瞿春蘭

(中南大學(xué) 刑法所，湖南 長沙 410012)

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《刑法修正案(九)》風(fēng)險刑法理論特點的體現(xiàn)

瞿春蘭

(中南大學(xué) 刑法所，湖南 長沙 410012)

風(fēng)險刑法作為一種激進(jìn)的刑法理論，在學(xué)界討論方興未艾，刑事立法基于民眾對社會安全的強(qiáng)烈需求，已經(jīng)在具體規(guī)范、刑罰目的等方面貫徹了風(fēng)險刑法理論的諸多主張，由此帶來的自由與安全問題日益凸顯，筆者通過對《刑法修正案(九)》的特點闡釋、對于這些特點的思考，提出筆者對于風(fēng)險刑法理論的看法。

一般預(yù)防；安全需求；保護(hù)前置

風(fēng)險刑法理論是當(dāng)下我國刑法學(xué)界研究的熱點課題，該理論發(fā)端于烏爾里?！へ惪斯P下的“風(fēng)險社會論”。該理論認(rèn)為在“反思現(xiàn)代化”時代，潛在的風(fēng)險和威脅一旦發(fā)生，對人類社會會產(chǎn)生毀滅性后果。原有的事后治理方式對于這些風(fēng)險無能為力，只能加強(qiáng)事前預(yù)防以有效防控風(fēng)險，抑制其向?qū)嵸|(zhì)損害的發(fā)展。具體到刑法領(lǐng)域，“風(fēng)險刑法理論”認(rèn)為在當(dāng)前充斥著無法有效預(yù)測且無法有效規(guī)避的社會風(fēng)險時，傳統(tǒng)《刑法》的事后處罰機(jī)制無法有效地對其進(jìn)行應(yīng)對，只能通過風(fēng)險刑法的形式對風(fēng)險行為進(jìn)行規(guī)制，以達(dá)到事先預(yù)防的目的，將動用刑罰的界限提前，風(fēng)險刑法提倡利用更多的設(shè)置抽象危險犯的形式來對社會上的種種犯罪問題進(jìn)行規(guī)制，將行為無價值作為違法性根據(jù)，摒棄結(jié)果無價值論[1]。

風(fēng)險刑法理論自2007年勞東燕教授發(fā)表的題為《公共政策與風(fēng)險社會的刑法》的文章后，在我國刑法學(xué)術(shù)領(lǐng)域得到重大發(fā)展，許多學(xué)者認(rèn)同該理論觀點，主張革新傳統(tǒng)刑法理論，在刑事立法上也日益體現(xiàn)該理論的重大影響。在沒有對風(fēng)險刑法理論進(jìn)行基本了解之前，筆者也曾認(rèn)為這是一種離經(jīng)叛道、劍走偏鋒的學(xué)說，過度向公眾因為缺乏安全感導(dǎo)致的杯弓蛇影的焦慮妥協(xié)，在冒進(jìn)的躁動與喧囂中最終會回歸到傳統(tǒng)的以結(jié)果無價值論為立場，注重犯罪行為的法益侵害性，主張限制刑罰權(quán)的發(fā)動的自由刑法理論。但不可否認(rèn)的是，我國當(dāng)下的社會狀況確實已經(jīng)呈現(xiàn)出貝克筆下風(fēng)險社會的諸多特征，環(huán)境污染、食品安全、恐怖襲擊、災(zāi)難事故、官員腐敗層出不窮，特別是發(fā)展速度日新月異、滲透到生活各個方面的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，在帶來便利的同時，也極易被犯罪分子利用以從事詐騙、教唆犯罪等行為?，F(xiàn)代社會的風(fēng)險如此讓人應(yīng)接不暇、猝不及防，民眾的對此形成的焦慮前所未有，他們對于安全的需求日益迫切，而《刑法》作為幾乎所有重大法益的最后保障者，特別是在我國這樣一個有著根深蒂固的“刑亂國用重典”的社會治理傳統(tǒng)，信奉“行刑，重其重者，輕其輕者，輕者不至，則重者無從至矣”(《商君書·說民》)的刑罰理念的國家，與風(fēng)險刑法理論具有天然的親近關(guān)系，民眾相信甚至迷信刑法通過嚴(yán)厲的刑事制裁能夠最大限度地帶來秩序與安全。最終，這種對風(fēng)險的焦慮、對安全的需求、對《刑法》的依賴凝結(jié)成強(qiáng)大的刑事政策上的壓力，“驅(qū)使刑法體系向預(yù)防目的的方向一路狂奔”[2]，因此，風(fēng)險刑法理論已經(jīng)不是僅限于學(xué)術(shù)領(lǐng)域“狼來了”的理論之爭，而是逐步滲透到現(xiàn)行刑事立法與司法實踐中。筆者認(rèn)為，當(dāng)下僅僅批判風(fēng)險刑法理論已經(jīng)無異于掩耳盜鈴，我們需要正視它對傳統(tǒng)刑法理論與體系的沖擊，尋求一條能夠最大限度滿足自由與安全的需求的路徑。2015年11月1日起施行的《刑法修正案(九)》(以下簡稱《修(九)》)體現(xiàn)了風(fēng)險刑法的諸多特點，篇幅所限，筆者將通過對于《修(九)》的分析提出對于風(fēng)險刑法理論的一些看法。

一、《修(九)》體現(xiàn)的風(fēng)險刑法理論特點

(一)刑罰目的從注重報應(yīng)到注重預(yù)防轉(zhuǎn)變

傳統(tǒng)刑法體系是以報應(yīng)論為理論基礎(chǔ)構(gòu)建的，注重對于已然的犯罪后果的事后懲治，但是在公共生活高度風(fēng)險化的后工業(yè)時代，這種刑法體系和刑罰觀被認(rèn)為“使得刑法的保護(hù)機(jī)能在犯罪和安全威脅面前消失殆盡”[3]。公眾與執(zhí)政者都要求刑法“在危險初露端倪時就能發(fā)現(xiàn)并通過預(yù)防措施加以遏制或去除，事后的制裁反而成為預(yù)防無效時才會動用的補(bǔ)充手段”[2]。這使得《刑法》逐漸從傳統(tǒng)的以報應(yīng)為核心兼顧預(yù)防的刑法體系逐漸向以預(yù)防特別是一般預(yù)防為重心的轉(zhuǎn)變，因為只有刑罰對普通民眾的威懾作用增強(qiáng)，才能最大限度地防止越軌行為與犯罪行為的發(fā)生，達(dá)到消弭風(fēng)險的目的，所以對已然造成危害結(jié)果的犯罪人實施刑罰并不是刑法的目的本身，而只是實現(xiàn)社會安全的手段而已。

這種轉(zhuǎn)變在《修(九)》中關(guān)于恐怖主義犯罪的修正體現(xiàn)得非常明顯，具體有三種情形：一是預(yù)備行為實行化，雖然《刑法》第二十二條規(guī)定“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”，表明我國對于犯罪預(yù)備行為也是予以刑法評價的，但是在司法實踐中因為犯罪預(yù)備行為與日常生活行為往往難以區(qū)分，而且在沒有對法益造成損害或具體危險時預(yù)備行為往往因為“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪”，因此，實際上我國《刑法》是以處罰既遂為原則，處罰預(yù)備為例外的。新增的準(zhǔn)備實施恐怖活動罪，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪。二是幫助行為正犯化。因為最終只有正犯的實行行為，才能對法益造成侵害和威脅，所以在《刑法》分則中一般較少直接對幫助行為的規(guī)定，而是由法官具體審查幫助行為造成的侵害后果和行為人的主觀惡性、人身危險性，依據(jù)總則中關(guān)于從犯的規(guī)定對其判處刑罰，《修(九)》擴(kuò)展了原資助恐怖活動罪的行為方式，將資助恐怖活動培訓(xùn)，幫助招募、運送人員的也作為犯罪處理，罪名也修改為幫助恐怖活動罪。三是抽象危險犯增多?！俺橄笪ｋU犯與具體危險犯的區(qū)分應(yīng)以實體性的危險程度為標(biāo)準(zhǔn)，前者只要實施了類型化的行為即視為存在危險并構(gòu)成犯罪，后者還要求給具體的規(guī)范保護(hù)對象造成現(xiàn)實緊迫危險”[3]。強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪都是《修(九)》增加的抽象危險犯。這些本屬例外規(guī)定的立法方式漸成常態(tài)，都是因為恐怖犯罪可能造成重大的危害后果，立法者預(yù)設(shè)這些原本距離恐怖犯罪很遠(yuǎn)的行為都具有發(fā)展為恐怖犯罪的重大危險，將其直接規(guī)定為犯罪并配置法定刑，不再適用《刑法》總則中關(guān)于從犯的從輕處罰規(guī)定。

(二)行政管制犯罪化傾向明顯

在我國，行政法(特別是《治安管理處罰法》)與《刑法》具有非常密切的關(guān)系，雖然二者調(diào)整的社會關(guān)系高度重疊，

例如，盜竊行為，雖然受到這兩個部門法的調(diào)整，但是它們之間質(zhì)的差異性也是很明顯的，只有社會危害性達(dá)到一定程度才可能具有刑事違法性，所以一般的小偷小摸行為是行政違法，達(dá)到刑法“數(shù)額較大、多次盜竊、入戶盜竊、扒竊”的行為則構(gòu)成刑事犯罪?？梢哉f，行政法的上限與刑法的下限接合，聯(lián)系緊密又涇渭分明，“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”。但是在危害行為后果嚴(yán)重、影響巨大的情況下，出現(xiàn)越來越多的將本來是行政違法的行為納入刑法規(guī)制，作為犯罪行為予以打擊，例如，學(xué)界對于《刑法修正案(八)》新增的危險駕駛罪就一直爭議不斷。在《修(九)》中最典型的是新增的第二百八十六條之一拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，該條對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者課定信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，對被要求改正不改正的四項情形以犯罪論處。筆者認(rèn)為，《修(九)》中新增的泄露不應(yīng)公開的案件信息罪、擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序罪，使用虛假身份證件、盜用身份證件罪，代替考試罪都是本應(yīng)當(dāng)屬于行政法調(diào)整的違法行為范疇。

二、《修(九)》所體現(xiàn)的風(fēng)險刑法特征的思考

(一)嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，加強(qiáng)犯罪預(yù)防的積極作用

改革開放初期，由于社會發(fā)展日新月異，而刑事立法的預(yù)見性有限，加之立法技術(shù)的粗疏，甚至“宜粗不宜細(xì)”的立法理念的放任，有很多具有嚴(yán)重社會危害性的行為并沒有被納入刑事立法，導(dǎo)致我國《刑法》一直面臨“厲而不嚴(yán)”的質(zhì)疑。所以先后出臺的九個《刑法》修正案中，新增罪名都是主流方向，張明楷教授認(rèn)為風(fēng)險社會并非真實的社會狀態(tài)，但不可否認(rèn)的是，當(dāng)今科技的日新月異、全球化的洪流滾滾已經(jīng)使我們這個后發(fā)國家在尚未完全實現(xiàn)工業(yè)化之前提前面臨許多后工業(yè)化時代的巨大風(fēng)險，它們不可預(yù)估、難以控制，一旦發(fā)生則后果嚴(yán)重?！缎谭ā访媾R公眾要求其將保護(hù)的觸角前置，對于一些類型化的、雖然距離法益侵害或威脅距離尚遠(yuǎn)但很有可能發(fā)展為犯罪行為的預(yù)備行為、中立的幫助行為、對法益只具有抽象危險的行為直接規(guī)定為犯罪，例如，前文所述的在《修(九)》中新增與修改的一系列恐怖主義罪名。這種“一概以犯罪論處”與原本的例外處罰相比，打擊范圍和力度明顯加大。

(二)激進(jìn)的風(fēng)險刑法理論與立法傾向存在的問題

1.雖然我國當(dāng)下社會已初具“風(fēng)險社會”的某些特征，但是“風(fēng)險”是否已經(jīng)嚴(yán)重到需要使《刑法》的防衛(wèi)線全面前置的程度尚需研究。風(fēng)險并非為工業(yè)社會所獨有，它伴隨人類社會的存續(xù)始終，近代特別是新世紀(jì)以來，民眾對于風(fēng)險的敏感既因為風(fēng)險本身，另外也是因為在資訊的高度發(fā)達(dá)、人人都是自媒體的時代，所有發(fā)生的事件都得以迅速傳播。所以在一定程度上并不是“風(fēng)險”本身的增多，而是被感知到的風(fēng)險增多，由此導(dǎo)致民眾的焦慮增多，對安全的需求也隨之增多。

2.法益概念稀薄化，《刑法》中超個人法益、精神法益增多，危害結(jié)果抽象化、主觀化傾向增強(qiáng)。法益是傳統(tǒng)刑法理論的核心，可以說無法益侵害則無犯罪行為，基于《刑法》謙抑性的要求，法益的“含金量”都是充足的。例如，故意殺人罪中人的生命法益，盜竊罪中人的財物，都是實實在在、看得見摸得著的，《刑法》中絕大部分犯罪所保護(hù)的也都是這樣的法益。但是因為對秩序與安全的需求，法益內(nèi)容不斷膨脹、越來越寬泛，超個人法益、精神法益大為增加。與此對應(yīng)的是危害結(jié)果趨向抽象化、主觀化。典型如新增的非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。

3.處罰距離實際法益侵害或威脅相當(dāng)遙遠(yuǎn)的未完成模式的犯罪成為常態(tài)，自由與安全如何兼顧。如前所述，《修(九)》中體現(xiàn)的預(yù)備行為正犯化、中立幫助行為實行化，增加抽象危險犯的傾向，這種立法例雖然在預(yù)防相應(yīng)行為導(dǎo)向具有實質(zhì)侵害行為方面發(fā)揮作用，但是也造成自由與安全(或秩序)之間的關(guān)系趨于緊張。有學(xué)者認(rèn)為，在預(yù)備階段甚至“前預(yù)備階段” 所實施的預(yù)備行為、“前預(yù)備行為”已經(jīng)構(gòu)成對集體人權(quán)的侵犯，且充分具備犯罪的實質(zhì)特征[4]。筆者認(rèn)為這種觀點是值得商榷的，只有對于法益具有緊迫侵害威脅的行為才是犯罪的著手，預(yù)備行為都因為與日常行為難以區(qū)分而在刑事司法中被認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪”，“前預(yù)備階段”則更加無邊無際。依此傾向發(fā)展，會導(dǎo)致《刑法》過度介入日常生活領(lǐng)域，國民行動自由萎縮的后果。我國的《刑法》對自由的保障尚未完善，而風(fēng)險刑法為了社會防控的目的，通過以安全保障為核心規(guī)制風(fēng)險，將自由保障置于第二位，如何能達(dá)到自由與安全的平衡？

4.行政違法犯罪化、執(zhí)行問題立法化。如前文所述，《修(九)》中將一些原本屬于行政法調(diào)整范圍的行為納入《刑法》打擊，這其中一部分是技術(shù)進(jìn)步帶來的風(fēng)險，如拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，是由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，通過網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)或犯罪行為的情況層出不窮，但是在當(dāng)下政府對網(wǎng)絡(luò)秩序的維護(hù)和監(jiān)管尚且難以到位的情況下，先將網(wǎng)絡(luò)將網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管的義務(wù)課定到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否合適。而且網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險畢竟是科技發(fā)展帶來的衍生品，《刑法》對技術(shù)領(lǐng)域是否應(yīng)當(dāng)介入及介入的程度都存在疑問。如果對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)要求過多，是否會過分限制網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對于社會發(fā)展進(jìn)步具有重大積極作用的發(fā)揮。

執(zhí)行問題立法化，主要體現(xiàn)在對于特別嚴(yán)重的貪污罪增加終身監(jiān)禁的規(guī)定，不得減刑、假釋。這是終身監(jiān)禁案件首次規(guī)定于我國《刑法》中，此前學(xué)界雖然有對現(xiàn)行刑法生刑過輕、死刑過重、生死兩重天、無期徒刑在實際執(zhí)行中有期化，中間缺乏過渡性的終身監(jiān)禁的論爭，但是對于終身監(jiān)禁適用可能面臨的問題、應(yīng)當(dāng)適用的范圍尚未充分探討。加上實踐中因貪污被判入獄的官員往往運用其強(qiáng)大的活動能力、經(jīng)濟(jì)實力在刑罰執(zhí)行中得到不當(dāng)?shù)膶掑?，引發(fā)公眾強(qiáng)烈不滿與對司法公信力的質(zhì)疑。因此，對貪污罪設(shè)置終身監(jiān)禁也是立法者在限制對該罪判處死刑立即執(zhí)行的改革方向與社會上洶涌澎湃的“國人皆曰可殺”民意的夾縫中艱難選擇的結(jié)果。然而拋卻貪污罪刑罰執(zhí)行的輕縱，該罪的法定最高刑已是死刑，相對于國際社會公認(rèn)的“死刑只保留于嚴(yán)重危害人身安全的暴力犯罪”的原則來說，刑罰配置已是重?zé)o可重。終身監(jiān)禁具有不亞于死刑的痛苦，不能減刑、假釋的終身監(jiān)禁不具有任何引導(dǎo)犯罪人改惡遷善的能力及教育矯治效果，不符合刑罰輕緩化和目的刑論的理念，即使在美國也頗受非議。我國卻在故意殺人、綁架、搶劫等惡性暴力犯罪中都還只是視情況限制減刑的情況下，單獨對貪污罪這一手段平和的經(jīng)濟(jì)性犯罪增加終身監(jiān)禁的規(guī)定，對于這種用立法的獨斷來解決執(zhí)行漏洞的做法可能產(chǎn)生的危害不得不予以警惕。

三、對于風(fēng)險刑法理論的看法

我國當(dāng)下社會已呈現(xiàn)風(fēng)險社會的端倪，存在各種技術(shù)的、人為的風(fēng)險，它們對社會賴以生存的穩(wěn)定秩序造成巨大威脅。民眾要求《刑法》突破傳統(tǒng)的事后處罰為原則、自由保障為核心的刑罰觀念，對于這些風(fēng)險有所作為。在民眾對風(fēng)險的極度焦慮、對于安全的極度需求之下，《刑法》不得不對自身做出一定調(diào)整，在學(xué)術(shù)界對風(fēng)險刑法理論尚莫衷一是的情況下，歷經(jīng)修正的現(xiàn)行刑法已然顯現(xiàn)出其目的從自由到預(yù)防的全面轉(zhuǎn)向的特征。如前文所述，《刑法》對于法益保障的前置帶來的一般預(yù)防作用的加強(qiáng)對嚴(yán)重惡性犯罪有“防患未然”的作用。但是風(fēng)險刑法理論無疑是一劑治亂的猛藥，其自身的副作用明顯，它與中國傳統(tǒng)的重刑思維具有天然的親和性，兩相疊加所可能產(chǎn)生的為求秩序過分限制民眾自由的危險放大，面臨社會治理過度刑法化的詰問。筆者認(rèn)為，《刑法》在一定程度上回應(yīng)社會對于安全保障的需要，將刑罰線適當(dāng)前置是適應(yīng)新情況、新風(fēng)險下抗制犯罪的需要，但是藥量不可過重、步伐不可過大，無論是傳統(tǒng)刑法理論還是風(fēng)險刑法理論，都需要明確秩序不能作為《刑法》的第一追求，“刑法王國的國王”依然應(yīng)當(dāng)是公正。

[1]焦虹凱.風(fēng)險社會語境下刑法的理性應(yīng)對[D].蘭州：甘肅政法學(xué)院碩士學(xué)位論文，2016.

[2]勞東燕.風(fēng)險社會與變動中的刑法理論[J].中外法學(xué),2014(1).

[3]劉健，安宏澤.恐怖主義犯罪與我國刑法的轉(zhuǎn)型[J].湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2016(6).

[4]張克文.也論危險駕駛罪的基本問題——與馮軍、張明楷兩位教授商榷[J].當(dāng)代法學(xué),2014(1).

[責(zé)任編輯 劉馨元]

Views on Risk Criminal Law Theory in Perspective of Amendments to the Criminal Code (IX)

QU Chun-lan

(Criminal Institute,Central South University，Changsha 410012,China)

Discussions on Risk Criminal Law Theory in the academic field have never stopped. Upon the demands from the public to establish social security, many practices of this theory have been implemented in specifications and purposes of criminal law. However, through out the process, issues relating to freedom and security also show up. This article, by clarifying and discussing features of Amendments to the Criminal Code (IX), gives views on Risk Criminal Law Theory.

general prevention；security demand；pre-protection

2016-12-26

瞿春蘭，中南大學(xué)刑法所碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。

D924

A

2095-0292(2017)01-0069-04