劉思博

(中國(guó)人民公安大學(xué)，北京 100038)

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論高利貸行為入罪的法理依據(jù)及規(guī)制措施

劉思博

(中國(guó)人民公安大學(xué)，北京 100038)

當(dāng)前，我國(guó)民間金融市場(chǎng)尚未開(kāi)放，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，正規(guī)金融機(jī)構(gòu)資金供應(yīng)量難以滿足市場(chǎng)需求，使得以高利貸為代表的民間借貸行業(yè)在和正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的博弈過(guò)程中潛滋暗長(zhǎng)，嚴(yán)重威脅我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展秩序。文章通過(guò)對(duì)高利貸行為定義的界定，著重分析高利貸行為刑法規(guī)制的法理依據(jù)及相應(yīng)的規(guī)制措施，希望對(duì)治理愈發(fā)嚴(yán)重高利貸之患提供一些理論支持，更好地維護(hù)我國(guó)金融市場(chǎng)的穩(wěn)定和健康發(fā)展。

高利貸；刑法規(guī)制；規(guī)制措施

一、 高利貸行為概述

(一) 高利貸行為之定義

高利貸是民間借貸的一種形式，通俗講是指索取特別高額利息的借款或者貸款。當(dāng)前，我國(guó)尚未對(duì)高利貸進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的釋義，在理論界主要可以分為以下幾種觀點(diǎn)：一部分學(xué)者認(rèn)為，在民間借貸過(guò)程中，雙方約定的利率超過(guò)或者變相超過(guò)法律規(guī)定的利率標(biāo)準(zhǔn)的，就構(gòu)成高利貸；還有部分學(xué)者認(rèn)為，只有超過(guò)或者變相超過(guò)法定指導(dǎo)利率上限的借貸才構(gòu)成高利貸，且持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，要結(jié)合各地方的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平來(lái)確定不同的指導(dǎo)利率上限，而不是簡(jiǎn)單以是否超過(guò)銀行同期貸款利率4倍來(lái)作為認(rèn)定是否構(gòu)成高利貸的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，民間借貸在一定程度上促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因此，不能簡(jiǎn)單地將超過(guò)法定利率的借貸都定義為高利貸，而是要對(duì)借貸行為進(jìn)行具體的分析，這樣既不違背契約自由和意志自治的基本精神，也可以節(jié)約司法資源，集中精力治理違反法律規(guī)定的高利貸行為[1]。

(二)高利貸行為入罪與否之爭(zhēng)議

是否應(yīng)當(dāng)將高利貸行為入罪，在法學(xué)界引發(fā)了激烈的爭(zhēng)論，有的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)刑法未明文規(guī)定高利放貸罪，在司法實(shí)踐中通常按照非法經(jīng)營(yíng)罪來(lái)追究高利放貸者的刑事責(zé)任，這種追訴方式具有極大的不合理性，一方面嚴(yán)重踐踏了罪刑法定原則，另一方面，嚴(yán)重破壞了我國(guó)刑法的預(yù)測(cè)功能，可能衍生出更多的法律和社會(huì)問(wèn)題[2]，高利貸行為就是一種普通的民間借貸行為，可以通過(guò)民法進(jìn)行調(diào)節(jié)，從而節(jié)約我國(guó)的司法資源[3]。有的學(xué)者則認(rèn)為高利貸行為嚴(yán)重破壞我國(guó)金融市場(chǎng)秩序，給借貸者造成沉重的債務(wù)負(fù)擔(dān)，同時(shí)又引發(fā)許多刑事犯罪案件，只有將其納入刑法規(guī)制的范疇，才能更好地管控高利貸行為。筆者認(rèn)為，通過(guò)刑法規(guī)制可以更好地管控高利貸行為，有利于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，為我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康持續(xù)發(fā)展創(chuàng)造一個(gè)良好的環(huán)境[4]。

二、 高利貸行為入罪的法理依據(jù)

(一) 高利貸行為入罪之必要性

1. 高利貸行為危害國(guó)家經(jīng)濟(jì)秩序

在我國(guó)只有具備法定資質(zhì)的主體才能開(kāi)展金融業(yè)務(wù)，而通常來(lái)講，高利放貸者并不具備開(kāi)展金融借貸活動(dòng)的資質(zhì)，因此，高利放貸行為不僅極大地踐踏了我國(guó)的金融管理體制，還破壞了金融市場(chǎng)的準(zhǔn)入門(mén)檻和交易機(jī)制，容易導(dǎo)致金融市場(chǎng)的惡性競(jìng)爭(zhēng)。同時(shí)信貸是央行調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)的重要杠桿，當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)熱時(shí)，央行實(shí)行緊縮的貨幣政策，調(diào)整市場(chǎng)資金的投放量，來(lái)穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)發(fā)展；反之，當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展疲軟時(shí)，央行實(shí)行擴(kuò)張的貨幣政策，增加資金投放量，刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展。而高利貸是民間借貸，是借貸雙方達(dá)成合意的結(jié)果，因此，監(jiān)管部門(mén)無(wú)法進(jìn)行必要的監(jiān)管，長(zhǎng)此以往，勢(shì)必導(dǎo)致地下黑色資金鏈的猖獗，最終將嚴(yán)重危害國(guó)家的經(jīng)濟(jì)秩序，影響國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展大局。

2.高利貸行為阻礙民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展

當(dāng)前，非公有制經(jīng)濟(jì)已經(jīng)成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，但是銀行出于資金安全的考慮，民營(yíng)企業(yè)融資困難，為了解決資金問(wèn)題，民營(yíng)企業(yè)成為高利貸的主要承受者。雖然高利貸能在短期內(nèi)解決民營(yíng)企業(yè)的資金缺口問(wèn)題，但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，民營(yíng)企業(yè)要負(fù)擔(dān)巨額的利息，最終使得民營(yíng)企業(yè)入不敷出，陷入更深的債務(wù)危機(jī)。近年來(lái)，大批民營(yíng)企業(yè)破產(chǎn)倒閉的背后或多或少地都有高利貸的身影，高利貸不僅未能促進(jìn)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，反而最終絞殺了民營(yíng)經(jīng)濟(jì)。馬克思在《資本論》中對(duì)高利貸有過(guò)經(jīng)典論述：“高利貸不改變生產(chǎn)方式，而是像寄生蟲(chóng)那樣緊緊地吸附在它身上，使它虛弱不堪……它只會(huì)使這樣的生產(chǎn)方式處于日益悲慘的境地，不是發(fā)展生產(chǎn)力，而是使生產(chǎn)力萎縮，同時(shí)使這種悲慘的狀態(tài)永久化。”

3. 高利貸行為衍生各類(lèi)違法犯罪活動(dòng)

從事高利貸行業(yè)可以獲得巨大的利潤(rùn)，為了獲取更多的財(cái)富，放貸人往往會(huì)通過(guò)各種途徑吸納資金來(lái)維系該產(chǎn)業(yè)鏈，因而極易滋生違法犯罪活動(dòng)。其中，牽扯最廣、影響最大的當(dāng)屬集資詐騙罪，放貸者通過(guò)高額利息引誘他人集資，此類(lèi)案件通常涉案人數(shù)眾多，一旦某一環(huán)節(jié)的資金鏈斷裂，勢(shì)必導(dǎo)致巨額集資款無(wú)法追回，極易引發(fā)群體性事件，造成社會(huì)危機(jī)。此外，由于放貸者無(wú)法通過(guò)合法的手段獲得救濟(jì)，一些職業(yè)放貸人通常會(huì)采取非法手段來(lái)索回借款，引發(fā)各類(lèi)刑事暴力犯罪，嚴(yán)重?fù)p害公民的人身權(quán)益，不利于國(guó)家的長(zhǎng)治久安?？傊?，高利貸已經(jīng)成為社會(huì)不安定的主要因素，亟須出臺(tái)相關(guān)的規(guī)制措施進(jìn)行管控[5]。

(二) 高利貸行為入罪之可能性

1. 高利貸行為犯罪化并不違背契約自由和意志自治的基本精神

一些學(xué)者認(rèn)為高利貸是借貸雙方達(dá)成合意后的結(jié)果，是一種民事行為，不應(yīng)該通過(guò)刑法過(guò)多地進(jìn)行干涉。但是筆者認(rèn)為在高利借貸過(guò)程中，借貸雙方之間達(dá)成的合意，并不真正體現(xiàn)契約自由和意志自治精神，借貸者往往由于急需資金，且無(wú)法找到其他融資渠道，高利貸就成為其唯一選擇，因此，借貸雙方地位是不平等的，借貸者表面上“愿挨”極高的還款利息，但是實(shí)際上借貸者是逼不得已的，其內(nèi)心并非真正自愿，屬于典型的“乘人之?！?。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種法治經(jīng)濟(jì)，民間借貸必須以遵守相關(guān)法律法規(guī)為前提，不能突破法制的范疇，而在高利貸中，所謂的契約自由和意志自治完全是一種突破法制邊界的自由和自治，是對(duì)自由和法治秩序的顛覆。因此，將高利貸犯罪化是對(duì)民間融資自由權(quán)利的必要限制和制約，而并非對(duì)民間借貸的制度性壓制[6]。

2. 高利貸行為犯罪化并不違背刑法謙抑性原則

刑法謙抑性原則要求立法機(jī)關(guān)只有在其他處罰手段無(wú)法取得治理效果的情況下，才能通過(guò)刑法進(jìn)行規(guī)制，將某種行為設(shè)定為犯罪行為。雖然當(dāng)前在我國(guó)的民事和行政法領(lǐng)域已經(jīng)出臺(tái)一些規(guī)定對(duì)高利貸行為進(jìn)行規(guī)制，但是懲罰的力度不夠，低廉的違法成本和高額的利潤(rùn)相比，放貸者往往會(huì)選擇鋌而走險(xiǎn)，導(dǎo)致高利放貸日益猖獗，滋生各類(lèi)違法犯罪問(wèn)題，極大地阻礙法治社會(huì)的建設(shè)進(jìn)程。總之，現(xiàn)有的管控措施和治理手段已經(jīng)難以起到預(yù)防和控制犯罪的目的，那么當(dāng)然應(yīng)該重新審視現(xiàn)有關(guān)于高利貸行為的規(guī)定，通過(guò)刑罰這種最嚴(yán)厲的懲罰手段，從根本上打擊和遏制高利貸行為。

3.將高利貸行為犯罪化是世界各國(guó)及地區(qū)的普遍立法經(jīng)驗(yàn)

高利貸并不是中國(guó)所獨(dú)有的現(xiàn)象，世界各國(guó)及地區(qū)都存在或變相存在高利貸，高利貸行為給各國(guó)及地區(qū)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)帶來(lái)巨大的危害，因而成為各國(guó)及地區(qū)打擊的對(duì)象。為了最大限度地降低高利貸行為的負(fù)面影響，通過(guò)刑法介入，將高利貸行為犯罪化，成為世界各國(guó)及地區(qū)控制和制約高利貸行業(yè)發(fā)展的重要治理手段?？v觀世界刑事立法，無(wú)論是英美法系典型代表的美國(guó)，還是大陸法系典型代表的日本，以及中國(guó)香港特別行政區(qū)都是通過(guò)刑法來(lái)規(guī)制高利貸行為，雖然各國(guó)及地區(qū)在具體的規(guī)定上存在差異，但是總的來(lái)說(shuō)，將高利貸行為犯罪化是各國(guó)及地區(qū)普遍立法經(jīng)驗(yàn)，因此，我國(guó)將高利貸納入刑法懲罰的范疇，是符合世界金融形式立法趨勢(shì)的。

三、高利貸行為的規(guī)制措施

(一) 高利貸行為規(guī)制之立法借鑒

1. 美國(guó)

美國(guó)非常注重對(duì)高利貸行為的管控，《詐騙影響和腐敗組織法》規(guī)定：借貸利率不得超過(guò)法定利率上限的兩倍，否則放貸人的行為就構(gòu)成“放高利貸罪”，這項(xiàng)罪名屬于聯(lián)邦重罪，將受到嚴(yán)厲制裁。此外，美國(guó)各州對(duì)高利貸行為也做出規(guī)定，如佛羅里達(dá)州的法律規(guī)定，貸款年利率超過(guò)25%的就可能構(gòu)成二級(jí)輕罪，貸款年利率超過(guò)45%的則可能構(gòu)成三級(jí)重罪，并且規(guī)定雙方約定的借貸利率如果超過(guò)所在州法定最高利率，那么雙方簽訂的借款合同無(wú)效，放貸人沒(méi)有追索的權(quán)利。對(duì)于法定最高利率，各州也有不同的規(guī)定，多數(shù)在10%左右，如阿拉巴馬州為8%，伊利諾伊州則為9%。總之，美國(guó)總體上是反對(duì)高利貸行為的，為了更好地遏制高利貸行為，在民事領(lǐng)域規(guī)定利率上限，對(duì)那些尚不構(gòu)成犯罪的放貸者，通常是沒(méi)收違法所得或者按照違法所得的倍數(shù)進(jìn)行罰款，在刑法領(lǐng)域，對(duì)于那些構(gòu)成犯罪的放貸者，處以刑罰，取得很好的治理效果。

2.日本

近年來(lái)，日本飽受高利貸之苦，為了更好地打擊高利貸行為，日本先后出臺(tái)了一系列的法律規(guī)范，如《利率限制法》《出資法》《金錢(qián)借貸限制法修改案》《出資法修改案》等。其中，日本立法機(jī)關(guān)在兩部修正案中規(guī)定，借貸雙方約定的年利息超過(guò)109.5%的，則雙方之間訂立的借貸合同無(wú)效，同時(shí)也加重了對(duì)違法者的處罰，從原來(lái)處以300萬(wàn)日元罰金，提高到1億日元，大大增加了違法者的違法成本。在2007年新修訂的《出資法》中，立法機(jī)關(guān)又對(duì)放貸主體進(jìn)行區(qū)分，對(duì)不同的放貸主體，其懲罰的標(biāo)準(zhǔn)也是不同的，當(dāng)行為人為一般放貸人時(shí)，其向借貸人收取的利息(包括違約賠償金金額)超過(guò)109.5%，將被處于5年以下的監(jiān)禁或最高1000萬(wàn)日元的罰款或二者并罰[7]。由此看來(lái)，日本主要從兩個(gè)方面規(guī)制高利貸行為：一是在民事上確認(rèn)合同無(wú)效；二是在刑事上處以罰金或監(jiān)禁的處罰。

3.中國(guó)香港特別行政區(qū)

根據(jù)中國(guó)香港特別行政區(qū)《放債人條例》第二十四條第一款、第二款的規(guī)定，可以看出如果借貸的年利率超過(guò)60%，那么高利放貸者的行為就構(gòu)成犯罪，要追究其刑事責(zé)任，不僅借款協(xié)議及為此提供的保證的強(qiáng)制執(zhí)行要求得不到支持，放貸者還要受到刑事制裁。同時(shí)根據(jù)規(guī)定，違法放貸者，如果訴諸簡(jiǎn)易程序，則可能被處以港幣50萬(wàn)元的罰金及2年監(jiān)禁；如果訴諸公訴程序，則可能被處以港幣500萬(wàn)的罰金及10年監(jiān)禁。并且根據(jù)該條例第25條規(guī)定的內(nèi)容，如果借貸雙方約定的年利率超過(guò)48%，就可以推定這宗交易屬于敲詐性質(zhì)，當(dāng)然如果借貸的利率沒(méi)有超過(guò)60%的，不能就此認(rèn)定借貸行為構(gòu)成犯罪，并追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。

(二) 高利貸行為規(guī)制措施之路徑選擇

1. 制定《反高利貸法》，明確民事法律規(guī)制范圍

對(duì)于高利貸行為要根據(jù)具體情況進(jìn)行具體分析，不能全都訴諸刑法，因而出臺(tái)《反高利貸法》是非常有必要的，對(duì)于那些實(shí)施高利放貸行為，但尚不構(gòu)成犯罪的主體，可以通過(guò)《反高利貸法》進(jìn)行處罰，這樣既不違反刑法謙抑性原則，避免刑罰的過(guò)度擴(kuò)張，也有利于取得更好的管控效果。而《反高利貸法》作為刑法制裁的前置性法律，首先，要對(duì)民間借貸主體進(jìn)行區(qū)分，對(duì)那些職業(yè)放貸者實(shí)行嚴(yán)格的限制，并規(guī)定相應(yīng)的處罰措施進(jìn)行打擊，而對(duì)于一般放貸者，基于契約自由和意志自治原則，只要不違反法律的禁止性規(guī)定，其借貸行為應(yīng)該得到保護(hù)和支持。其次，要明確利率的上限規(guī)定，對(duì)于符合法定利率的借貸，要保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，對(duì)于超出法律上限利率規(guī)定的借貸，那么不僅雙方之間的借款協(xié)議無(wú)效，還要對(duì)放貸者處以罰金，以更好地穩(wěn)定我國(guó)金融借貸行業(yè)的秩序，當(dāng)然這個(gè)利率上限也不是固定不變的，而是根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)水平、放貸主體、借款主體來(lái)規(guī)定不同的利率上限，從而準(zhǔn)確界定民間較高利率的借貸及高利貸的區(qū)別，為后面刑法增設(shè)高利放貸罪做好鋪墊，做好各部門(mén)法之間的協(xié)調(diào)配合，取得更好的治理效果。

2. 增設(shè)高利放貸罪，明確刑事法律規(guī)制的范圍

有了前置性法律《反高利貸法》出臺(tái)，增設(shè)高利放貸罪就有了立法基礎(chǔ)，對(duì)于構(gòu)成犯罪的放貸者處以刑罰；對(duì)于尚未構(gòu)成犯罪的放貸者，則根據(jù)《反高利貸法》加以處罰?？傊谛谭ㄖ性鲈O(shè)高利放貸罪，既可以破除司法實(shí)踐中打擊此類(lèi)犯罪于法無(wú)據(jù)的局面，便于實(shí)務(wù)操作，也可以更好地發(fā)揮刑法預(yù)防犯罪的作用。在具體的刑罰設(shè)定上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)放貸者約定的利率、非法所得的金額、行為選擇惡劣程度，如是否采取非法手段，如非法拘禁、打砸等手段向借款人強(qiáng)行索要本息以及社會(huì)危害性程度，是否通過(guò)集資詐騙的方式獲得放貸資金等情況，采取不同的處罰標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)放貸者處以主刑(最高可為無(wú)期徒刑)、罰金(應(yīng)予以重罰)以及其他附加刑，從而增加放貸者犯罪成本，更好地預(yù)防和管控高利貸行為。

四、結(jié)語(yǔ)

當(dāng)前，高利放貸行為日漸猖獗，僅靠民法和行政制裁手段無(wú)法很好地遏制日益膨脹的高利貸現(xiàn)象，為了更好地維護(hù)我國(guó)的金融經(jīng)濟(jì)秩序，有必要通過(guò)刑法對(duì)高利貸行為進(jìn)行規(guī)制，通過(guò)刑事制裁這種最嚴(yán)厲的處罰手段，更好地威懾高利放貸者。當(dāng)然在未來(lái)，國(guó)家要加強(qiáng)法制和金融政策的宣傳，開(kāi)放民間融資渠道，切實(shí)解決民營(yíng)企業(yè)融資難的困境，從源頭上解決才是治理高利貸問(wèn)題的治本之策。

[1]李忠強(qiáng)，陳艷.放高利貸行為的刑法評(píng)析[J].人民檢察，2013(2).

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[3]劉偉.論民間高利貸司法化的不合理[J].法學(xué)，2011(9).

[4]龔振軍.民間高利貸入罪的合理性及路徑探討[J].政治與法律，2012(5).

[5]徐建，賀英.高利貸引發(fā)刑事犯罪的實(shí)證分析和對(duì)策研究[J].上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2012(6).

[6]謝治東，熊淼.論高利貸入罪的合理性及路徑選擇[J].宜賓學(xué)院學(xué)報(bào)，2016(5).

[7]俞燕.試析打擊高利貸犯罪的域外司法實(shí)踐[J].中國(guó)檢察官，2014(12).

[責(zé)任編輯 劉馨元]

2016-11-17

劉思博，中國(guó)人民公安大學(xué)法學(xué)專(zhuān)業(yè)碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。

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