于美溪

一、基本案情

2014年初，犯罪嫌疑人孫某、李某與蔡某某達(dá)成有償介紹賣淫的合意，而后孫某在北京某郊區(qū)租住一平房作為賣淫場所使用。2014年2月16日晚，孫某和李某在收取賈某某300元人民幣嫖資后，將賈某某介紹給蔡某某進(jìn)行賣淫活動(dòng)。后孫李二人又收取張某某300元嫖資并將張某某介紹給蔡某某，張某某進(jìn)入屋內(nèi)后正欲與蔡某某進(jìn)行賣淫活動(dòng)時(shí)遇公安機(jī)關(guān)治安檢查而被查獲。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，孫、李二人的行為不構(gòu)成犯罪。該觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成該罪必須以實(shí)際發(fā)生賣淫嫖娼行為的特定犯罪結(jié)果為前提，因而介紹賣淫罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的“二人次以上”[1]是指被介紹對(duì)象之間已經(jīng)完成了以非法性行為發(fā)生為基礎(chǔ)的賣淫嫖娼行為。而本案中孫某與李某雖介紹了賈某某、張某某給蔡某某，但只有賈某與蔡某某之間完成了一次實(shí)質(zhì)性的賣淫活動(dòng)，張某某與蔡某某之間尚未實(shí)施賣淫行為，因此本案中具有刑法評(píng)價(jià)意義的介紹賣淫行為就只有一次，無法滿足立案追訴標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的“二人次以上”這一要求。

第二種意見認(rèn)為，孫某和李某的行為已構(gòu)成介紹賣淫罪既遂。該觀點(diǎn)認(rèn)為介紹賣淫罪是典型的行為犯，介紹行為實(shí)施完畢即構(gòu)成犯罪既遂，上述“二人次以上”的規(guī)定是指介紹人次。本案中孫某與李某事先與蔡某某達(dá)成有償介紹嫖客的合意并為蔡某實(shí)施賣淫活動(dòng)租賃了場所，足以認(rèn)定二人有介紹賣淫的主觀故意；另一方面，在客觀上孫、李二人先后促使兩名嫖客與賣淫女達(dá)成賣淫嫖娼合意以便進(jìn)行賣淫活動(dòng)，其介紹行為已然完成，并達(dá)到了司法解釋“二人次以上”的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。

第三種意見：孫某和李某的行為構(gòu)成介紹賣淫罪未遂。孫某和李某在介紹他人賣淫牟利的犯罪故意支配下，為賣淫準(zhǔn)備場所并先后實(shí)施了兩起相對(duì)獨(dú)立的介紹賣淫行為，符合上述立案追訴標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于介紹賣淫罪的追訴要求。但在犯罪完成形態(tài)上，認(rèn)為介紹賣淫罪為結(jié)果犯，其既遂的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以實(shí)際發(fā)生賣淫行為的結(jié)果為準(zhǔn)，本案中只有一次完整的介紹賣淫行為，另一次介紹賣淫行為因警察介入這一意志以外的原因而導(dǎo)致賣淫行為未能實(shí)施，因而本案中孫李二人系典型的犯罪未遂。

三、評(píng)析意見

分析上述三種觀點(diǎn)，本案認(rèn)定中的分歧主要有兩點(diǎn)：一是刑法分則規(guī)定究竟是入罪標(biāo)準(zhǔn)還是既遂標(biāo)準(zhǔn)；二是如何界定介紹賣淫罪的完成形態(tài)。第一種觀點(diǎn)是將刑法分則規(guī)定視為入罪標(biāo)準(zhǔn)，并且認(rèn)為介紹賣淫行為的完成必須以犯罪結(jié)果的發(fā)生為前提，因此該觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)?shù)诙钨u淫行為沒有得以實(shí)施時(shí)不構(gòu)成犯罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為介紹賣淫罪是行為犯，當(dāng)行為人促使賣淫者與嫖客達(dá)成賣淫合意時(shí)介紹賣淫行為即完成，構(gòu)成犯罪既遂。第三種觀點(diǎn)與第一種觀點(diǎn)相同，認(rèn)為只有實(shí)際發(fā)生賣淫嫖娼行為時(shí)介紹賣淫行為才得以完成，但卻將刑法分則規(guī)定視為既遂標(biāo)準(zhǔn)，因此認(rèn)定本案情形為介紹賣淫罪未遂。結(jié)合行為犯和結(jié)果犯的通說觀點(diǎn)以及介紹賣淫罪立法目的等相關(guān)內(nèi)容，筆者認(rèn)為應(yīng)將刑法分則規(guī)定視為犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)，并且應(yīng)以行為人與嫖客達(dá)成合意為準(zhǔn)來認(rèn)定介紹賣淫行為的完成形態(tài)。因此筆者贊同第二種觀點(diǎn)，即構(gòu)成介紹賣淫罪既遂。

首先，關(guān)于某一行為符合刑法分則構(gòu)成要件時(shí)是達(dá)到既遂標(biāo)準(zhǔn)還是僅構(gòu)成犯罪，理論界長期存在爭議，主要有“既遂標(biāo)準(zhǔn)說”和“成立標(biāo)準(zhǔn)說”，前者是我國當(dāng)前通說。[2]從我國刑法對(duì)法定刑的設(shè)置來看，其分則以處罰既遂犯為標(biāo)本，對(duì)于未遂犯、預(yù)備犯、中止犯等則是在總則中加以規(guī)定，這足以說明立法者本意是刑法分則旨在規(guī)制犯罪既遂，考慮的是犯罪既遂形態(tài)給社會(huì)帶來的危害性，“既遂標(biāo)準(zhǔn)說”符合罪行相適應(yīng)原則，符合法定刑的配置規(guī)律，也有助于法定刑體系的協(xié)調(diào)一致。因此，筆者贊同“既遂標(biāo)準(zhǔn)說”。在“既遂標(biāo)準(zhǔn)說”的前提下，第一種觀點(diǎn)不成立。

其次，介紹賣淫罪是行為犯而非結(jié)果犯。[3]我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為結(jié)果犯以法定犯罪結(jié)果的發(fā)生為既遂的犯罪，法定犯罪結(jié)果體現(xiàn)為實(shí)行行為對(duì)犯罪對(duì)象造成物質(zhì)性的或有形的損害；而行為犯則是以法定犯罪行為的完成為既遂標(biāo)志，不要求造成物質(zhì)性和有形的犯罪結(jié)果。[4]換言之，與結(jié)果犯重在對(duì)行為現(xiàn)實(shí)引起的特定結(jié)果的否定性評(píng)價(jià)不同，行為犯的處罰依據(jù)在于刑法對(duì)行為本身的否定性評(píng)價(jià)，即“行為上的無價(jià)值”。[5]就介紹賣淫罪而言，1991年9月4日全國人大通過的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》（以下簡稱《決定》）的第1款在1979年《刑法》關(guān)于引誘和容留賣淫的基礎(chǔ)上刪除了該罪成立的營利性目的要求，同時(shí)將介紹賣淫行為也納入刑事法律規(guī)制。從立法邏輯來看，無論是1991年《決定》還是1997年《刑法》均未將“特定結(jié)果”作為該罪的構(gòu)成要件，這就意味著立法者將介紹賣淫行為本身進(jìn)行了入罪化評(píng)價(jià)。[6]另一方面，介紹賣淫是指在賣淫者與嫖客之間牽線搭橋，促使賣淫嫖娼得以順利進(jìn)行的犯罪行為。[7]我國刑法分則將介紹賣淫罪規(guī)定在第六章，其犯罪客體是社會(huì)治安管理秩序，且刑法并沒有對(duì)賣淫嫖娼行為本身進(jìn)行入罪化評(píng)價(jià)，可見介紹賣淫罪的直接立法目的并不在于懲罰后續(xù)的賣淫嫖娼行為，而在于打擊居間介紹行為。如其他行為犯的追訴依據(jù)一樣，介紹賣淫罪之所以不要求有一定的犯罪結(jié)果，并非其不能引起一定的犯罪結(jié)果，而是因?yàn)檫@種犯罪行為本身的法益侵犯性，介紹賣淫往往出于非法牟利的目的，對(duì)賣淫嫖娼行為推波助瀾，在現(xiàn)實(shí)中極易職業(yè)化和規(guī)模化，最終導(dǎo)致嚴(yán)重侵害他人人身權(quán)利等一系列相關(guān)的社會(huì)問題和犯罪。[8]結(jié)合以上兩個(gè)方面的分析，介紹賣淫罪顯然應(yīng)當(dāng)歸入行為犯范疇。因此，第一種觀點(diǎn)和第三種觀點(diǎn)將介紹賣淫罪界定為結(jié)果犯不可取。

再次，行為犯并非舉動(dòng)犯，它存在未遂的犯罪形態(tài)。但介紹賣淫罪既遂的認(rèn)定并不以實(shí)際發(fā)生賣淫嫖娼行為為準(zhǔn)，而應(yīng)以促使嫖客和賣淫者達(dá)成賣淫合意為標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者指出，行為犯根據(jù)既遂標(biāo)志的不同，可以分為舉動(dòng)犯和過程犯，前者指行為人只要著手實(shí)施刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為就成立既遂犯；后者指行為人將刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件實(shí)行完畢才成立既遂。[9]舉動(dòng)犯是以行為的著手作為既遂標(biāo)準(zhǔn)的犯罪，而過程犯是指以行為實(shí)施到一定程度或具備一定的情節(jié)作為既遂標(biāo)準(zhǔn)的犯罪。[10]介紹賣淫罪作為行為犯，其構(gòu)成犯罪既遂也必須使行為實(shí)施到“一定程度”或具備“一定情節(jié)”，這種“一定程度”或“一定情節(jié)”的符合性判斷，必然要通過某些客觀存在的、比較直觀的事實(shí)因素反映出來，否則就會(huì)導(dǎo)致恣意出入人罪，違反罪行法定，侵犯人權(quán)。最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》（以下簡稱《規(guī)定》）中關(guān)于介紹賣淫罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)正是這一觀點(diǎn)的體現(xiàn)和例證之一，即并非介紹行為一經(jīng)著手即構(gòu)成既遂，還需要達(dá)到上述相關(guān)程度和情節(jié)，“只有當(dāng)實(shí)行行為達(dá)到一定程度時(shí)，行為犯才過渡到既遂狀態(tài)”。[11]行為犯的實(shí)行行為是直接實(shí)現(xiàn)行為人犯罪意圖的行為，也是直接侵犯犯罪客體的行為，一般是直接引起危害結(jié)果的行為。[12]結(jié)合上述對(duì)介紹賣淫罪的犯罪客體和立法目的的分析，其實(shí)行行為應(yīng)當(dāng)是以賣淫嫖娼為內(nèi)容的介紹行為，而介紹行為的完成應(yīng)當(dāng)以成功促成嫖客和賣淫者進(jìn)行性交易的合意，后續(xù)的賣淫行為是否實(shí)際發(fā)生則不影響本罪既遂的認(rèn)定，但可以作為量刑因素予以考慮。如果要求該罪既遂以賣淫嫖娼雙方實(shí)際發(fā)生了賣淫嫖娼的非法性行為為必要，則顯然超出了該罪主觀方面的評(píng)價(jià)范圍，也不符合該罪的立法目的，甚至推遲了犯罪既遂的認(rèn)定，在一定程度上放縱了犯罪。[13]

綜上，筆者同意上述第二種觀點(diǎn)，即在“既遂標(biāo)準(zhǔn)說”的理論前提下，介紹賣淫罪作為典型的行為犯，既不同于舉動(dòng)犯一經(jīng)著手實(shí)施實(shí)行行為即告既遂，也不同于結(jié)果犯，必須以特定犯罪結(jié)果的發(fā)生作為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，其犯罪既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)行行為的實(shí)施完畢，即刑法分則構(gòu)成要件規(guī)定的犯罪行為實(shí)施到一定程度或滿足一定情節(jié)時(shí)，對(duì)法益的侵害從量變到質(zhì)變，過渡到既遂。[14]因此，本案當(dāng)中孫某與李某在介紹賣淫的主觀故意的支配下在客觀上先后促使兩名嫖客與蔡某某達(dá)成賣淫嫖娼的合意，其介紹賣淫的實(shí)行行為已然完成，并達(dá)到了司法解釋“二人次以上”的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該案犯罪嫌疑人的行為構(gòu)成介紹賣淫罪既遂。

注釋：

[1]最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第78條：“引誘、容留、介紹他人賣淫，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）引誘、容留、介紹二人次以上賣淫的……”

[2]吳振興主編：《犯罪形態(tài)研究精要》，法律出版社2005年版，第270—271頁。

[3]我國通說觀點(diǎn)亦認(rèn)為介紹賣淫罪是行為犯。

[4]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第三版），北京大學(xué)出版社2007年版，第161頁。

[5]邵建育、倪東海：《介紹賣淫罪既遂標(biāo)準(zhǔn)探討——基于行為犯法理的思考》，載《法治與社會(huì)》2009年10月。

[6]參見高銘暄著：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第583頁。

[7]阮齊林著：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第175頁。

[8]參見邵建育、倪東海：《介紹賣淫罪既遂標(biāo)準(zhǔn)探討——基于行為犯法理的思考》，載《法治與社會(huì)》2009年10月。

[9]姜偉著：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第115頁。

[10]李潔著：《犯罪既遂形態(tài)研究》，吉林大學(xué)出版社1999年版，第286—287頁。

[11]馬克昌著：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第499頁。

[12]同[2]，第291頁。

[13]楊紅梅、武寧：《介紹賣淫罪既遂應(yīng)以達(dá)成合意為準(zhǔn)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2015年9月23日，第3版。

[14]同[2]，第289—290頁。