肖北庚+++周斌＊

摘要：行政監(jiān)管權(quán)是政府與社會資本合作中政府所享有的核心權(quán)力，在PPP項目推進(jìn)過程中，同為國務(wù)院權(quán)力分支且有不同權(quán)力范圍和部門利益的國家發(fā)展和改革委員會與財政部基于本部門利益的考量，意欲借政策主導(dǎo)甚至立法牽頭將監(jiān)管權(quán)整合到本部門，可能形成政府與社會資本合作模式中雙重監(jiān)管主體，呈行政主導(dǎo)立法傾向，偏離了政府與社會資本合作中行政監(jiān)管權(quán)生成邏輯，將造成法律不和諧不統(tǒng)一?，F(xiàn)實立法實踐中呈現(xiàn)的重視立法信息主張立法的廣泛參與、有效互動和利益權(quán)衡的博弈立法有可能糾正現(xiàn)實中的行政立法主導(dǎo)偏誤，使PPP模式立法中行政監(jiān)管權(quán)制度設(shè)計符合其生成邏輯。

關(guān)鍵詞：政府與社會資本合作；行政監(jiān)管權(quán)；公共利益；行政主導(dǎo)立法；博弈立法

2014年9月國務(wù)院頒發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)地方性債務(wù)管理的意見》，明確將政府與社會資本合作模式作為建立規(guī)范的地方政府舉債融資機(jī)制之重要舉措。國家發(fā)展和改革委員會與財政部基于行政落實政治的需要，各自從投融資機(jī)制體制改革和控制地方債務(wù)防范財務(wù)風(fēng)險視角出臺系列文件，規(guī)范和指導(dǎo)PPP具體實踐，并借出臺政策之權(quán)力將PPP模式監(jiān)管權(quán)納入本部門，大有政策博弈之勢。2015年4月25日國家發(fā)展和改革委員會聯(lián)合六部委共同頒行《基礎(chǔ)設(shè)施與公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》之部門規(guī)章，隨后財政部向社會頒行《中華人民共和國政府和社會資本合作法（征求意見稿）》，政策博弈演化為立法博弈。立法博弈中兩部門都意欲從自身職能和PPP某一側(cè)面的表征出發(fā)，爭奪PPP模式的監(jiān)管權(quán)，力圖鞏固、強(qiáng)化、拓展部門權(quán)力，形成行政主導(dǎo)立法之態(tài)勢。2016年來，不同部門專家分別為立法博弈中試圖主導(dǎo)PPP立法的不同方之合法性與正當(dāng)性進(jìn)行論證，財政部財經(jīng)科學(xué)研究院課題組公開發(fā)表研究文章，鮮明表達(dá)“財政部牽頭PPP立法必要且可行” 觀點；而國家發(fā)展和改革委員會法規(guī)司副司長張治峰2016年7月在京出席“基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營發(fā)展論壇”發(fā)表主旨演講時，其主題便是“對PPP統(tǒng)一立法 劃歸特許經(jīng)營法下”，更加鮮明地主張國家發(fā)展和改革委員會可籍其在特許經(jīng)營中的立法主導(dǎo)地位主導(dǎo)PPP立法。 理論學(xué)者或?qū)＜伊ν葡鄳?yīng)的行政主導(dǎo)立法，各有其觀點和立場，且針鋒相對，這應(yīng)引起關(guān)注和研究PPP立法的學(xué)者與立法者們的思考。本質(zhì)上看，兩部委爭搶立法主導(dǎo)權(quán)并盡力排斥對方的相應(yīng)主導(dǎo)權(quán)，力圖主導(dǎo)PPP模式立法，是重拾行政主導(dǎo)立法模式。核心在借助立法之利益分配尤其是權(quán)力配置機(jī)制爭奪PPP模式的政策制定權(quán)和相應(yīng)監(jiān)管權(quán)，是一種鞏固部門權(quán)力的思維外現(xiàn)。面對此種客觀現(xiàn)實，特別需要對PPP模式的政策制定與相關(guān)監(jiān)管權(quán)尤其是監(jiān)管權(quán)的生成機(jī)制進(jìn)行應(yīng)有的理論厘定，進(jìn)而探索出PPP監(jiān)管權(quán)的生成機(jī)理，并以此為基石，進(jìn)一步分析行政主導(dǎo)立法與這一機(jī)理的不吻合性和不融洽性，探討符合政府與社會資本合作中行政監(jiān)管權(quán)生成邏輯的立法模式。當(dāng)下，此任務(wù)是理論回應(yīng)現(xiàn)實和澄清某些理論偏誤的應(yīng)有使命。

一、保障公共性 政府與社會資本合作中行政監(jiān)管權(quán)之生成邏輯

PPP模式是政府與社會資本以合作協(xié)議為基礎(chǔ)共同向社會提供公共產(chǎn)品或公共服務(wù)的一種合作伙伴關(guān)系和制度模式，是公共行政和公共物品供給方式之創(chuàng)新。他改變了過往由政府壟斷公共物品的傳統(tǒng)行政模式，型構(gòu)了公共物品供給方式現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的邏輯結(jié)構(gòu)：政府提供——合作協(xié)議——公私合作提供，這一邏輯結(jié)構(gòu)中所蘊含的公共性衍生了政府與社會資本合作中的行政監(jiān)管權(quán)。

向社會提供公共物品是現(xiàn)代國家的基本義務(wù)和公共行政的基本職責(zé)，在傳統(tǒng)的管制行政模式下，國家這一行政任務(wù)通常由政府借助國家財力和強(qiáng)制力直接踐行。隨著公共物品范圍的拓展和內(nèi)容的豐富，國家直接提供公共物品的模式面臨了不易化解的財政壓力和不可避免的質(zhì)量和效率問題，難以承繼?！氨M管管制在一定程序上緩解了經(jīng)濟(jì)發(fā)展引發(fā)的許多矛盾，但仍然因其管制費用高，程序不公正、復(fù)雜而不宜利用，缺乏民主性和合法性等受到猛烈批評?！?尤其是福利行政與給付行政時代的到來，這種批評更加尖銳，改革公共物品提供方式成為政府職能轉(zhuǎn)變中的核心話題。在西方經(jīng)歷了私有化、規(guī)制緩和再規(guī)制之后，作為公共行政改革和公共物品供給方式創(chuàng)新的公私合營新模式（PPP模式）引入公共行政領(lǐng)域，PPP模式本質(zhì)上作為公共物品供給方式創(chuàng)新機(jī)制在各國廣泛應(yīng)用。

公共物品供給方式創(chuàng)新是政府開放公共物品的壟斷供給模式，允許社會主體參與公共物品供給，但并非政府將公共物品供給的國家義務(wù)悉數(shù)轉(zhuǎn)讓給社會主體，僅是放開供給方式，政府在公共物品供給中的基礎(chǔ)義務(wù)并未改變?！霸诂F(xiàn)代憲法國家中，國家對于行政任務(wù)之履行恒負(fù)有責(zé)任，且并不會因執(zhí)行機(jī)構(gòu)之法律形式而有所不同” “因民營化項目的國家任務(wù)屬性并未改變，只是程度不等地由私人參與履行罷了” 。不過因私人對公共物品供給的參與，國家義務(wù)的形式發(fā)生了變化，其重心由政府直接提供演變?yōu)閲冶Ｕ瞎参锲返馁|(zhì)量與效率及防止私人提供者損害公共利益之義務(wù)。具體來說，政府或者其他公共部門在PPP項目中需擔(dān)負(fù)起私人與社會執(zhí)行公共物品提供任務(wù)合法性之責(zé)任，尤其需要積極促進(jìn)公共物品提供符合一定公益和實現(xiàn)公共福祉之責(zé)任 。私主體參與公共物品提供的內(nèi)在動力是其逐利本性，PPP項目對其吸引力的核心在于能夠獲得可預(yù)期的利潤。然“個人利益的過分?jǐn)U張不僅僅會損害到其他個人利益，還可能有損公共領(lǐng)域所代表的公共利益，公法對此不能袖手旁觀、無動于衷。為了保證公共領(lǐng)域不被侵蝕，一方面要防止政府權(quán)力對于市民社會自治空間的侵略；另一方面，也要防止市民社會對個人利益的追逐無限擴(kuò)張?！?PPP項目中經(jīng)營者尤其是私主體經(jīng)營行為罔顧公共物品供給公益性，肆意畸形追求自我利益時，國家應(yīng)當(dāng)堅守公益至上原則介入私主體損害公共利益之經(jīng)營活動，當(dāng)社會資本“無視經(jīng)營協(xié)議、畸形追逐利潤，以及其他侵害公共利益之虞情形，國家不得置若罔聞，而應(yīng)視情況予以監(jiān)管，甚至予以接管” 。同時，PPP項目所涉及的范圍多為社會保障、教育、醫(yī)療、衛(wèi)生等公共服務(wù)領(lǐng)域以及能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域，這些領(lǐng)域多牽涉到公眾的基本權(quán)益，其公益性與公共性更為突出，國家對其承擔(dān)保障責(zé)任尤為必要。再者，在現(xiàn)代社會任何企業(yè)都負(fù)有社會責(zé)任和應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的社會道德評價，當(dāng)私主體在公共物品提供過程中偏離企業(yè)應(yīng)有的社會責(zé)任時，國家也應(yīng)當(dāng)對其行為進(jìn)行應(yīng)有的糾正。“國家系經(jīng)由大致的條件設(shè)定以及相關(guān)結(jié)構(gòu)性的要求而影響私人，促使公共福祉有關(guān)的目標(biāo)能夠收到應(yīng)有的調(diào)控而為落實”， “受管制的公用事業(yè)要接受包括價格管制、服務(wù)質(zhì)量要求、公共運營商管制在內(nèi)的多種管制約束?！?這就衍生了國家對PPP模式運行中的監(jiān)管權(quán)。

現(xiàn)代福利行政與給付行政改變了過去由行政機(jī)關(guān)壟斷公共物品提供的傳統(tǒng)行政模式，使得私人參與公共物品供給有了可能。“私人倘認(rèn)為由其履行國家任務(wù)或從事服務(wù)公共目的之企業(yè)活動，比由國家經(jīng)營者更有效，或至少相同有效，國家在適當(dāng)情形，應(yīng)予該私人有說明、陳述之機(jī)會” ?！拔兴饺诵惺构珯?quán)力可以減少行政部門組織、人事等固定經(jīng)費支出，具有效率、效能的正當(dāng)性” ，私人以何種方式參與公共物品提供呢？當(dāng)前主要以契約式的公私合作模式而展開，因為“公私契約不僅可以提供社會服務(wù)或?qū)崿F(xiàn)管制的目的，也能夠作為實現(xiàn)諸如公正、公開和責(zé)任性等公法價值的機(jī)制”。 也就是說公私契約式合作既有助于為社會和大眾提供更好更優(yōu)質(zhì)的公共產(chǎn)品，又不失諸如責(zé)任性的公法價值之實現(xiàn)，整體有助于公共性目標(biāo)達(dá)成?！巴ㄟ^與私人部門配合及關(guān)系之調(diào)整，從而改善人民所接受服務(wù)的品質(zhì)”。 PPP模式有助于提高公共物品的供給效率和質(zhì)量，進(jìn)而促成公共物品供給中“更好的政府”和“更好的社會”成為現(xiàn)實。且“倘若政府不斷運用這些契約提供重要的服務(wù)且外包其傳統(tǒng)的職能，要求政府/私人契約吸收諸如公正、理性和責(zé)任性等公法規(guī)范的壓力就會大大增強(qiáng)?！?政府部門在PPP模式中履行顧及公共利益實現(xiàn)和公益結(jié)果的達(dá)成之目標(biāo)也就有了可能。 不過現(xiàn)實里看，內(nèi)含公正與責(zé)任性的公共性壓力和政府與社會資本合作各方充分顧及公共利益的行為動機(jī)是有區(qū)別的，正如正義具有“正義要求的無條件性和人們行正義之舉的行為動機(jī)的有條件性”之兩面一樣 ，PPP項目經(jīng)營者面對公共性壓力具有無條件性，而他們在現(xiàn)實的經(jīng)營過程中顧及公共利益的行為動機(jī)是有條件的，只有政府以公共利益為準(zhǔn)則對PPP經(jīng)營者實行必要監(jiān)管，這種無條件的公共性壓力才會轉(zhuǎn)化為顧及公共利益的動機(jī)，PPP項目經(jīng)營者追逐個人利益的動機(jī)才會受到公共利益的節(jié)制。對于合作期限長的PPP來說，它涉及到風(fēng)險分擔(dān)、利益共享、參政補(bǔ)貼和回購等復(fù)雜問題，尤其需要以法律規(guī)范或契約條款的形式規(guī)范其行為準(zhǔn)則并對其是否遵守此行為準(zhǔn)則的行為進(jìn)行必要監(jiān)管，以充分保障PPP項目中各方不偏離公共利益目標(biāo)，“國家仍必須從事適當(dāng)之監(jiān)督及管理，以確保民間機(jī)構(gòu)所提供之物資、勞務(wù)，其數(shù)量及品質(zhì)皆能符合一定標(biāo)準(zhǔn)，并以公平機(jī)會提供民眾，如有收費，亦能適當(dāng)” 。由是對公私契約合作式的PPP實踐進(jìn)行必要監(jiān)管就成了行政機(jī)關(guān)應(yīng)有的責(zé)任。

PPP模式中公共利益貫穿于PPP合作的全過程，監(jiān)管權(quán)也就需貫穿于PPP模式各環(huán)節(jié)，“對于公益維護(hù)之時段，應(yīng)提前于政府規(guī)劃民間參與公共建設(shè)計劃方案時即予開始，并持續(xù)至后階段之招商公告、甄選程序、契約締結(jié)，以及計劃執(zhí)行等各該階段” 。具言之，PPP項目的監(jiān)管權(quán)貫穿于社會資本的選擇、項目運營和運營期滿后退出各環(huán)節(jié)。PPP項目確立后，首先需要對社會資本合作方之選擇進(jìn)行準(zhǔn)入監(jiān)管；在PPP項目建設(shè)運營期間需要對項目質(zhì)量、價格、服務(wù)水平和財物等方面進(jìn)行績效監(jiān)管；在項目期滿或經(jīng)營過程中出現(xiàn)難以為繼的情形下的退出監(jiān)管。 正是PPP項目監(jiān)管權(quán)貫穿于PPP項目的全過程，這種權(quán)力的獲得既可以提升本部門在政府中的地位，又可以強(qiáng)化行政部門在社會中的作用，政府有關(guān)部門力圖通過政策和法律博弈爭得此種監(jiān)管權(quán)。

二、立法之行政主導(dǎo) 政府與社會資本合作中行政監(jiān)管權(quán)生成邏輯之偏離

本作為公共物品供給方式革新的PPP模式， 近年在我國承載著規(guī)范地方政府舉債融資機(jī)制和投融資創(chuàng)新機(jī)制之價值于國家層面推出。作為國務(wù)院組成部門的國家發(fā)展和改革委員會與財政部積極制定政策、推動PPP項目實施，一定程度上看是基于行政落實政治任務(wù)這一政治考量，不過，也不能忽視其在制度變革中追逐部門權(quán)力與利益的尋租動機(jī) ，畢竟兩部密集且時間先后繼起制發(fā)相關(guān)文件欲主導(dǎo)PPP政策制定可被推定其更多的有出于在現(xiàn)行權(quán)力配置框架下將政府與社會資本合作行政監(jiān)管權(quán)整合到本部門的考慮?！斑^去三十余年間，隨著中國政治動員體系的逐步擴(kuò)大規(guī)模，傳統(tǒng)、等級化以及基于信息的管控都分別、先后成為權(quán)力結(jié)構(gòu)整合的重點，并相互滲透與融合” 。上述兩部委正是憑借其在現(xiàn)行權(quán)力框架下的以往權(quán)力與職能范圍及其對PPP模式相關(guān)信息的掌控，意在先通過主導(dǎo)政策制定進(jìn)而力圖主導(dǎo)相關(guān)立法進(jìn)程，主張將政府與社會資本合作行政監(jiān)管權(quán)納入本部門，進(jìn)而達(dá)到整合自身權(quán)力結(jié)構(gòu)、鞏固進(jìn)而擴(kuò)充本部門權(quán)力之部門目的。

客觀地說，PPP模式在我國起步于上世紀(jì)九十年代 ，其肇始時，有關(guān)部委就注重從自身職能出發(fā)出臺相關(guān)的政策以圖主導(dǎo)相應(yīng)實踐。其時PPP模式以BOT方式適用于我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域吸引外資投資，對外資擁有監(jiān)管權(quán)的對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部于1995年發(fā)布了《關(guān)于以BOT方式吸引外商投資有關(guān)問題的通知》；而作為對基礎(chǔ)設(shè)施尤其是對重大或重點項目建設(shè)擁有審批權(quán)與監(jiān)管權(quán)的國家計委（國家發(fā)展和改革委員會的前身）基于自身對基礎(chǔ)設(shè)施的管理權(quán)聯(lián)合電力部于同年共同下發(fā)了《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》，兩文件分別主張BOT投資方式監(jiān)管權(quán)之本部門歸屬，從而形成了BOT投資方式的雙重監(jiān)管體制，這種雙重監(jiān)管體制在很大程度上影響了行政機(jī)關(guān)對新型權(quán)力整合的態(tài)度與行為。加之，《中華人民共和國國務(wù)院組織法》對國務(wù)院各部門權(quán)限未予清晰界定。各部門在邊界權(quán)力和新型權(quán)力上伸出觸角拓展權(quán)力疆域，并未受到嚴(yán)格約束，九十年代熱衷于籍政策制定拓展部門權(quán)力疆域的國務(wù)院部門，本世紀(jì)則往往憑借相關(guān)立法提請權(quán)和法律草案起草權(quán)來主張此類新型權(quán)力的本部門歸屬。當(dāng)公共物品供給新方式PPP進(jìn)入國家改革實踐并需要立法時，權(quán)力結(jié)構(gòu)中部門權(quán)力未清晰界定的國務(wù)院組成部門從各自職能和PPP的某些特征出發(fā)先籍政策博弈進(jìn)而借助立法博弈主導(dǎo)PPP實踐及其監(jiān)管權(quán)就有了現(xiàn)實空間。

2014年國務(wù)院從轉(zhuǎn)變政府職能、建立規(guī)范的地方政府債務(wù)融資機(jī)制和創(chuàng)新投融資機(jī)制視角 力推PPP模式時，國家發(fā)展和改革委員會與財政部自覺和不自覺遵循過往權(quán)力結(jié)構(gòu)整合形成的行政慣例重拾政策博弈模式，各自從自身職能出發(fā)制定了一系列關(guān)于PPP模式的相關(guān)文件。財政部以自身的預(yù)算管理和財政風(fēng)險管控職能為正當(dāng)性理據(jù)，主要是從規(guī)范地方政府債務(wù)融資機(jī)制和化解地方債務(wù)風(fēng)險緩解財政資金緊張等視角出臺了《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》、《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》、《PPP物有所值指引（試行）》等文件，以期經(jīng)由物有所值和財政承受能力驗證之具體行為將PPP模式的監(jiān)管權(quán)納入自己旗下。財政部還從自身的政府采購職能出發(fā)專門制定《政府與社會資本合作項目政府采購管理辦法》和《關(guān)于政府采購競爭性磋商方式管理暫行辦法有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》，力主通過以政府采購方式選擇社會資本，從而借政府采購法制鞏固本部門的權(quán)力。國家發(fā)展和改革委員會則以自身的投資管理職能為正當(dāng)性理據(jù)，出臺了《關(guān)于開展政府與社會資本合作的指導(dǎo)意見》、《關(guān)于進(jìn)一步做好政府和社會資本合作項目推介工作的通知》，并聯(lián)合國家開發(fā)銀行發(fā)布《關(guān)于推進(jìn)開發(fā)性金融支持政府與社會資本合作有關(guān)工作的通知》，借助這些規(guī)范性文件將重點建設(shè)領(lǐng)域和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中的PPP項目納入本部門的監(jiān)管，從而強(qiáng)化自己在PPP項目中的規(guī)劃和監(jiān)管作用。兩部委不僅以自身傳統(tǒng)的職能與本部門對政府與社會資本合作功能的認(rèn)識與理解，主張本部門主導(dǎo)PPP模式政策制定的正當(dāng)性；而且，將觸角延伸到PPP合同規(guī)范這一邊界領(lǐng)域。他們分別出臺了相關(guān)指南 對PPP合同訂立的社會資本方選擇程序、合同履行和爭議解決等問題進(jìn)行細(xì)致規(guī)定，更進(jìn)一步強(qiáng)化本部門對PPP項目監(jiān)管的主導(dǎo)權(quán)。財政部還借助于自己對相關(guān)項目在財政資金上的管理權(quán)限將規(guī)范性文件觸角延伸到國家發(fā)展和改革委員會有主導(dǎo)權(quán)而財政部有相關(guān)管理職責(zé)的投資領(lǐng)域，頒布了《關(guān)于運用政府與社會資本合作模式推進(jìn)公共租賃住房投資建設(shè)和運營管理的通知》和《關(guān)于在收費公路領(lǐng)域推廣運用政府與社會資本合作模式的實施意見》等規(guī)范性文件，這些文件的制定具有一定意義上宣誓財政部才是PPP模式政策制定主導(dǎo)者之意圖。

政策層面主導(dǎo)政府與社會資本合作模式具有現(xiàn)實價值，但并不能使國務(wù)院有關(guān)部門通過政策而獲得的權(quán)力得以固化。為鞏固和固化本部門在政府與社會資本合作的監(jiān)管權(quán)，使PPP模式行政監(jiān)管權(quán)成為本部門權(quán)力結(jié)構(gòu)中的穩(wěn)固部分，兩部委將政策博弈推向立法博弈，以期借立法主導(dǎo)權(quán)鞏固權(quán)力結(jié)構(gòu)。國家發(fā)展和改革委員會憑借其曾主導(dǎo)了特許經(jīng)營政策與制度規(guī)范設(shè)計的傳統(tǒng)，聯(lián)合幾部委推出了《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)管理辦法》，以高位階的法律規(guī)范性文件肯定自己在此前頒布的政府與社會資本合作政策性文件中所確立的主導(dǎo)作用和相關(guān)監(jiān)管權(quán)。面對國家發(fā)展改革委員會由政策博弈向立法博弈之行為轉(zhuǎn)向，財政部很快推出了《中華人民共和國政府與社會資本合作法（征求意見稿）》，向社會宣誓財政部在主導(dǎo)PPP相關(guān)立法。兩部委力圖主導(dǎo)PPP項目立法，意欲使在政策主導(dǎo)過程中所獲得權(quán)力法治化。當(dāng)前支持不同博弈主體的學(xué)者或?qū)＜曳謩e從不同部委的立場出發(fā)論證這種行政主導(dǎo)立法模式之正當(dāng)性。作為財政部下屬事業(yè)單位的中國財經(jīng)科學(xué)研究院專門成立課題組研究PPP立法，并發(fā)布《以共治理念推進(jìn)PPP立法》研究報告，該報告主張“PPP實施的根基依然是公共資源（各類國有資產(chǎn)，政府經(jīng)營資產(chǎn)以及財政資金等）”，公共資源配置的職能本質(zhì)上屬于財政部，PPP立法工作應(yīng)由財政部主導(dǎo) 。國家發(fā)展改革委員會法規(guī)司副司長則明確主張“以特許經(jīng)營來概括國內(nèi)主要PPP模式是可行的”，并從國際經(jīng)驗和特許經(jīng)營在我國制度實踐之延續(xù)性等視角進(jìn)行正當(dāng)性論證 ，其隱含的意思是應(yīng)由國家發(fā)展改革委員會主導(dǎo)PPP模式立法。

同為國務(wù)院分支卻有不同利益的政府部門經(jīng)由傳統(tǒng)職能和信息調(diào)控作用等理據(jù)為正當(dāng)性論證的政府與社會資本合作中行政監(jiān)管權(quán)的本部門歸屬，有其合理性的一面，但在很大程度上背離了權(quán)力本身的生成邏輯。如果以此作為立法的未來走向，它必將對法治產(chǎn)生諸多不利影響。

作為國務(wù)院部門的行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)政府與社會資本合作行政監(jiān)管權(quán)規(guī)范設(shè)計，各部門基于自身利益之考量有意設(shè)計有利于本部門利益和權(quán)力擴(kuò)張而非公共利益和公共性保障的相關(guān)制度規(guī)范，不可避免地會強(qiáng)化本部門在政府與社會資本合作中的監(jiān)管作用和監(jiān)管權(quán)內(nèi)容，立法成為部門利益的再分配在所難免“立法難免不成為行政利益集團(tuán)的一個閉門造車的利益再分配過程”。由是原本體現(xiàn)公共利益和保障公共性的立法變成了行政機(jī)關(guān)部門利益實現(xiàn)機(jī)制 ，這樣的制度規(guī)范設(shè)計本質(zhì)上偏離了現(xiàn)代行政監(jiān)管權(quán)之生成邏輯。同時，作為國家權(quán)力分支的行政機(jī)關(guān)，在立法起草過程中過分地主張本部門的權(quán)力和利益又會因他們之間的利益差異而形成監(jiān)管權(quán)的沖突，“行政部門強(qiáng)化和鞏固自我權(quán)力的傾向極有可能導(dǎo)致管理權(quán)甚或監(jiān)管權(quán)的沖突”。“簡政放權(quán) 放管結(jié)合”背景下 “在大量減少審批后，政府要更多轉(zhuǎn)為事中事后監(jiān)管” 的當(dāng)今，爭取行政審批和許可的空間不斷壓縮甚至萎縮時，行政機(jī)關(guān)更熱衷于監(jiān)管權(quán)的法律授予。PPP模式制度形成中國家發(fā)展改革委員會與財政部密集且時間先后繼起出臺相關(guān)政策，彰顯的就是爭搶PPP項目監(jiān)管權(quán)的強(qiáng)烈意愿。此種意愿如不得到有效控制，必然會加劇PPP行政監(jiān)管的現(xiàn)實沖突。再者，監(jiān)管權(quán)的排他性爭奪必然會導(dǎo)致PPP實踐中監(jiān)管主體雙重化，雙重化監(jiān)管主體實踐如果得到法律的認(rèn)可，必然會造成法制的矛盾和沖突，影響PPP項目實踐中有關(guān)權(quán)益主體行為的可預(yù)期性，為客觀矛盾和沖突的引發(fā)留下后患，進(jìn)而增大社會的風(fēng)險性，社會公共利益也就難以保障。更有甚者，各部門基于自身利益對監(jiān)管權(quán)涉及的主張只能是片面的體現(xiàn)某一個行政部門的利益和訴求而非事物內(nèi)在客觀規(guī)律的準(zhǔn)確把握，立法難以反映客觀實踐的本質(zhì)要求，進(jìn)而使內(nèi)涵公共利益的科學(xué)立法難以落到實處。

三、博弈立法 政府與社會資本合作中行政監(jiān)管權(quán)生成邏輯之遵循

政府與社會資本合作中行政監(jiān)管權(quán)生成邏輯為行政監(jiān)管權(quán)規(guī)范化提供了一般準(zhǔn)則和準(zhǔn)繩，是行政監(jiān)管權(quán)制度設(shè)計的基石和原點。然中央政府的不同部委依據(jù)過往權(quán)力結(jié)構(gòu)整合的核心要素——傳統(tǒng)職權(quán)職能與信息管控策略，以及對PPP法律關(guān)系中不同側(cè)面性質(zhì)的理解和認(rèn)識，對同一制度規(guī)范設(shè)計表達(dá)不同的觀點，甚至基于自身利益和立場主張將監(jiān)管權(quán)納入本部門旗下，一定程度上偏離了立法的公共利益考慮要求、背離了監(jiān)管權(quán)生成的內(nèi)在邏輯，同時也有損法制的統(tǒng)一。未來設(shè)計相關(guān)制度規(guī)范時應(yīng)當(dāng)對此予以反思進(jìn)而變革行政主導(dǎo)立法傾向?，F(xiàn)實立法實踐中呈現(xiàn)的重視立法信息主張立法的廣泛參與、有效互動和利益權(quán)衡的博弈立法，有助于促使相關(guān)行政監(jiān)管權(quán)規(guī)范設(shè)計回歸到其生成的內(nèi)在邏輯軌道，糾正上述偏差，為走出現(xiàn)實偏誤提供了可行途徑。

首先， 立法作為公共決策活動，其公共性和公共利益的保障依賴于來自不同群體和地域的多樣化信息，權(quán)威的和彰顯公共利益的法律以充分和可靠的多元化信息為基礎(chǔ) 。相較于單一主體匯集和整理立法信息的行政主導(dǎo)立法而言，博弈立法是多元主體參與角力法律草案形成過程的立法，不同的群體和不同的行政機(jī)關(guān)都有機(jī)會為立法提供各種事實和規(guī)則信息，進(jìn)而使立法不至于信息不充分而忽視公共利益。博弈立法主張不同的利益群體和公共權(quán)力的不同部門參與到立法過程中表達(dá)利益與訴求，不同利益群體或公共權(quán)力機(jī)構(gòu)為充分表達(dá)自己的利益與訴求，會自覺或不自覺盡可能將自己掌握的PPP項目所涉及的事實信息和規(guī)則信息借博弈平臺傳遞給立法機(jī)關(guān)，有關(guān)政府與社會資本合作實踐中公共部門對項目監(jiān)管的環(huán)節(jié)、方式及其不同部門監(jiān)管之利弊等方面的事實信息以及現(xiàn)行法律法規(guī)、官方的司法解釋、執(zhí)政黨和國家的政策與有關(guān)司法指導(dǎo)案例的規(guī)則信息就會從不同領(lǐng)域與地域匯集到立法機(jī)關(guān)。盡管不同主體更多的是從有利于本部門利益視角傳遞信息，但眾多關(guān)系部門利益和個體利益信息的匯總不可避免的涉及到公共利益。本為公共利益代表的立法機(jī)關(guān)在整理和分析這些信息時，也就可以以一種更為簡便易行的方式捕捉到事關(guān)公共利益的信息，從而使公共利益不至于被忽視，進(jìn)而為以保障公共利益為準(zhǔn)繩設(shè)計政府與社會資本合作中的行政監(jiān)管權(quán)奠定基礎(chǔ)。

其次，相較于象征性聽取不同利益主體意見的行政主導(dǎo)立法而言，博弈立法突出立法參與者的互動，互動所要形成的“辯論轉(zhuǎn)向”離不開公共利益準(zhǔn)則及其作用?，F(xiàn)實形成的行政主導(dǎo)的PPP立法中，盡管為了體現(xiàn)現(xiàn)代立法的民主性和公共性，形式上行政機(jī)關(guān)會邀請不同利益主體參與立法過程并聽取他們的意見和看法，但主導(dǎo)立法的行政機(jī)關(guān)出于鞏固或強(qiáng)化部門權(quán)力之動機(jī)并不會完全以說明理由制度的核心原則和精神來對待他們的意見和建議，不同利益訴求主體的訴求難以為相關(guān)規(guī)范所吸納，其聽取意見本質(zhì)上是象征性和形式性的。而博弈立法是一個允許包括不同公共部門在內(nèi)的不同利益代表主體在立法平臺上充分表達(dá)自己的價值觀和權(quán)益訴求，允許不同利益主體對自己的權(quán)利和訴求進(jìn)行你來我往角逐，“允許不同表達(dá)者之間相互辯論，鼓勵他們對利益和訴求的潛在前提進(jìn)行闡析，盡可能說明自己主張的相關(guān)理由” ，進(jìn)而以各自的訴求為基礎(chǔ)展開有效的開放對話。這種角逐本質(zhì)上是開放的，各不同主體的利益訴求與理據(jù)在博弈過程中既要面對參與博弈各方的質(zhì)疑，也要面對社會大眾和公共輿論的壓力，面對對方與民意壓力的利益表達(dá)各方往往借助于“公共利益”的修辭技巧來表達(dá)主張，唯此，才能提升辯論對方與社會公眾對其主張的認(rèn)同。公共利益言說就成為政府與社會資本合作中的行政監(jiān)管權(quán)規(guī)范設(shè)計之正當(dāng)性理據(jù)。同時，開放有效的對話根本目的在于引導(dǎo)辯論各方形成 “辯論轉(zhuǎn)向”進(jìn)而達(dá)成共識，這離不開協(xié)商誠意和理性溝通，公共利益是形成理想對話的條件 和理性溝通的基本準(zhǔn)則。只有辯論雙方將自己的利益與公共利益進(jìn)行有機(jī)關(guān)聯(lián)才能有對話的共同語言，博弈中的辯論才不會自說自話，各持己見，才可能消除偏見。PPP立法博弈中，理性參與立法博弈的各類主體往往都會借助于公共利益這一準(zhǔn)則來表達(dá)自我利益，無論是社會主體還是公共權(quán)力部門，他在表達(dá)自我利益和訴求時通常都會以公共利益作為正當(dāng)性來論證自我利益合理性。正是公共利益有助于達(dá)成立法共識，博弈立法必然會基于此準(zhǔn)則配置PPP項目中包括行政監(jiān)管權(quán)在內(nèi)的各種權(quán)益。

再次，相較于單一公共機(jī)關(guān)主導(dǎo)權(quán)力配置的行政主導(dǎo)型立法，在博弈立法中權(quán)力配置是多種利益均衡與平衡的結(jié)果，而公共利益是平衡和權(quán)衡不同利益的最為認(rèn)可的準(zhǔn)則。立法本質(zhì)上是通過制度設(shè)計來平衡不同利益形成合理權(quán)力或權(quán)利結(jié)構(gòu)的公共決策方式，對不同利益主體的權(quán)益尤其是公共利益與社會主體利益平衡考量是否合理與適度是決定法律制度自身品質(zhì)與優(yōu)良，進(jìn)而決定是否獲得制度規(guī)制主體認(rèn)同和接受的關(guān)鍵。現(xiàn)實PPP立法進(jìn)程中，國務(wù)院不同部門憑借其在項目推進(jìn)過程中的某方面強(qiáng)勢地位主導(dǎo)權(quán)益配置，缺乏多種權(quán)益的應(yīng)有平衡，難以為不同利益主體自覺認(rèn)同。博弈立法不僅在于為不同利益訴求者提供對話與辯論平臺，更為主要的是對對話中所傳遞的各類不同主張進(jìn)行權(quán)衡，對不同權(quán)益訴求給予無偏見的考慮，對相關(guān)理據(jù)進(jìn)行判斷?！叭绻诹⒎ㄖ八腥说闹鲝埗家训玫綗o偏見的考慮，即使最終某一個階層的主張從屬于其他階層的主張，該選擇可以從偏見或不公的指責(zé)中解脫出來” 。公共利益是消除偏見的關(guān)鍵要素，只有立足于公共利益基礎(chǔ)上才有可能無偏見地考慮各方利益，其所規(guī)制的行政監(jiān)管權(quán)規(guī)則才有可能避免不公正的指責(zé)。

公共利益是政府與社會資本合作行政監(jiān)管權(quán)配置的正當(dāng)性依據(jù)，他要求PPP立法走出現(xiàn)實的行政主導(dǎo)型，采取博弈立法?！叭魏胃母锒紤?yīng)該于法有據(jù)”的當(dāng)下，PPP立法還離不開合法性論證，將PPP立法納入現(xiàn)實法律體系整體考慮是最基礎(chǔ)的合法性論證。就PPP項目中行政監(jiān)管權(quán)的具體內(nèi)容而言，對社會資本的退出監(jiān)管涉及到私人財產(chǎn)的征收或征用，應(yīng)遵循法律保留原則，由立法機(jī)關(guān)而非行政機(jī)關(guān)立法。同時，現(xiàn)行法律體系中的有關(guān)投資、金融、合同、保險、政府采購、招標(biāo)投標(biāo)、土地管理與環(huán)境保護(hù)等法律法規(guī)均涉及到了行政監(jiān)管規(guī)范與監(jiān)管主體，立法機(jī)關(guān)需在現(xiàn)行法律規(guī)范的基礎(chǔ)上系統(tǒng)思考作出頂層設(shè)計，從而避免法律“不能容忍的不一致性和邏輯缺陷” ，促使PPP行政監(jiān)管權(quán)在維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定性中保障公共利益。再者，從PPP項目決策看，地方法規(guī)規(guī)章多視其為重大行政決策，行政監(jiān)管權(quán)由政府而非政府部門更符合法理準(zhǔn)則。PPP項目涉及到社會保障、教育、醫(yī)療、衛(wèi)生、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等事關(guān)群眾切身利益的領(lǐng)域，同時政府與社會資本合作項目周期長涉及到政府重大財政資金之安排，符合地方法規(guī)規(guī)章對重大行政決策的定性，PPP項目運行中的核心行政監(jiān)管權(quán)由政府自身保留更合適。整體看，政府與社會資本合作項目中的核心監(jiān)管權(quán)應(yīng)當(dāng)留給政府本身，而政府其他組成部門只能依據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)行使相應(yīng)的具體監(jiān)管權(quán)，政府與社會資本合作項目中行政監(jiān)管權(quán)規(guī)范應(yīng)是以政府自身而非組成部門主導(dǎo)但有組成部門分享具體監(jiān)管事項而構(gòu)成的內(nèi)在協(xié)調(diào)統(tǒng)一的有機(jī)整體。

Abstract： The Supervising Power is the Core Power for Government in PPP， In the Procedure of Carrying PPP out， As the Branch of the State Council， National Development and Reform Commission and Ministry of Finance Want to Incorporate the Power to Its Self-Department by Guiding the Policy or Legislation. It Will Lead to Dual Supervising Subject in PPP， Also It Essentially Brings out the Legislating Trend of Administrative Leading That deviate the Forming Logic of the Supervising Power and also Results the Law Unharmonious. The Game-Legislation with Weighing all Interest and Carrying out Dialogue Will Bring the Legislating of the Administrative Supervising Power into the Right Road and Correcting the Deviation.

Key words： PPP； Administrative Supervising Power； Public Interest； Legislation Leading by Government； Game-Legislation