的土地屬于國(guó)家所有”給予正確的解釋,必須要考察《八二憲法》及其歷次修正案的有關(guān)土地制度的立法原意及制憲、修憲的背景。
(一)《八二憲法》及歷次修正案的制憲原意
1.《八二憲法》“城市的土地屬于國(guó)家所有”制憲原意
關(guān)于為什么要明確規(guī)定“城市的土地屬于國(guó)家所有”,領(lǐng)導(dǎo)《八二憲法》起草工作的彭真講過兩點(diǎn)理由:第一,“關(guān)于土地所有權(quán),過去《憲法》和法律沒有明確規(guī)定,但歷來對(duì)城市土地是按國(guó)有對(duì)待,農(nóng)村土地是集體所有?!钡诙?,規(guī)定“城市的土地屬于國(guó)家所有”“對(duì)堅(jiān)持社會(huì)主義是必需的”。〔27〕《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M:《彭真年譜》(第五卷),中央文獻(xiàn)出版社2012年版,第123頁(yè)。至今仍然有學(xué)者認(rèn)為,“所謂的社會(huì)主義就是實(shí)行由社會(huì)掌握生產(chǎn)資料的所有制的基本經(jīng)濟(jì)制度和在此基礎(chǔ)上由人民擁有國(guó)家一切權(quán)力的政治制度的社會(huì)形態(tài)?!薄?8〕韓松:《堅(jiān)持農(nóng)村土地集體所有權(quán)》,載《法學(xué)家》2014年第2期。上述是從意識(shí)形態(tài)角度來講的?,F(xiàn)實(shí)中更為直接的理由則是為了避免國(guó)家獲取建設(shè)用地時(shí)農(nóng)民漫天要價(jià)。必須指出,《八二憲法》的初衷并不是無償國(guó)有化。《憲法》起草主持者之一的胡喬木對(duì)此講得比較清楚:“即使《憲法》規(guī)定了國(guó)有,將來國(guó)家要征用土地時(shí),也還是要給農(nóng)民報(bào)酬。由于目前沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定,因此出現(xiàn)不好的現(xiàn)象,例如農(nóng)民要價(jià)過高,提出種種苛刻的條件?,F(xiàn)在規(guī)定征用的統(tǒng)一辦法。”〔29〕許崇德:《中華人民共和國(guó)憲法史》,福建人民出版社2003年版,第665-666頁(yè)。要注意的是,當(dāng)時(shí)還沒有使用權(quán)的概念,而僅有使用的概念。即國(guó)家只將土地給個(gè)人使用,但并不給個(gè)人以使用權(quán)。由于沒有使用權(quán)的概念,自然沒有要價(jià)的依據(jù)。如果征用,可以給一些生產(chǎn)生活的補(bǔ)償??梢姡瑖?guó)家并沒有想將集體或私人土地?zé)o償國(guó)有化的意思。
考慮到上述情況,《八二憲法》第10條第1款規(guī)定的制憲原意應(yīng)當(dāng)如下:第一,將城市土地國(guó)有化,這是由社會(huì)主義的本質(zhì)和國(guó)家經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展需要所決定的。第二,城市土地國(guó)有化后,如果不用于建設(shè)用地,仍然由原所有人使用;如果用作建設(shè)用地,則經(jīng)由征用給予生活生產(chǎn)補(bǔ)償。這樣規(guī)定在當(dāng)時(shí)具有正當(dāng)性和合理性。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代,國(guó)有化允許原所有人繼續(xù)居住不會(huì)對(duì)原所有人產(chǎn)生影響,因?yàn)橥恋夭荒苜I賣,〔30〕參見《八二憲法》第10條第4款:“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其它形式非法轉(zhuǎn)讓土地。”土地對(duì)于農(nóng)民來說,就是居住和種植。因此,只要付出對(duì)價(jià),不影響農(nóng)民生活,國(guó)有化土地便是正當(dāng)?shù)摹?/p>
與此相適應(yīng),《八二憲法》第10條第3款的規(guī)定也是合理的。該款規(guī)定,在國(guó)家需要建設(shè)用地時(shí),要采用公益征用的方式。這里的征用是將本來屬于自己的財(cái)產(chǎn)取回供自己使用??紤]使用者的生產(chǎn)生活,征用既要滿足公共利益,也要給予補(bǔ)償(一定意義上,國(guó)有化的對(duì)價(jià)此時(shí)才支付)。只不過此時(shí)的公共利益極其寬泛,所有社會(huì)主義“經(jīng)濟(jì)、文化、國(guó)防建設(shè)以及興辦社會(huì)公共事業(yè)”均可以視為公共利益?!?1〕參見1986年《土地管理法》第21條。這種公共利益觀按今天的法學(xué)觀念顯然是極不合理的,但在當(dāng)時(shí)卻非常正常。因此,在1982年《憲法》制定時(shí),《憲法》第10條第1款和第3款并不矛盾。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代,土地不能交易且價(jià)值有限,只要國(guó)家給予相應(yīng)的、公平的對(duì)價(jià),能夠妥善安排好失地人的生活和工作,那么國(guó)有化是沒有問題的。同時(shí),當(dāng)時(shí)提倡個(gè)人要服從國(guó)家,否定個(gè)人自決。以今天的意思自治和征收標(biāo)準(zhǔn)去套用、衡量當(dāng)時(shí)的立法是不合適的。某種意義上,是經(jīng)濟(jì)體制變革和法學(xué)觀念的進(jìn)步使原來的立法宗旨變得不合時(shí)宜了。
2.1988年《憲法修正案》原意
到了1988年時(shí),我國(guó)商品經(jīng)濟(jì)已經(jīng)有了初步發(fā)展。為了更有效地利用土地資源,我國(guó)改變了土地不準(zhǔn)買賣的政策。經(jīng)1988年《憲法修正案》(第2條)修正,《憲法》第10條第4款允許土地的使用權(quán)依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?!?2〕參見1988年《憲法修正案》:“《憲法》第十條第四款‘任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其它形式非法轉(zhuǎn)讓土地。’修改為:‘任何組織或個(gè)人不得侵占、買賣或者以其它形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?!痹诖?,《憲法》確立了土地使用權(quán)制度,以巧妙的形式開放了土地市場(chǎng)。土地市場(chǎng)一開放,土地從無價(jià)變得有價(jià),再延續(xù)“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定就不再具有合理性。原先批撥體制下,政府是為了“公共利益”而批撥土地,沒有自己私利。市場(chǎng)開放之后,政府在市場(chǎng)中一方面掌握國(guó)有化的武器,另一方面又作為出讓方,原先的國(guó)有化就由無害國(guó)有化而轉(zhuǎn)變成了有害國(guó)有化,政府成了專營(yíng)土地的壟斷謀利者。同時(shí),政府既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員?!?3〕1988年修訂的《土地管理法》第2條則進(jìn)一步規(guī)定:“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法,由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定?!?990年國(guó)務(wù)院制定《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。此時(shí),理應(yīng)當(dāng)廢除第10條第1款的規(guī)定,或者規(guī)定國(guó)有化后原所有權(quán)人依舊享有永久的土地使用權(quán),使之始終保持無害化。遺憾的是,1988年《憲法修正案》并沒有注意到第10條第1款的規(guī)定是建立計(jì)劃經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上,繼續(xù)保留該規(guī)定。
3.2004年《憲法修正案》原意
2004年《憲法修正案》第20條規(guī)定:“《憲法》第十條第三款‘國(guó)家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用。’修改為:‘國(guó)家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償’”。與原文比,增加了征收的規(guī)定。這是對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下土地自由交易的承認(rèn)。征收只存在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中只可能是征用而不能有征收。征收反映了對(duì)價(jià)理念,對(duì)價(jià)則是對(duì)個(gè)體權(quán)利的承認(rèn)。既然講征收,那么征收必須是財(cái)產(chǎn)權(quán)利。這個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)利不可能是所有權(quán),因?yàn)楦鶕?jù)《憲法》第10條第1款的規(guī)定,集體土地已經(jīng)被國(guó)有化了。既然如此,那么征收就只能征收土地使用權(quán)了。這樣就推出了第1款國(guó)有化盡管進(jìn)行了,但土地上的個(gè)體權(quán)益人依然保留永久性土地使用權(quán)的結(jié)論,否則就不需要有后面的征收了。可見,2004年《憲法修正案》改變了《憲法》第10條第1款的原有內(nèi)涵。
(二)立法的追隨與曲解
如上所述,《憲法》規(guī)定城市土地屬于國(guó)有是在土地不能轉(zhuǎn)讓的前提之下。在土地不得轉(zhuǎn)讓禁止之下,土地的價(jià)值和今天的土地價(jià)值是不能同日而語(yǔ)的。在當(dāng)時(shí)的制憲者看來,農(nóng)村土地的價(jià)值就是種植,此后轉(zhuǎn)為建設(shè)用地,也只能補(bǔ)償種植價(jià)值。土地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地只不過是其用途發(fā)生轉(zhuǎn)變而已,價(jià)值并沒有增加。即使有增加,也是后來的建設(shè)才使其增值。這個(gè)增值農(nóng)民當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)享有。為了進(jìn)一步減少阻力,制憲者通過《憲法》宣布,城市土地均屬于國(guó)家所有。其用意在于,只要宣布某一個(gè)地方的土地為城市土地(城市規(guī)劃區(qū)),該塊土地即被國(guó)有化。后面的征用僅是國(guó)家對(duì)使用中的國(guó)家土地征用而已。這樣就排除了被征用土地上的使用人的主體地位,不具有主體地位的使用人顯然沒有任何談判地位,任由國(guó)家安排其征地后生活。
1986年《土地管理法》忠實(shí)地反映了上述理念。該法第2條開宗明義:“中華人民共和國(guó)實(shí)行土地的社會(huì)主義公有制,即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制?!比缓笾厥隽恕栋硕椃ā返?0條第3、4款的規(guī)定。該法還在第27、28、29條統(tǒng)一規(guī)定了征地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。
但是,1988年《憲法修正案》允許土地使用權(quán)自由買賣后,土地增值存在可能。于是,當(dāng)年修訂的《土地管理法》繼續(xù)沿用原來土地征用的做法就有問題了。1988年《土地管理法》把《憲法》規(guī)定的“城市的土地屬于國(guó)家所有”當(dāng)成其將征用來的土地出讓的依據(jù)。既然城市土地屬于國(guó)家所有,那么國(guó)家所有的土地自然政府可以代表出讓。
1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第8條“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地,經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國(guó)有土地后,該幅國(guó)有土地的使用權(quán)方可有償出讓”的規(guī)定則刻意曲解了《憲法》的原意。很明顯,此時(shí)再以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的模式強(qiáng)征不斷增值的土地,漠視被征收者的利益,已經(jīng)完全不合時(shí)宜。更重要的是,該立法無視1988年《憲法修正案》開放土地市場(chǎng)的事實(shí),刻意建立一個(gè)地方政府壟斷的一級(jí)土地市場(chǎng)。這種做法嚴(yán)重?fù)p害了城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的農(nóng)民的利益。
1998年修訂《土地管理法》時(shí),土地交易已經(jīng)相當(dāng)活躍。盡管新法廢除了舊法第21條“國(guó)家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化、國(guó)防建設(shè)以及興辦社會(huì)公共事業(yè),需要征用集體所有的土地或者使用國(guó)有土地的,按照本章規(guī)定辦理”的規(guī)定,但轉(zhuǎn)而規(guī)定“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè),需要使用土地的,必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地。前款所稱依法申請(qǐng)使用的國(guó)有土地包括國(guó)家所有的土地和國(guó)家征用的原屬于農(nóng)民集體所有的土地?!奔又笆?994年《城市房地產(chǎn)管理法》第8條規(guī)定,從而進(jìn)一步鞏固了地方政府對(duì)土地一級(jí)市場(chǎng)的壟斷。為了獲取更高的壟斷利益,1998年《土地管理法》第47條則明確征地補(bǔ)償按原用途補(bǔ)償。
2004年《憲法修正案》將“征用”修正為“征收”之后,2004年《土地管理法》因應(yīng)而改,這能體現(xiàn)文字上的進(jìn)步,但這個(gè)修訂顯然沒有體會(huì)到《憲法修正案》的精髓。因?yàn)槟切┲蔚胤秸畨艛嗾魇盏臈l文依然存在。2007年《物權(quán)法》第42條再次重申了征收要符合公共利益這個(gè)前提條件。《物權(quán)法》沒有列舉《土地管理法》的相關(guān)不合時(shí)宜的規(guī)定。《物權(quán)法》從立法角度應(yīng)當(dāng)說是堵住了地方政府以征收為包裝繼續(xù)低價(jià)掠取集體土地的途徑。不過,地方政府盡管不能依據(jù)《物權(quán)法》,但卻依據(jù)2009年修正后《城市房地產(chǎn)管理法》第9條繼續(xù)以前的做法。該條為原《城市房地產(chǎn)管理法》第8條,僅僅是將這一條文中的“征用”改為“征收”。之所以如此,是因?yàn)椤罢饔谩薄懊黠@不適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展要求的規(guī)定作出修改”?!?4〕參見2009年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改部分法律的決定》。該句沒有列于修訂“征用”為“征收”的條文“二”之下而是列于條文“一”之下,但從上下文來看,條文“一”之下的條文也具有這一目的。立法者用“征收”替代“征用”,應(yīng)當(dāng)說是有一定的進(jìn)步,即立法者顯然也認(rèn)為1988年和2004年《憲法修正案》之后,即便《憲法》第10條第1款條文沒有任何的改變,其內(nèi)涵也發(fā)生了改變,即在將規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地國(guó)有化之后,土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人和宅基地使用權(quán)人等土地上的權(quán)利人依舊享有物權(quán)性權(quán)利。如不這樣解釋,那么“征用”根本沒有必要改為“征收”。盡管承認(rèn)被征收人享有某些權(quán)利,但對(duì)于被征收人的地位并沒有改變實(shí)質(zhì),此征收依然沿用之前的原用途標(biāo)準(zhǔn)征收,且征收并不以公共利益為前提。在這樣的情況下,被征收人根本無法對(duì)抗征收方壓迫。當(dāng)然,從法解釋的角度,現(xiàn)《城市房地產(chǎn)管理法》第9條規(guī)定無論如何已經(jīng)違反憲法:既然《憲法》規(guī)定了征收土地要以公共利益為前提,那么作為下位法的《城市房地產(chǎn)管理法》就不應(yīng)當(dāng)存在非公益征收的方式。
總之,盡管曾經(jīng)有所扭曲,但在2004年《憲法修正案》將征用修正為征收之后,代表《憲法》對(duì)土地市場(chǎng)化以及對(duì)現(xiàn)代征收理念的回歸。征收是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下國(guó)家取得私人財(cái)產(chǎn)的一種特殊方式,必須符合公共利益和完全賠償?shù)臈l件。遺憾的是,立法對(duì)此并不加以響應(yīng)。尤其修訂后的《城市房地產(chǎn)管理法》第9條改公益征用為非公益征收,既不符合法理,也與《憲法》第10條第3款相違背。實(shí)際上,即便《城市房地產(chǎn)管理法》死死抱著的“城市的土地屬于國(guó)有所有”這一憲法規(guī)定的內(nèi)涵也已經(jīng)隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和政治環(huán)境的變化,而早已發(fā)生了變化。
(一)“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)范解釋
從上面論述可知,“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定目的是將城市土地國(guó)有化,這在公有制和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下,具有無害性的特點(diǎn)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之后,《憲法》并沒有因此而改變,這就給了其它法律依據(jù)這一規(guī)定為地方政府壟斷土地經(jīng)營(yíng)以謀取利益提供了條件。筆者認(rèn)為,這是不公正也不符合法理的,必須予以改變。改變的方法之一是要澄清《憲法》條文的應(yīng)有含義。
在現(xiàn)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和尊重私有財(cái)產(chǎn)的環(huán)境中,《憲法》第10條第1款“城市的土地屬于國(guó)家所有”應(yīng)當(dāng)解釋為“城市土地國(guó)有化后,原土地上的個(gè)體權(quán)利人依舊享有土地的永久使用權(quán)?!边@里的城市是指城市規(guī)劃區(qū)?!?5〕如果城市規(guī)劃區(qū)改變,也不必改回。實(shí)際上,集體土地所有制并不是一種很好形式。李鳳章博士認(rèn)為,集體土地所有權(quán)的本質(zhì)便在于有利于國(guó)家從農(nóng)村進(jìn)行資源的攝取。參見李鳳章:《通過空權(quán)利來反權(quán)利:集體土地所有權(quán)的本質(zhì)及其變革》,載《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第5期。還有論者指出,“中國(guó)的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)部門和城市看來風(fēng)景很亮麗,但背后始終插著一根通往農(nóng)村的吸血管,幾乎從來沒有拔掉過?!眳⒁娗镲L(fēng):《政府的本分》,江蘇文藝出版社2010版,第131頁(yè)。為了保證“城市的土地屬于國(guó)家所有”,當(dāng)一塊集體土地被納入城市規(guī)劃區(qū)時(shí),其自動(dòng)轉(zhuǎn)化為國(guó)有土地,即集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)化為國(guó)有土地所有權(quán)。相應(yīng)地,農(nóng)民所擁有的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)也轉(zhuǎn)化為國(guó)有土地使用權(quán)?!?6〕《八二憲法》制定時(shí),榮毅仁提出了國(guó)有化后賦予原使用人以土地使用權(quán)的建議。參見程雪陽(yáng):《城市土地國(guó)有規(guī)定的由來》,載《炎黃春秋》2013年第6期。集體所有是農(nóng)民擁有土地的一種形式,其實(shí)質(zhì)不改變農(nóng)民擁有土地的事實(shí)。當(dāng)農(nóng)民所擁有的國(guó)有土地使用權(quán)吸收了原來的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)等內(nèi)容之后,〔37〕由于集體土地所有權(quán)被征收,原有附在土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)等之上的負(fù)擔(dān)也被消除了。其在權(quán)利性質(zhì)上類似于所有權(quán),因此,對(duì)農(nóng)民的利益并沒有實(shí)質(zhì)的損害。當(dāng)然,集體土地使用權(quán)國(guó)有化后,國(guó)家也并非僅享有名義所有權(quán),而不享有任何實(shí)質(zhì)的利益。即便從保障規(guī)劃區(qū)農(nóng)民順利轉(zhuǎn)化為市民,保障規(guī)劃區(qū)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與公共服務(wù)的提供,城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的國(guó)家所有權(quán)也應(yīng)當(dāng)包含一些實(shí)質(zhì)利益。
上述解釋是通過完整理解《憲法》第10條第1款和第3款得出的。2004年《憲法修正案》(第20條)回應(yīng)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的環(huán)境,將“征用”改為了“征收或者征用”并增加了給予補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。這一修正表明了《憲法》尊重土地自由交易的立場(chǎng)。征收只存在于允許土地買賣的環(huán)境中,否則只可能是征用而不能有征收。正如胡喬木所指出的那樣:《憲法》禁止土地買賣,“所以國(guó)家不用‘征購(gòu)’,而只提‘征用’?!薄?8〕許崇德:《中華人民共和國(guó)憲法史》,福建人民出版社2003年版,第665-666頁(yè)。
質(zhì)言之,國(guó)有化歸國(guó)有化,但國(guó)有化的僅是集體土地所有權(quán),征收的歸征收,征收的是土地使用權(quán)。這個(gè)土地使用權(quán)是相當(dāng)于土地所有權(quán)的權(quán)利。只有作如此解釋,才符合2004年《憲法修正案》的初衷,否則,僅作文字上的修改是沒有意義的。這是要把計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下的征用變成市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的征收,這個(gè)征收是以公共利益和完全補(bǔ)償為條件的。只有如此,才有可能遏制非公益征收,遏制土地財(cái)政,遏制對(duì)失地民眾的財(cái)產(chǎn)的損害。誠(chéng)如孫憲忠教授所言,“土地財(cái)政確實(shí)弊大于利。面對(duì)土地財(cái)政造成的強(qiáng)制拆遷、強(qiáng)制征地等現(xiàn)象,以及因此而產(chǎn)生的越來越高的‘地王’和高價(jià)樓市,我們認(rèn)為,我國(guó)政府應(yīng)該有勇氣盡快消除土地財(cái)政現(xiàn)象,把農(nóng)村土地的增值利益返還給它的主人——農(nóng)民?!薄?9〕孫憲忠:《中國(guó)農(nóng)民“帶地入城”的理論思考和實(shí)踐調(diào)查》,載《新華文摘》2014年第19期。
現(xiàn)行《憲法》第13條規(guī)定也佐證了上述解釋?!?0〕《憲法》第13條規(guī)定:“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國(guó)家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”該條實(shí)際上再次重申,“城市的土地屬于國(guó)家所有”不可能是無償?shù)?。因此,?guó)有化的只能僅是集體土地所有權(quán),而土地上的其它權(quán)利人的權(quán)益并不發(fā)生實(shí)質(zhì)改變。從《憲法》的內(nèi)在統(tǒng)一出發(fā),只有這樣解釋才能解決上述矛盾。
關(guān)于這一解釋,筆者做以下說明。
第一,本文解釋也符合改革開放以來我國(guó)農(nóng)民土地權(quán)益不斷加強(qiáng)的事實(shí)。權(quán)利內(nèi)容不斷增強(qiáng)表現(xiàn)如下:其一,土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)由原來的債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利轉(zhuǎn)化為物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利;其二,土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的期限不斷延長(zhǎng):從之前的30年不變到現(xiàn)在的長(zhǎng)期不變;其三,集體對(duì)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人的控制逐漸減弱。起初,集體還享有計(jì)劃、提留等權(quán)利,現(xiàn)在這種權(quán)利已經(jīng)基本喪失,農(nóng)民可以全方面地控制其承包的土地;其四,土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以以互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn),盡管這種流轉(zhuǎn)還是有各種的限制;其五,由土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)溢出的土地經(jīng)營(yíng)權(quán),彌補(bǔ)了土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)不能全面流轉(zhuǎn)的缺陷,土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)從而具有事實(shí)上的流動(dòng)性。《物權(quán)法》第132條規(guī)定承包地被征收的,土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人有權(quán)依照本法第42條第2款的規(guī)定獲得相應(yīng)補(bǔ)償,一定程度上確立了土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人在征收過程中的主體地位?!?1〕但是,《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定并不是十分地明確。《物權(quán)法》第42條第2款規(guī)定:“征收集體所有的土地,應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用,安排被征地農(nóng)民的社會(huì)保障費(fèi)用,保障被征地農(nóng)民的生活,維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益?!睂?shí)踐中,土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)被集體拿走,而農(nóng)民通常僅獲得地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)以及華而不實(shí)的城市戶口和城市保障。農(nóng)民在陌生的城市環(huán)境中生活,其賴以生存的農(nóng)業(yè)技能在城市無法發(fā)揮作用。總而言之,農(nóng)民對(duì)其所控制的土地?fù)碛械臋?quán)利類似所有權(quán),而其土地集體所有權(quán)的權(quán)利內(nèi)容則逐漸相對(duì)虛化?!?2〕土地集體所有權(quán)在目前階段尚有存在的必要。這不僅僅是因?yàn)橐庾R(shí)形態(tài),也是為了保持農(nóng)民土地權(quán)益的保障性的需要。需要指出的是,在這種新型的雙層農(nóng)村權(quán)利分享結(jié)構(gòu)中,土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)并非是用益物權(quán)。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的地位與所有權(quán)類似,只不過是一定期限的所有權(quán)。對(duì)所有權(quán)的國(guó)有化并不等于對(duì)土地上所有權(quán)之外的權(quán)利也一起國(guó)有化。
第二,本文解釋也可以兼顧國(guó)家的利益。當(dāng)農(nóng)村土地納入城市規(guī)劃之后,其價(jià)值將得到提升。對(duì)此提升的價(jià)值,有“漲價(jià)歸公”和“漲價(jià)歸私”兩種主張。“漲價(jià)歸公”最初為孫中山先生提出。他認(rèn)為,土地價(jià)值增加是受社會(huì)進(jìn)化之影響,但社會(huì)進(jìn)化并非地主之力。因此,增加的地價(jià)應(yīng)歸社會(huì)公有?!?3〕參見孫中山:《孫中山全集》(第2卷),中華書局1982年版,第522頁(yè)?!皾q價(jià)歸私”認(rèn)為土地漲價(jià)的部分應(yīng)當(dāng)歸所有權(quán)人所有。所有權(quán)是包括占有、使用、收益權(quán)和處分的完整的權(quán)利。收益即包括土地增值收益。還有觀點(diǎn)認(rèn)為,農(nóng)地價(jià)值包括使用價(jià)值和選擇價(jià)值。其中開發(fā)權(quán)即相當(dāng)選擇價(jià)值,即未來使用價(jià)值。〔44〕參見周誠(chéng):《“漲價(jià)歸農(nóng)”還是“漲價(jià)歸公”》,載《中國(guó)改革》2006年第1期。
上述“非公即私”針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)爭(zhēng)論都有所偏頗。按“漲價(jià)歸公”,農(nóng)民除了種植收益,則往往得不到任何補(bǔ)償,不能解決失地農(nóng)民補(bǔ)償較低的問題;按“漲價(jià)歸私”則補(bǔ)償可能非常高,因此也存在著某種不公平問題。筆者認(rèn)為,農(nóng)村土地價(jià)值提升的根本原因取決于城市規(guī)劃。城市規(guī)劃之所以能夠提升地價(jià)的原因之一則在于公共服務(wù)的提供。公共服務(wù)的費(fèi)用理應(yīng)由土地產(chǎn)權(quán)人負(fù)擔(dān)。但鑒于個(gè)體產(chǎn)權(quán)人的“集體無行動(dòng)”〔45〕“集體無行動(dòng)”是指每個(gè)個(gè)人都出于“搭便車”的考慮,便不會(huì)為公共利益付出,最終導(dǎo)致所有人的利益都受損。參見[美]奧爾森:《集體行動(dòng)的邏輯》,陳郁等譯,上海人民出版社1995年版,第191-192頁(yè)。, 公共服務(wù)通常由政府提供。政府提供這些服務(wù)需要費(fèi)用支出,這部分費(fèi)用應(yīng)當(dāng)從市場(chǎng)價(jià)值中予以扣除。
公共服務(wù)提供說雖完全可以支撐政府取得一些土地收益,但一些人或許仍會(huì)質(zhì)疑,政府提供的公共服務(wù)很多,為什么別的由公共財(cái)政負(fù)擔(dān),而為規(guī)劃土地所提供的公共服務(wù)卻由土地收益負(fù)擔(dān)?當(dāng)然,可以辯解說土地服務(wù)成本很高,公共財(cái)政支出無法負(fù)擔(dān),但這仍然無法徹底服眾。筆者認(rèn)為,《憲法》第10條第1款的新解釋恰好可以進(jìn)一步支撐上述結(jié)論。一方面來說,城市規(guī)劃區(qū)的土地集體所有權(quán)被國(guó)有化之后,國(guó)家享有規(guī)劃區(qū)土地的所有權(quán),該所有權(quán)并不是名義上的所有權(quán),盡管該所有權(quán)隨著農(nóng)民土地權(quán)益的加強(qiáng)而相對(duì)削弱,但仍然具有一定的實(shí)質(zhì)權(quán)利,相應(yīng)地也承載城市規(guī)劃區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)保障義務(wù)。
這些實(shí)質(zhì)權(quán)利內(nèi)容將為城市政府分取土地收益提供依據(jù)。這些實(shí)質(zhì)的權(quán)利義務(wù)原來是由農(nóng)村集體所承擔(dān)的?,F(xiàn)在隨著城市建設(shè),農(nóng)村集體將逐漸消亡,但農(nóng)村集體所承擔(dān)的社會(huì)功能將伴隨土地集體所有權(quán)的國(guó)有化而由城市政府承接過來。〔46〕城市化的過程中,農(nóng)村集體應(yīng)當(dāng)消亡。農(nóng)村集體并不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物,它的存在主要是因?yàn)槠渌缲?fù)著政治穩(wěn)定和社會(huì)保障功能。需要說明的是,城市化不僅僅包括土地的城市化,也包括土地上的農(nóng)民的城市化。前一過程是容易完成的,但后一過程即農(nóng)民身份的轉(zhuǎn)變,是需要相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間才能完成的。農(nóng)民離開了土地,其農(nóng)業(yè)生產(chǎn)技能將再無用處,而轉(zhuǎn)為城市生產(chǎn)服務(wù)人員并非易事,可能需要一代甚至幾代人才能完成。政府作為農(nóng)村集體義務(wù)的承接者,理應(yīng)當(dāng)通過提供社會(huì)保障、技能培訓(xùn)等幫助農(nóng)民盡快縮短這一過程。而這一切的實(shí)現(xiàn)都需要政府能夠從土地轉(zhuǎn)讓中分享得到收益。
第三,新解釋將改變城市地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展模式:從政府主導(dǎo)變?yōu)楫a(chǎn)權(quán)主導(dǎo)。長(zhǎng)期以來,地方政府通過壟斷土地一級(jí)市場(chǎng),實(shí)現(xiàn)所謂的以“經(jīng)營(yíng)土地”來“經(jīng)營(yíng)城市”。〔47〕參見孫憲忠:《中國(guó)農(nóng)民“帶地入城”的理論思考和實(shí)踐調(diào)查》,載《新華文摘》2014年第19期。這種模式,在一定程度上的確加速了城市化。但其問題也是明顯的。既犧牲了公平正義,也造成了一些地方過度建設(shè)。目前,需要改過度政府主導(dǎo)為產(chǎn)權(quán)主導(dǎo)的城市化模式。國(guó)家如果需要占用土地則應(yīng)當(dāng)通過征收私人土地使用權(quán)滿足,但前提必須是符合公共利益和完全補(bǔ)償原則。讓市場(chǎng)的歸市場(chǎng),這樣就可以減少政府對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù),建立真正的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì),從而發(fā)揮市場(chǎng)對(duì)資源配置的決定性作用?!度嫔罨母餂Q定》提出縮小征地范圍,這應(yīng)當(dāng)是一個(gè)原因。值得注意的是,有關(guān)部門也注意到了這一點(diǎn)。例如,《國(guó)土資源部關(guān)于促進(jìn)農(nóng)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農(nóng)民持續(xù)增收推動(dòng)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的若干意見》中,提出“一次分配基于產(chǎn)權(quán),二次分配政府參與”,意圖通過征稅而不是直接參與土地經(jīng)營(yíng)分享土地收益。這一決策反映了中央政府意欲退出土地一級(jí)市場(chǎng)的意圖。各級(jí)政府應(yīng)當(dāng)退出土地一級(jí)市場(chǎng),避免直接掌握大量土地資源,這不僅關(guān)系到公平正義,也關(guān)系到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的陰魂是否能夠散去。
變政府主導(dǎo)為產(chǎn)權(quán)主導(dǎo)的城市化,可以實(shí)現(xiàn)農(nóng)民“帶地入城”。第一,當(dāng)農(nóng)村土地納入城市規(guī)劃區(qū)之后,農(nóng)村集體將自行消亡,農(nóng)村集體所享有的土地所有權(quán)將被國(guó)有化,其所肩負(fù)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)保障功能將由地方政府承接。第二,農(nóng)民連帶自己的土地就地城市化,農(nóng)民變?yōu)槌鞘芯用?,其土地承包?jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)變?yōu)閲?guó)有土地使用權(quán),享有城市社會(huì)保障的同時(shí)依舊可以繼續(xù)經(jīng)營(yíng)農(nóng)業(yè),直至其土地使用權(quán)被政府征收或被商事主體購(gòu)買進(jìn)行經(jīng)濟(jì)建設(shè)和商業(yè)開發(fā)。第三,商事主體獲得土地使用權(quán)的方式不再像過去向政府購(gòu)買而是由直接從規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地使用權(quán)人購(gòu)買。需要說明的是,商事主體購(gòu)買土地使用權(quán)時(shí),除了向權(quán)利人支付對(duì)價(jià),還應(yīng)當(dāng)向地方政府交納開發(fā)費(fèi)用。地方政府所收取的費(fèi)用可以視為是其所有權(quán)權(quán)能讓渡的對(duì)價(jià)。這些費(fèi)用應(yīng)當(dāng)??顚S?,用于規(guī)劃區(qū)的基本設(shè)施的建設(shè)和公共服務(wù)的提供以及各種社會(huì)保障費(fèi)用。地方政府所收取的費(fèi)用與土地使用權(quán)的價(jià)格可以按1∶1的比例。這樣,國(guó)家(地方政府)與規(guī)劃區(qū)農(nóng)民可以共享土地轉(zhuǎn)讓收益,這也是規(guī)劃區(qū)土地雙層權(quán)利分享結(jié)構(gòu)的體現(xiàn)。
(二)相關(guān)立法的修訂
綜上所述,筆者認(rèn)為在不修正《憲法》的情況依然可以開辟一條實(shí)施《全面深化改革決定》的道路。
第一,修訂《城市房地產(chǎn)管理法》。首先,要廢除該法第9條。其次,在該法第2條增加公益征收土地的內(nèi)容。最后,規(guī)定國(guó)有化之時(shí)獲得國(guó)有土地使用權(quán)的權(quán)利人可以自由轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。這樣,地方政府就無法壟斷土地一級(jí)市場(chǎng)。在現(xiàn)有地方政府控制的國(guó)有土地使用權(quán)出讓完畢后,不得再進(jìn)行非公益征收,徹底斬?cái)嗤恋刎?cái)政制度依據(jù)。商事主體如欲從事工商建設(shè)和房產(chǎn)開發(fā)則可以從土地使用權(quán)人處購(gòu)買?!?8〕一個(gè)問題是,商事主體在購(gòu)買土地使用權(quán)時(shí),可能要面對(duì)眾多的土地使用權(quán)人。此時(shí),若一土地使用權(quán)人不愿意出售,即可影響土地的連片開發(fā)。對(duì)此,一方面,應(yīng)當(dāng)看到土地的大規(guī)劃的連片開發(fā),可能會(huì)影響到土地利用效率。由商事主體直接面對(duì)眾多土地使用權(quán)人,可能會(huì)抑制其大規(guī)模土地開發(fā)的沖動(dòng);另一方面,建議建立牽連不動(dòng)產(chǎn)的集體決定制度,互有牽連關(guān)系的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人,在決定不動(dòng)產(chǎn)的出售及其他重大事務(wù)時(shí),應(yīng)當(dāng)采少數(shù)服從多數(shù)的集體決議方式,這樣既可以提高交易效率、節(jié)約交易成本,也可以避免少數(shù)的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的決定影響到多數(shù)的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的利益。
第二,修訂《土地管理法》。首先,明確規(guī)定城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地國(guó)有化后,原使用權(quán)人享有不受期限限制的國(guó)有土地使用權(quán),該使用權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓。其次,明確今后土地征收僅限于征收土地使用權(quán),僅限于公益征收,將土地使用權(quán)利人作為被征收主體對(duì)待。最后,廢除征收補(bǔ)償?shù)脑猛緲?biāo)準(zhǔn),采用完全補(bǔ)償原則。為了避免農(nóng)民因此而一夜暴富,可以就土地增值部分進(jìn)行征稅,政府還可以就其為土地開發(fā)而支付的費(fèi)用而向被征收人收取費(fèi)用。
第三,修訂《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。這里可能有一些與現(xiàn)實(shí)土地制度不一致的地方的是,現(xiàn)有的國(guó)有土地使用權(quán)都是有期限的?!?9〕根據(jù)1990年國(guó)務(wù)院制定的《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12條規(guī)定:“土地使用權(quán)出讓最高年限按下列用途確定:(一)居住用地七十年;(二)工業(yè)用地五十年;(三)教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年;(四)商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年;(五)綜合或者其它用地五十年。”而轉(zhuǎn)化后的農(nóng)民所擁有的國(guó)有土地使用權(quán)由于相當(dāng)于所有權(quán),則是無期限的。筆者認(rèn)為,將土地使用權(quán)分期限出讓是違背國(guó)際慣例的,也是不可操作的。例如,居住用地七十年,那么七十年到期后怎么辦?一方面,國(guó)家不可能將土地連同上面的房產(chǎn)無償收回;另一方面,如與房產(chǎn)所有人商談土地使用權(quán)的續(xù)期,也將是一件很難操作的事。由國(guó)家強(qiáng)行規(guī)定續(xù)期費(fèi)用也基本上不可行。筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)廢除當(dāng)前期限規(guī)定,改為統(tǒng)一在到期后統(tǒng)一征稅而不是續(xù)期或再出讓。一個(gè)地區(qū)征多少地產(chǎn)稅可以由地方人民代表大會(huì)決定,征收時(shí)要考慮到居民的承受能力。
《八二憲法》第10條第1款的規(guī)定孕育于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代,其目的在于方便調(diào)配土地資源以促進(jìn)生產(chǎn)建設(shè)。彼時(shí)的禁止土地轉(zhuǎn)讓政策也決定這一規(guī)定不會(huì)損害農(nóng)民的利益。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的確立和土地市場(chǎng)的開放,上述規(guī)定越發(fā)不合時(shí)宜?!栋硕椃ā返亩啻涡拚秊閷?duì)“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定進(jìn)行重新解釋以繼續(xù)保持其無害化的實(shí)質(zhì)提供了契機(jī)。第10條第1款的含義由原來的在允許原土地權(quán)益人繼續(xù)使用的情況下將城市土地國(guó)有化改變?yōu)樵谕恋貦?quán)益人保留了土地使用權(quán)的情況下將城市土地國(guó)有化。從使用到使用權(quán)的轉(zhuǎn)變,為土地權(quán)益人分享土地增值收益提供了《憲法》依據(jù)?!栋硕椃ā分挥袕臋?quán)力本位走向權(quán)利本位,主動(dòng)擁抱市場(chǎng)經(jīng)濟(jì),方能在時(shí)代大潮中歷久彌新。當(dāng)然,“徒法不足以自行”,《憲法》作用的發(fā)揮還取決于有關(guān)部門主動(dòng)放權(quán)讓利。如此,權(quán)利幸甚!
(責(zé)任編輯:朱應(yīng)平)
* 張保紅,廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)土地法制研究院教授,法學(xué)博士。本文系“中國(guó)博士后科學(xué)基金第57批面上資助項(xiàng)目”(項(xiàng)目號(hào)2015M570203)的階段性研究成果。