馬光田甜

初探地震引起的核污染與水產(chǎn)品貿(mào)易限制措施

馬光田甜

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310058）

自2011年日本福島發(fā)生核事故之后，韓國對其水產(chǎn)品等一系列產(chǎn)品依據(jù)《SPS協(xié)定》設(shè)置臨時限制措施，對此日本方面表示不服。本文通過對日韓水產(chǎn)品禁令案的分析，結(jié)合其他相關(guān)《SPS協(xié)定》的經(jīng)典案例，在新的語境下對《SPS協(xié)定》的正當(dāng)性以及協(xié)定存在的諸多問題進(jìn)行思考，并在最后提出應(yīng)當(dāng)從《SPS協(xié)定》的目的原則、規(guī)則設(shè)置、組織機(jī)構(gòu)以及實際運作等多角度、多層面考慮解決辦法，最終使得《SPS協(xié)定》能夠在保護(hù)進(jìn)口國國民健康權(quán)利的同時遏制國際市場的貿(mào)易保護(hù)主義。

水產(chǎn)品禁令《SPS協(xié)定》貿(mào)易保護(hù)主義風(fēng)險評估專家組改革

一、日韓水產(chǎn)品禁令案概要

在2011年3月11日福島核事故之后，韓國公眾認(rèn)為從日本進(jìn)口的水產(chǎn)品可能由于放射性污染隱含毒性物質(zhì)，如果韓國政府不采取措施則是將消費者健康置于危險中。這種輿論使得消費者以及一些利益相關(guān)者擔(dān)憂，由此韓國政府決定從2012年起加強(qiáng)對來自日本8縣的水產(chǎn)品控制來減緩國內(nèi)的擔(dān)憂。這些進(jìn)口限制措施包括：針對產(chǎn)自或者途經(jīng)福島核事故影響最嚴(yán)重的8縣的49種水產(chǎn)品①這些產(chǎn)品是日本政府規(guī)定限制出口的產(chǎn)品。采取禁止進(jìn)口措施，具體8縣指福島、群馬、茨城、栃木、宮城、千葉、巖手和青森；此外的16縣產(chǎn)水產(chǎn)品要求提供日本政府發(fā)放的放射性物質(zhì)檢測證；16縣以外捕獲的水產(chǎn)品要求提供日本政府發(fā)放的產(chǎn)地證明。對此，韓國國內(nèi)批判此措施過于有限。到了2013年，隨著事故現(xiàn)場每天有數(shù)百噸的污水流入大海，韓國國內(nèi)開始憂慮該海域的水產(chǎn)品有可能受到污染。對此，韓國政府于2013年9月5日對8縣的所有水產(chǎn)品采取禁止進(jìn)口措施，②韓國國務(wù)調(diào)整室&國務(wù)總理秘書室：“報道資料：韓國政府禁止進(jìn)口福島周邊8縣所有水產(chǎn)品”，2013年9月16日。并向世界貿(mào)易組織（以下簡稱為“WTO”）進(jìn)行了通知。①WTO，CommitteeonSanitary andPhytosanitary Measures：Notification of Emergency Measures，G/SPS/N/KOR/454，16 September2013，CommitteeonSanitary andPhytosanitary Measures：Notification of Emergency Measures，G/SPS/N/KOR/ 454/Add.1，29 October 2013.

2013年9月，在日韓外交部長會談中，日本政府要求韓國早期解除對日本水產(chǎn)品的進(jìn)口限制措施。對此，韓國政府說明這些措施具有預(yù)防和臨時性質(zhì)，原因是福島核電廠污水流出引發(fā)的恐懼心理和銷售驟減。要求日本政府能夠首先解決好污染水問題，從而消除周邊國家國民的不安心理。日本對此表示不滿，2013年10月16日，在WTO衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施（以下簡稱為“SPS”）委員會會議中主張韓國未能就禁止進(jìn)口措施和證明要求提示科學(xué)說明；對此，韓國則反駁在難于預(yù)測的情況下基于事先預(yù)防而采取了《SPS協(xié)定》第5.7條規(guī)定的臨時措施。②韓國外交部：“報道資料：尹炳世外交部長官在紐約聯(lián)合國大會期間與日本外務(wù)大臣岸田文雄舉行韓日外交長官會談”，2013年9月27日。2015年5月15日，日本政府正式向WTO爭端解決機(jī)構(gòu)提出對該問題的磋商請求。③WTO，Korea-ImportBans，andTestingandCertification Requirements for Radionuclides：Request for Consultations by Japan，WT/DS495/1，1 June 2015.6月11日，中國臺北要求加入磋商。④WTO，Korea-ImportBans，andTestingandCertification Requirements for Radionuclides：Request to Join Consultations，WT/DS495/2，15 June 2015.8月20日，日本要求成立專家組，⑤WTO，Korea-ImportBans，andTestingandCertification Requirements for Radionuclides：Request for the Establishment of A Panel by Japan，WT/DS495/3，21 August 2015.而該專家組在9月28日得以成立，中國、歐盟、危地馬拉、印度、新西蘭、挪威、俄羅斯、美國和中國臺北等國家和地區(qū)保留其作為第三方的權(quán)利。

日本方面認(rèn)為韓國的禁止進(jìn)口措施具有如下違法性：首先，是對《SPS協(xié)定》第2.2條的違反，該款規(guī)定“各成員應(yīng)保證任何衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施僅在為保護(hù)人類、動物或植物的生命或健康所必需的限度內(nèi)實施，并根據(jù)科學(xué)原理，如無充分的科學(xué)證據(jù)則不再維持”,但是依據(jù)目前的科學(xué)水平或者監(jiān)測技術(shù)，韓國如此大范圍、大規(guī)模的禁令并沒有充分的證據(jù)；其次，是對《SPS協(xié)定》第2.3條以及第5.5條的違反，這兩款分別規(guī)定“各成員應(yīng)保證其衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施不在情形相同或相似的成員之間，包括在成員自己領(lǐng)土和其他成員的領(lǐng)土之間構(gòu)成任意或不合理的歧視。衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施的實施方式不得構(gòu)成對國際貿(mào)易的變相限制。”和“為實現(xiàn)在防止對人類生命或健康、動物和植物的生命或健康的風(fēng)險方面運用適當(dāng)?shù)男l(wèi)生與植物衛(wèi)生保護(hù)水平的概念的一致性，每一成員應(yīng)避免其認(rèn)為適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)水平在不同的情況下存在任意或不合理的差異，如此類差異造成對國際貿(mào)易的歧視或變相限制”。但是韓國并沒有禁止進(jìn)口俄羅斯以及韓國的漁船在日本海岸捕獲的水產(chǎn)品，而是僅僅禁止進(jìn)口福島以及另外鄰近7個縣的日本水產(chǎn)品，這明顯是差別歧視對待。

韓國政府回應(yīng)聲稱之所以采取措施主要是考慮到了《SPS協(xié)定》下的相關(guān)責(zé)任。韓國《水產(chǎn)生物疾病管理法》第24條第1款第1項和《水產(chǎn)生物疾病管理法施行規(guī)則》第26條第1款規(guī)定，采取禁止進(jìn)口措施要由海洋水產(chǎn)部長官指定區(qū)域，而此次措施并未經(jīng)過該程序。而僅通過由國務(wù)總理主持的相關(guān)長官會議和黨政協(xié)商實施，因此具有臨時特別措施的性質(zhì)。⑥Chung Minjung，Korea’s Measures on the Safety of Seafood Imports from 8 prefectures of Japan in Response to the Nuclear Accident at Fukushima in view of the WTO SPS Regulations，The Korean Journal of International Law，Vol.58，No.4（2013），P.242.《SPS協(xié)定》第5條第5款。根據(jù)《SPS協(xié)定》第5.7條規(guī)定，“在有關(guān)科學(xué)證據(jù)不充分的情況下，一成員可根據(jù)可獲得的有關(guān)信息，包括來自有關(guān)國際組織以及其他成員實施的衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施的信息，臨時采用衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施。在此種情況下，各成員應(yīng)尋求獲得更加客觀地進(jìn)行風(fēng)險評估所必需的額外信息，并在合理期限內(nèi)據(jù)此審議衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施?！表n國政府的行為可以被認(rèn)為是一種為應(yīng)對緊急核事故導(dǎo)致輻射危機(jī)影響公眾健康的臨時性保護(hù)措施，而這種保護(hù)僅僅依靠日本政府是不能達(dá)成的。⑦WTO，Sanitary and Phytosanitary Measures：Formal Meeting（16 and 17 October 2013），http：//www.wto.org/english/news_e/news13 _e/sps_16oct13_e.htm#korea（2015年12月20日訪問）。

分析上述《SPS協(xié)定》第5.7條可知，如果適用臨時措施應(yīng)滿足兩個條件：其一，現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)不足以提供充足準(zhǔn)確的科學(xué)證據(jù)；其二，存在其他充分的可以客觀進(jìn)行風(fēng)險評估的信息。由此可見風(fēng)險評估是實施臨時措施的基礎(chǔ)，而臨時措施旨在滿足維護(hù)適當(dāng)程度的健康保護(hù)這一總體目標(biāo)。在韓國政府采取臨時措施的當(dāng)時相關(guān)科學(xué)證據(jù)并不夠充分表明水產(chǎn)品中輻射超過正常標(biāo)準(zhǔn)，但是隨后應(yīng)當(dāng)在某一確定的時間內(nèi)積極尋求其他有關(guān)信息或者依據(jù)一定的國際標(biāo)準(zhǔn)證明采取措施的正當(dāng)性與持續(xù)措施的必要性。根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)可知：加拿大在2011年6月11日之后開始逐漸解除對日本水產(chǎn)品的臨時措施，緬甸自2011年6月16日開始解除，塞爾維亞自2011年7月1日解除，智利自2011年9月30日解除，而墨西哥、秘魯、赤道幾內(nèi)亞、新西蘭、哥倫比亞自2012年開始解除臨時措施，馬拉西亞、厄瓜多爾、越南則自2013年開始解除對日本的臨時措施，澳大利亞和泰國則分別自2014年、2015年解除對日本的臨時措施。截至2015年5月22日，對日本涉嫌遭受核污染地區(qū)產(chǎn)品實施檢查強(qiáng)化要求的國家有印度、尼泊爾、巴基斯坦、烏克蘭、以色列、伊朗、土耳其和毛里求斯；對日本部分地區(qū)部分食品禁止進(jìn)口或者要求證明書的國家地區(qū)有中國香港、中國澳門、中國臺北，新加坡、菲律賓、美國、玻利維亞、巴西、歐盟與歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟以及俄羅斯；對日本的所有產(chǎn)品要求證明書的國家有印度尼西亞、阿根廷、法屬波利尼西亞、阿拉伯聯(lián)合酋長國、伊拉克、阿曼、卡塔爾、科威特、沙特阿拉伯、巴林、埃及、剛果民主共和國以及摩洛哥；對日本全部或部分食品禁止進(jìn)口，其他食品要求證明書的國家有韓國、中國、文萊、新喀里多尼亞和黎巴嫩。韓國的臨時措施對福島等13個縣的全部或大部分食品禁止進(jìn)口，對北海道等16縣的除上述禁止進(jìn)口食品外的水產(chǎn)品進(jìn)口要求提供政府放射性物質(zhì)檢測證明書，對福島等13個縣除上述禁止進(jìn)口以及水產(chǎn)品之外的食品要求提供政府放射性物質(zhì)檢測證明書，北海道、鹿兒島等12縣的養(yǎng)魚用飼料、魚粉進(jìn)口需提供政府放射性物質(zhì)檢測證明書，靜岡等9縣其余飼料進(jìn)口需提供政府放射性物質(zhì)檢測證明書，13縣以外的全部食品進(jìn)口需要政府提供產(chǎn)地證明書。①《諸外國·地域の規(guī)制措置(平成27年5月22日現(xiàn)在)》。對比同時期的其他國家和地區(qū)針對福島核泄漏事件對相關(guān)海域水產(chǎn)品的進(jìn)口限制措施不難發(fā)現(xiàn)韓國和中國等近鄰國家的措施更為嚴(yán)格。筆者認(rèn)為其原因在于近鄰國家所采取的措施與像歐盟這些遠(yuǎn)距離國家采取措施存在差異是因為水產(chǎn)品的易腐敗性質(zhì)導(dǎo)致傾向于出口到近鄰國家，從而這些近鄰國家受到核輻射的可能性也增加。②Chung Minjung，Korea’s Measures on the Safety of Seafood Imports from 8 prefectures of Japan in Response to the Nuclear Accident at Fukushima in View of the WTO SPS Regulations，The Korean Journal of International Law，Vol.58，No.4（2013），P.252.盡管韓國采取了最為嚴(yán)厲的限制措施，在韓國國內(nèi)仍然有民眾甚至一部分專家學(xué)者認(rèn)為韓國政府針對日本的限制性臨時措施范圍不足以保護(hù)公眾的健康，政府應(yīng)當(dāng)采取更為廣泛的禁止進(jìn)口措施。

本文將首先對韓國水產(chǎn)品禁令是否違反《SPS協(xié)定》的相關(guān)條款進(jìn)行分析，然后再對《SPS協(xié)定》的內(nèi)容進(jìn)行評價，并提出改善方案。

二、韓國的措施是否違反《SPS協(xié)定》？

截至2015年12月20日，在WTO里涉及到《SPS協(xié)定》的案例共有43起，③WTO，Disputes by Agreement，http://www.wto.org/english/tratop _e/dispu_e/dispu_agreements_index_e.htm?id=A19#selected_ agreement（2015年12月20日訪問）。這些案子中主要爭議包括：（1）SPS措施是否符合《SPS協(xié)定》第2.3條上的不歧視原則；（2）風(fēng)險評估以何種方式進(jìn)行；（3）保護(hù)水平是否適當(dāng)，是否超過必要限度；（4）臨時措施是否符合規(guī)定要求。下面將結(jié)合這些案例對《SPS協(xié)定》進(jìn)行解釋，并對本案進(jìn)行評析。

（一）韓國的禁令是否屬于SPS措施？

《SPS協(xié)定》附件A第1項將SPS措施定義為：以下任何一種被適用的措施：……（2）用以保護(hù)成員方境內(nèi)人類或動物生命或健康，免于因食品、飲料或飼料中的添加劑，污染物、毒素或致病細(xì)菌而產(chǎn)生的危險。而本案中韓國政府采取措施可被理解為是旨在保護(hù)境內(nèi)公民的生命或健康免于因食品中的污染物而產(chǎn)生的危險，進(jìn)而符合SPS措施的定義。

《SPS協(xié)定》第5.1條規(guī)定，成員方應(yīng)確保其衛(wèi)生或植物檢疫措施是以與周圍環(huán)境相應(yīng)的對人類、動物或植物生命或健康風(fēng)險的評估為根據(jù)的，并考慮了由有關(guān)國際組織制定的風(fēng)險評估技術(shù)。進(jìn)而，《SPS協(xié)定》附件A第4項將風(fēng)險評估分為：依據(jù)即將實施的衛(wèi)生措施對某種蟲害或病害在進(jìn)口成員方境內(nèi)的引入、定殖或傳播的可能性（likelihood）進(jìn)行估測，并對可能隨之產(chǎn)生的生物學(xué)后果和經(jīng)濟(jì)損害進(jìn)行估測；對食物、飲料和飼料中的添加劑、污染物、毒素或致病生物可能對人類和動物健康造成不利影響的可能性（potential）進(jìn)行估測。本案中的情況顯然涉及后者，即對食物和飼料中的污染物進(jìn)行估測。韓國政府要做到：就放射性污染食品對人類健康的否定效果予以確認(rèn)，并且評估該效果發(fā)生的潛在可能性。放射性食品對人類健康的否定效果是顯而易見的，問題是評估此效果發(fā)生的潛在可能性。歐共體荷爾蒙案專家組認(rèn)為食物、飲料和飼料的風(fēng)險評估應(yīng)分兩步進(jìn)行，首先是對食物、飲料和飼料中的某種物質(zhì)對人體或動物的健康可能造成的不利影響進(jìn)行確認(rèn)。其次是對上述不利影響發(fā)生的可能性進(jìn)行評估。①WTO，EC-Measures Concerning Meat and Meat Imports（Hormones)：Report of the Panel，WT/DS26/R，August 18，1997，para.8.98.而該案的上訴機(jī)構(gòu)否定了專家組將potential解釋為probability的做法，認(rèn)為potential的含義更接近于possibility,而probability比possibility的認(rèn)定門檻更高。②WTO，EC-Measures Concerning Meat and Meat Imports（Hormones）：ReportoftheAppellateBody，WT/DS26，48/AB/R，January 16，1998，paras.182-184.澳大利亞鮭魚案的上訴機(jī)構(gòu)則認(rèn)為likelihood等同于probability。③WTO，Australia-Measures Affecting Importation of Salmon Recourse by Canada to Article 21.5 of the DSU：Report of the Panel，WT/DS18/RW，F(xiàn)ebruary 18，2000，para.7.111.從而可以看出，對食物和飼料中的污染物進(jìn)行估測時的要求相對病蟲害的引入等要低。因此，筆者認(rèn)為韓國政府能較為容易滿足此項要求。

（二）是否違反《SPS協(xié)定》第2.2條？

在歐共體轉(zhuǎn)基因食品案中，專家組認(rèn)定《SPS協(xié)定》第5.7條是有條件的權(quán)利而非例外，因此如果某項SPS措施符合第5.7條的要求，則無需再判斷是否符合第2.2條。相反，如果某項措施與第5.7條的任意一個要求不符的話，則應(yīng)適用第2.2條下的相關(guān)義務(wù)，只要沒有其他因素導(dǎo)致第2.2條不得適用。因此，專家組認(rèn)為如果原告聲稱某項SPS措施與第2.2條的義務(wù)不相符，則原告有義務(wù)證明該措施與第5.7條中的至少一個要件不符。④WTO，EC-Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products：Report of the Panel，WT/DS291，292，293/R，September 29，2006，paras.7.2974-7.22976.本案中，韓國認(rèn)為其水產(chǎn)品禁令是依據(jù)第5.7條采取的臨時措施，因此，日本既然主張韓國違反了該協(xié)定第2.2條，就要首先證明韓國違反了第5.7條。

（三）是否違反《SPS協(xié)定》第2.3條？

澳大利亞鮭魚履行案中，專家組將是否違反第2.3條的條件整理為：除了實施措施的成員以外的其他成員領(lǐng)土間或措施實施成員與其他成員領(lǐng)土間存在差別措施；該差別是任意或不正當(dāng)?shù)?；被比較的成員領(lǐng)土處于相同或類似條件。⑤WTO，Australia-Measures Affecting Importation of Salmon：Report of the Appellate Body，WT/DS18/AB/R，October 20，1998.本案中，對日本水產(chǎn)品的禁止進(jìn)口措施在俄羅斯產(chǎn)和日本產(chǎn)以及韓國產(chǎn)與日本產(chǎn)水產(chǎn)品中存在差別待遇，而這些則很難被正當(dāng)化。因為韓國漁船在日本沿岸捕獲的水產(chǎn)品被認(rèn)定為韓國產(chǎn)而可繼續(xù)生產(chǎn)及流通，俄羅斯?jié)O船在日本沿岸捕獲的水產(chǎn)品也并未被禁止，僅對日本八個縣漁船捕獲的水產(chǎn)品采取禁止進(jìn)口措施。

（四）是否違反《SPS協(xié)定》第5.5條？

《SPS協(xié)定》第5.5條要求保護(hù)程度的適當(dāng)性，而附件A第5項則將這種適當(dāng)性定義為成員方在制定保護(hù)其境內(nèi)的人類、動物或植物生命或健康的衛(wèi)生或植物檢疫措施時認(rèn)為合適的保護(hù)程度。因此，采取何種程度的保護(hù)措施，取決于成員方的判斷。澳大利亞鮭魚案中，上訴機(jī)構(gòu)推翻了專家組將零風(fēng)險作為目標(biāo)的措施認(rèn)定為超過適當(dāng)性的裁定，認(rèn)為是否屬于適當(dāng)措施由采取措施的成員方?jīng)Q定。①WTO，Australia-Measures Affecting Importation of Salmon：Report of the Appellate Body，WT/DS18/AB/R，October 20，1998，para.125.

（五）是否違反《SPS協(xié)定》第5.7條？

在日本農(nóng)產(chǎn)品案中，專家組發(fā)現(xiàn)根據(jù)《SPS協(xié)定》第5.7條，成員采取臨時SPS措施必須先符合兩個條件：一是在相關(guān)科學(xué)依據(jù)不充分的情況下采取措施的，二是采取的措施是基于可獲得的相關(guān)信息。然而，專家組進(jìn)一步指出，即使某項措施滿足這兩個條件，第5.7條又施加了額外的義務(wù)，即尋求為更加客觀的風(fēng)險評估所必須的額外信息，和在合理期間內(nèi)審議所采取的措施的義務(wù)。專家組認(rèn)定日本并未履行后兩項義務(wù)。即日本未能展開研究，尋求檢驗要求是否合適的相關(guān)信息，也未能在合理期間（已過20年）內(nèi)對該措施進(jìn)行審議。②WTO，Japan-Measures Affecting Agricultural Products：Report ofthePanel，WT/DS76/R，October27，1998，paras. 8.54-8.58.在日本蘋果案中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為相關(guān)科學(xué)依據(jù)不充分是指導(dǎo)致無法進(jìn)行適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險評估之情形。進(jìn)而，上訴機(jī)構(gòu)區(qū)分了科學(xué)證據(jù)不充分（insufficiency）與科學(xué)不確定性（uncertainty），認(rèn)定只有科學(xué)證據(jù)不充分的情況下才能采取臨時措施。③WTO，Japan-Measures Affecting the Importation of Apples：Report of the Appellate Body，WT/DS245/AB/R，November 26，2003，paras.183-184.科學(xué)證據(jù)不充分可理解為科學(xué)證據(jù)不存在或非常有限的情況。④Kang Minji，An Analysis on Korea’s Import Ban on Japanese Fish Products-Focused on the Consistency of the WTO SPS Agreement，Yonsei Law Review，Vol.23，No.4，2013，P.289.從上述的案例來看，WTO對科學(xué)依據(jù)的不充分采取了相當(dāng)嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

再看本案，筆者認(rèn)為韓國被認(rèn)定符合科學(xué)依據(jù)不充分要求的可能性較少。因為，對受放射性污染水產(chǎn)品之風(fēng)險評估的科學(xué)研究成果已不在少數(shù)，而且聯(lián)合國食品法典委員會也已通過風(fēng)險評估設(shè)定了水產(chǎn)品的放射性污染標(biāo)準(zhǔn)值，進(jìn)而可認(rèn)為現(xiàn)狀下科學(xué)依據(jù)已經(jīng)相對充分。

而在美國/加拿大繼續(xù)暫停案中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，因新的證據(jù)出現(xiàn)，導(dǎo)致之前結(jié)論受到質(zhì)疑時，可認(rèn)定之前的科學(xué)依據(jù)不再充分。⑤WTO，Canada/United States-Continued Suspension of Obligations in the EC-Hormones Dispute：Report of the Appellate Body，WT/DS320/AB/R，WT/DS321/AB/R，October 16，2008，PP. 701-703.從這一點來看，因日本將受到污染的核反應(yīng)堆內(nèi)的水放入大海，導(dǎo)致海洋污染擴(kuò)大。而此種擴(kuò)大因日本未提供正確的數(shù)據(jù)無法予以正確地進(jìn)行調(diào)查，進(jìn)而似乎可以此為理由主張相關(guān)科學(xué)依據(jù)不充分。

（六）小結(jié)

分析上述幾個較為典型的案例發(fā)現(xiàn)，無論是歐共體對美國牛肉進(jìn)口限制、澳大利亞對加拿大鮭魚進(jìn)口限制還是日本對美國農(nóng)產(chǎn)品和蘋果采取嚴(yán)格的檢疫措施，在雙方發(fā)生沖突時，雙方的直接爭議就是進(jìn)口是否造成風(fēng)險以至于進(jìn)口國采取限制貿(mào)易的措施，最終的落腳點就是雙方在判斷進(jìn)口國決定措施的“風(fēng)險評估”環(huán)節(jié)所采取的標(biāo)準(zhǔn)問題。各國在經(jīng)濟(jì)、科技以及文化等方面差異導(dǎo)致對國民安全保護(hù)的水平不一致，也即對判定構(gòu)成“風(fēng)險”的標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)苛程度不一致?？v觀諸多涉及SPS措施的WTO爭端發(fā)現(xiàn)，某些實力強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)體由于廣闊的市場以及政治、技術(shù)等強(qiáng)大影響力，在發(fā)生爭議時，其貿(mào)易伙伴并不會否定SPS這種標(biāo)準(zhǔn)或者堅持自己的標(biāo)準(zhǔn)，以美國最為典型。簡而言之，大部分SPS爭端的解決都是依賴協(xié)商談判，但是結(jié)果也是受制于某一方的經(jīng)濟(jì)實力。

將日韓水產(chǎn)品禁令案與上述案例進(jìn)行對比發(fā)現(xiàn)，日韓水產(chǎn)品禁令案有很多特殊之處。首先，水產(chǎn)品禁令的事故特殊。由上述介紹可知引發(fā)禁令的事故是發(fā)生在日本福島的核泄漏，由于核輻射不僅在危害上具有范圍廣、周期長以及程度深等特點，并且依據(jù)目前人類的科學(xué)技術(shù)對于核泄漏危害并不是完全能夠估計即具有不確定性，并且由于核事故本身的特殊性，僅僅依賴日本一國進(jìn)行防治不足以達(dá)到保護(hù)目的。其次，對日禁令的范圍廣且內(nèi)容不一。在事故發(fā)生后，不僅韓國，幾乎所有與日本有水產(chǎn)品貿(mào)易往來的國家和地區(qū)都在不同程度上設(shè)有進(jìn)口限制，但是其中以韓國的進(jìn)口限制措施最為嚴(yán)厲，范圍上不僅涉及核泄漏波及最為嚴(yán)重的8個縣還包括其較為內(nèi)陸的其他地域，內(nèi)容上不僅涉及水產(chǎn)品還包括飼料以及其他眾多食品，時間上維持時間長并且沒有給出具體的時限。最后，禁令涉及歧視性差別待遇。根據(jù)可探知的事實發(fā)現(xiàn)，韓國對水產(chǎn)品的禁令僅僅是針對來源于日本的，對于鄰近的俄羅斯以及韓國本國的漁業(yè)（靠近日本核泄漏發(fā)生地）并沒有設(shè)置限制措施，這就涉嫌違反《SPS協(xié)定》第5.5條的規(guī)定。但現(xiàn)實的問題是，可否跟蹤漁業(yè)活動以此為根據(jù)確定原產(chǎn)地，對政府來說取得這些系統(tǒng)是否構(gòu)成過多負(fù)擔(dān)？①Kang Minji，An Analysis on Korea’s Import Ban on Japanese Fish Products-Focused on the Consistency of the WTO SPS Agreement，Yonsei Law Review，Vol.23，No.4，2013，P.298.基于日韓水產(chǎn)品禁令案的種種特殊性，也促使相關(guān)方重新審視《SPS協(xié)定》的有關(guān)規(guī)定。

實際上沒有完全安全的食物，對于主管政府當(dāng)局來說，依據(jù)更充分的信息來制定政策能夠更好地減緩來自消費者以及利益相關(guān)者對風(fēng)險的錯誤感知。因此，韓國政府在處理突發(fā)性緊急情況對食物安全造成影響時，如果在韓國境內(nèi)的隨機(jī)抽樣檢測中發(fā)現(xiàn)明顯問題并且來自原產(chǎn)地聲明表示僅對原產(chǎn)地采取措施并不足以消除危機(jī)時，再考慮采取禁止進(jìn)口等一系列臨時措施可能更為穩(wěn)妥。

三、新視角下重新審視《SPS協(xié)定》

（一）《SPS協(xié)定》存在的正當(dāng)性爭議

《SPS協(xié)定》是WTO在烏拉圭回合談判的一個重要產(chǎn)物。在國際貿(mào)易進(jìn)一步發(fā)展的情況下，國家借由動植物檢疫對出口國變相設(shè)置貿(mào)易壁壘的情形時有發(fā)生，尤其是發(fā)達(dá)國家針對發(fā)展中國家的食品進(jìn)口往往設(shè)置較為嚴(yán)苛的檢疫標(biāo)準(zhǔn)，使得動植物檢疫被作為一種變相的貿(mào)易保護(hù)措施，依據(jù)《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》以及《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》的規(guī)定，并不能完全有效地遏制這種措施的濫用，因此在這種情況下，《SPS協(xié)定》應(yīng)運而生，試圖運用《SPS協(xié)定》規(guī)范各國動植物檢疫措施的適用。

但是，隨著時間的推移，無論是學(xué)界還是實務(wù)界均不乏對《SPS協(xié)定》的質(zhì)疑聲音。有些人認(rèn)為SPS措施既違背了一般的經(jīng)濟(jì)理論又不利于構(gòu)建自由貿(mào)易市場，一方面質(zhì)疑《SPS協(xié)定》對于消滅貿(mào)易壁壘的功能，另一方面認(rèn)為《SPS協(xié)定》侵犯了國家主權(quán)并忽視了不同地區(qū)文化和政治的差異。②Dunoff，Lotus Eaters：Reflections on the Varietals Dispute，the SPS Agreement and WTO Dispute Resolution，in G.Bermann and P.C.Mavroidis（eds），Trade and Human Health and Safety，2006，PP.153，163-172.Hudec站在科學(xué)角度思考，認(rèn)為《SPS協(xié)定》違背了WTO的宗旨，并且容易導(dǎo)致一種后市場的歧視。③Robert E.Hudec，Science and“Post-Discriminatory”WTO Law，Boston College International and Comparative Law Review，Vol. 26，No.4，2003，PP.185，187-188.諸多反對意見大多認(rèn)為《SPS協(xié)定》實際上使得國內(nèi)監(jiān)管肆意，產(chǎn)生家長式的技術(shù)規(guī)定，最終是在破壞市場準(zhǔn)入的保護(hù)?？梢哉J(rèn)為，臨時性限制措施實施在符合某些條件后具有合法性，而這種“合法”的措施被越來越多的國家積極適用，從總體上講，貿(mào)易限制情形的出現(xiàn)更為平常。例如在1966年美國食物出口遭遇的非關(guān)稅貿(mào)易壁壘占50%，而1986年這一比例增加到了90%。④Dunoff，Lotus Eaters：Reflections on the Varietals Dispute，the SPS Agreement and WTO Dispute Resolution，in G.Bermann and P.C.Mavroidis（eds），Trade and Human Health and Safety，2006，P.156.從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，由于進(jìn)口國對出口國的某產(chǎn)品實施了《SPS協(xié)定》下的限制措施，會導(dǎo)致這種產(chǎn)品在全球價格的下跌，進(jìn)而此產(chǎn)品的同類產(chǎn)品的全球價格也會隨之下降，最終產(chǎn)生的成本均由產(chǎn)品的提供者承擔(dān)，因此認(rèn)為《SPS協(xié)定》下有關(guān)限制的措施被濫用最終導(dǎo)致整體成本的增加，并不利于貿(mào)易的發(fā)展。

（二）《SPS協(xié)定》規(guī)則與實踐中的諸多問題

從外部來看，《SPS協(xié)定》整體的存在正當(dāng)性飽受質(zhì)疑，從《協(xié)定》內(nèi)部的規(guī)則文本以及實踐分析，也存在不少問題。結(jié)合本文主要探討的日韓水產(chǎn)品進(jìn)口限制案，臨時措施的發(fā)動主要依據(jù)《協(xié)定》的第5.7條，即若依據(jù)現(xiàn)實條件并不存在充分的科學(xué)依據(jù)時，綜合參考其他國際組織或者其他成員方的標(biāo)準(zhǔn)等信息，在符合一定條件下也可以采取臨時措施，但是這種臨時措施的采取應(yīng)當(dāng)及時搜集更多客觀信息佐證合理性并且為搜集證據(jù)信息設(shè)定一定期限。本案中涉及的“科學(xué)依據(jù)”就是有關(guān)核泄漏的危害等相關(guān)的科學(xué)依據(jù)，但是根據(jù)目前的科技發(fā)展水平，人類尚未完全掌握有關(guān)核的一系列的知識，因此韓國采取臨時限制進(jìn)口措施的依據(jù)就是第5.7條。根據(jù)上文分析，日本提出抗辯的理由在于韓國政府并沒有完全滿足第5.7條中提出的條件，即充分搜集相關(guān)客觀的信息并設(shè)定一定期限，從事實分析來看，這一點上日本尚待需要證明。但是無論是從日韓水產(chǎn)品禁令案還是本文提及的其他與SPS措施有關(guān)的經(jīng)典案例，我們不難發(fā)現(xiàn)，《協(xié)定》的上述規(guī)定都存在模糊性。首先，“充分的科學(xué)依據(jù)”中的“充分”就難以界定，即究竟證據(jù)充足到何種程度的判斷是不統(tǒng)一的；其次，積極依據(jù)國際組織或者其他成員方的標(biāo)準(zhǔn)來搜集客觀信息，也是一種模糊不清的說法，一方面國際組織的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定旨在符合該組織建立的宗旨并不一定契合WTO有關(guān)積極促進(jìn)貿(mào)易自由化的目標(biāo)，另一方面所謂“采納其他成員方的標(biāo)準(zhǔn)”實際上是將政治較量引向了科學(xué)領(lǐng)域，縱觀爭端處理的實踐，“其他成員相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)”就是經(jīng)濟(jì)政治實力強(qiáng)大國家的標(biāo)準(zhǔn)。

本案爭議中，日本的另外一項反對意見是有關(guān)《SPS協(xié)定》第2.3條以及第5.5條，即進(jìn)口國在采取臨時限制措施時禁止相同情形下在本國與其他國或者其他國之間設(shè)置“任意或不合理差異”，這也符合WTO有關(guān)消除歧視性待遇的目標(biāo)。規(guī)則設(shè)置的初衷符合WTO宗旨并且有助于創(chuàng)建良好的國際貿(mào)易環(huán)境，但是在實踐中“相同情形的不合理差別待遇”并不容易審查，有學(xué)者認(rèn)為，即使在相同的情形下相似產(chǎn)品也可能會產(chǎn)生不同的負(fù)外部性。①Boris Rigod，The Purpose of the WTO Agreement on the Application of Sanitary andPhytosanitary Measures（SPS），European Journal of International Law，Vol.24，No.2，2013，PP. 503-532.由此可見，僅僅依據(jù)情形是否相似或者產(chǎn)品是否類似判斷歧視待遇并不完全合理。此外，依據(jù)《SPS協(xié)定》第5.6條，采取臨時措施并不能超過限度，在本案中日本經(jīng)過歸納對比韓國和其他國家（地區(qū)）針對此次核泄漏事件做出的限制措施，發(fā)現(xiàn)韓國最為嚴(yán)苛。但是，至于臨時措施是否超過保護(hù)進(jìn)口國國民健康安全的必要限度的界限也并沒有統(tǒng)一的規(guī)定，究其本質(zhì)仍然需要回歸到“風(fēng)險評估”，尤其是風(fēng)險評估過程中所采納的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一性和正當(dāng)性的問題。

（三）《SPS協(xié)定》發(fā)展的幾點建議

即便對《SPS協(xié)定》存在的正當(dāng)性以及必要性存在些許質(zhì)疑，但是從《協(xié)定》設(shè)立的初衷等分析，發(fā)現(xiàn)《SPS協(xié)定》的存在對于人類健康保護(hù)以及貿(mào)易自由化有重要意義，筆者認(rèn)為目前存在的種種有關(guān)《協(xié)定》的質(zhì)疑可以通過對《協(xié)定》自身的改進(jìn)予以消除。

其一，關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)選擇的改進(jìn)。無論是臨時措施作出所依據(jù)的“風(fēng)險評估”還是措施作出后有關(guān)限度的審核都需要選擇合適并且統(tǒng)一的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)?！拔ｋU”標(biāo)準(zhǔn)過高容易導(dǎo)致對進(jìn)口國國民的健康保護(hù)不力，標(biāo)準(zhǔn)過低又會引起貿(mào)易保護(hù)，不利于國際貿(mào)易的健康發(fā)展。因此，認(rèn)為在進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)選擇的時候，首先應(yīng)當(dāng)結(jié)合爭議的實際情形以及涉及當(dāng)事各方的情況背景，綜合考慮科技、文化、經(jīng)濟(jì)和損害等各方面因素；其次，前后標(biāo)準(zhǔn)的一致性，即針對同一爭議在專家組以及上訴機(jī)構(gòu)審議時，如無明顯不當(dāng)應(yīng)當(dāng)保持標(biāo)準(zhǔn)的一致性，此外對于相同情形下的相似爭議應(yīng)當(dāng)盡可能采取一致的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷；第三，選擇的標(biāo)準(zhǔn)具有權(quán)威性，有關(guān)科學(xué)證據(jù)的來源應(yīng)當(dāng)具有權(quán)威性，這樣更能有說服力和公信力；最后，標(biāo)準(zhǔn)來源應(yīng)當(dāng)具有多樣性，當(dāng)今世界是信息爆炸的時代，僅僅依靠專家組專家或者某些國際組織研究人員的調(diào)查對于結(jié)果判斷可能有局限性，因此在選擇判斷標(biāo)準(zhǔn)的時候應(yīng)當(dāng)盡量綜合來自于其他專家學(xué)者的研究成果。

其二，關(guān)于專家組磋商實效性的改進(jìn)。在涉及科學(xué)或技術(shù)問題的爭端中，專家組的磋商和征求意見是SPS爭端解決的前期工作，但是在實踐中，通過上述工作常常對爭議問題不能得出一致的結(jié)論。首先，對專家組的改進(jìn)，應(yīng)當(dāng)明確技術(shù)顧問專家組專家的角色定位，專家的職責(zé)在于對提交爭議問題進(jìn)行技術(shù)上和科學(xué)上的指導(dǎo)意見，但是在實踐中不少專家在提出意見的時候脫離了自身的職業(yè)要求，融入了很多自身的政治傾向性，因此對專家組專家去政治化尤為關(guān)鍵；其次，專家意見的來源，在國內(nèi)法庭上證據(jù)意見要么來源于法庭要么來源于當(dāng)事人，但是在SPS爭端解決中信息應(yīng)當(dāng)取自專家組和當(dāng)事人雙方所雇傭的專家，如果僅僅依靠專家組的專家解決，這不僅可能會受到雙方當(dāng)事人的質(zhì)疑，更容易導(dǎo)致專家組負(fù)擔(dān)過重的后果，反之如果僅僅依賴于雙方當(dāng)事人提供意見，極易導(dǎo)致意見混亂不能得出一致的結(jié)論；最后，對專家咨詢過程的調(diào)整，一方面，應(yīng)當(dāng)將專家匯聚在一個討論小組之內(nèi)，這樣有助于防止由于處于不同地點專家不便于交流的境況，另一方面應(yīng)當(dāng)明確專家商議的程序和內(nèi)容，即由專家組或者上訴機(jī)構(gòu)指導(dǎo)監(jiān)督專家咨詢的過程，要求其集中對風(fēng)險評估、計算、預(yù)測以及可替代方法的尋找，盡力保持其技術(shù)性與科學(xué)性。

其三，關(guān)于SPS爭端解決機(jī)制的整體改進(jìn)。首先，爭端解決機(jī)制程序上應(yīng)當(dāng)更為高效，就目前而言，爭端處理的耗時非常久，一方面是由于專家組在初裁階段本身由于自身的意見不統(tǒng)一等等原因?qū)е聲r間的拖延，另一方面是由于當(dāng)事雙方對于初裁結(jié)果往往不滿意，爭端被提交至上訴機(jī)構(gòu)使得整體的時間成本增加。為此，應(yīng)當(dāng)完善初裁的程序以得出統(tǒng)一意見的同時增加專家組意見的公正合理度，增加初裁的可接受度。其次，專門機(jī)構(gòu)的建立，根據(jù)上述提及的種種SPS爭端案件，不難發(fā)現(xiàn)SPS爭端的特殊性與專業(yè)性，相對于WTO爭端解決機(jī)構(gòu)處理的其他國際貿(mào)易爭端，SPS爭議對于科學(xué)及技術(shù)問題要求更為嚴(yán)格，因此應(yīng)當(dāng)在專家組或者上訴機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)置出獨立于一般的爭端問題解決小組的其他專門小組處理有關(guān)SPS問題的爭端。最后，明確SPS爭端處理原則的特殊性，由于SPS爭端本身的特殊性，也使得相關(guān)爭議處理原則的特殊性，SPS臨時措施一方面是對國民健康這一基本人權(quán)的保護(hù)，另一方面使用過分會損害出口國經(jīng)濟(jì)利益并且有害于國際貿(mào)易的自由發(fā)展，因此在處理過程中應(yīng)當(dāng)注重審查臨時措施實施在保護(hù)國民利益的同時是否具有合法性。除此之外，對于措施是否正當(dāng)?shù)膶徍藨?yīng)當(dāng)不僅僅是科技層面與經(jīng)濟(jì)政治層面的討論，而且要結(jié)合消費者文化偏好以及社會公眾道德的因素，綜合判斷臨時措施發(fā)布是否正當(dāng)以及程度是否合理。①Eric Gillman，Making WTO SPS Dispute Settlement Work：Challenges and Practical Solutions，Northwestern Journal of International Law andBusiness，Vol.31，No.2，2011，PP. 440-477.

結(jié)語

日韓水產(chǎn)品限制進(jìn)口案是隨著科技發(fā)展出現(xiàn)的新問題，較之以往的爭端存在極大的特殊性，因此在新情況下重新審視《SPS協(xié)定》并進(jìn)行改進(jìn)，顯得非常有必要。就目前的爭議情形來看，韓國方面應(yīng)當(dāng)及時搜集證據(jù)證明其臨時措施合理性，即風(fēng)險程度的客觀信息，并依據(jù)要求對證據(jù)搜查設(shè)定一定期限，無論是臨時措施發(fā)布的形式程序還是內(nèi)容幅度均應(yīng)綜合考慮國民保護(hù)、科技和經(jīng)濟(jì)等多重因素，避免違背WTO有關(guān)遏制貿(mào)易保護(hù)主義和積極推動貿(mào)易自由化的宗旨與目標(biāo)。就長遠(yuǎn)而言，《SPS協(xié)定》本身存在的諸多弊病已經(jīng)嚴(yán)重影響其設(shè)立目的與功能的發(fā)揮，甚至有違背WTO宗旨的趨勢，因此從目的原則、規(guī)則設(shè)置、組織機(jī)構(gòu)以及實際運作等多方面反思并改進(jìn)《SPS協(xié)定》實屬必要。

（責(zé)任編輯：亞立）

Legal Analysis on Korea-Japan Trade Dispute on Japanese Fish Product

MA Guang，TIAN Tian
（Guanghua Law School of Zhejiang University，Hangzhou 310058，China）

After the accident at the Fukushima nuclear plant on 11 March 2011，Korean Government decided to reinforce its controls on the import of seafood products originating in 8 prefectures（regions）in Japan and maintained that the measures were adopted taking into account the obligations laid down in the WTO Sanitary and Phytosanitary regulations.Japanese Government began issuing a complaint that Korea had not provided scientific explanations for the restrictions in the WTO committee dealing with food safety and animal and plant health，which was held on 16-17 October 2013.We would like to analyze the case in this paper，combining with other SPS（the Agreement on Sanitary and Phytosanitary Measures）disputes，and discuss the legitimacy and some other controversies of the Agreement.The last part of the paper proposes people should rethink the purpose，rules，organization and operation of the SPS Agreement to make it protect human health and curb the trade protectionism.

the ban of aquatic products；the SPS Agreement；trade protectionism；risk assessment；reform of the panel

本文系“中央高校基本科研業(yè)務(wù)費專項資金資助”研究成果。

馬光，浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授，法學(xué)博士；田甜，浙江大學(xué)光華法學(xué)院國際法研究生。

D996

A

1008-7672（2017）03-0065-09