吳穎

摘要：本文介紹了中國語境下法律移植一詞的概念，及其價(jià)值目標(biāo)。然后，根據(jù)分析中國法律移植的立法過程，得出中國法律移植的困境的具體表現(xiàn)。主要體現(xiàn)為：法律的增多與生活秩序的減少、自生與建構(gòu)、偉大的法典與人們的實(shí)際需要、政府與人民的利益紛爭等范疇的困境。

關(guān)鍵詞：法律移植；中國語境；困境

中圖分類號：D90文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）02-0280-01

一、法律移植的基本概念

要研究法律移植，首先清楚“法律移植”一詞的基本含義是什么。沈宗靈先生對法律移植的理解是“某一國家的特定法律規(guī)則等被其他國家引入”；張文顯教授則認(rèn)為，法律移植是指“在反復(fù)調(diào)試、探究的基礎(chǔ)上，把外國的法律吸收到本國的法律體系中來，使之成為本國法律體系的有機(jī)組成部分，為本國所用。移植的法律主要包括外國的法律以及國際法律和慣例這兩個方面的范圍，它們被通稱國外法”；何勤華教授對法律移植也有他的見解，他認(rèn)為“法律移植是把他國的先進(jìn)的法律引入本國的立法中來，并能夠在實(shí)踐中予以實(shí)際應(yīng)用的活動”。

由上述專家的研究可以得出法律移植基本涵義是指在法律移植中，移植供體的法律的法律理論、制度、觀念和體系在移植受體的時(shí)空中的轉(zhuǎn)換。

二、法律移植的中國語境

我國的法律移植在學(xué)術(shù)思想上受到這些西方法學(xué)流派的影響之外，我國的法律移植是在全球化加速的國際背景和社會轉(zhuǎn)型的國內(nèi)背景下進(jìn)行，是前現(xiàn)代主義、現(xiàn)代主義和后現(xiàn)代主義三位一體于中國社會情景中開展，是中國追求法治、現(xiàn)代化與民族復(fù)興這一政治藍(lán)圖的價(jià)值目標(biāo)的方法。

（一）法律移植是法律現(xiàn)代化的捷徑

法律現(xiàn)代化是當(dāng)代國家發(fā)展中普遍追求的一種價(jià)值，在法律自身發(fā)展領(lǐng)域，法律現(xiàn)代化被認(rèn)為是法律成熟的標(biāo)志，在國家和社會的角度下，法律現(xiàn)代化被認(rèn)為是文明的標(biāo)志和國家持續(xù)發(fā)展的重要決定性因素。法律移植一般被認(rèn)為是后發(fā)國家實(shí)現(xiàn)法律現(xiàn)代化的一種捷徑，盡管在法律移植中可能是對法律現(xiàn)代化的向往與打破既有生活方式的陣痛并存。實(shí)現(xiàn)法律現(xiàn)代化有兩種方式，一是可以通過社會發(fā)展基礎(chǔ)上法律自身成長來達(dá)到，二是通過法律移植，通過政府主導(dǎo)的改革推進(jìn)法律現(xiàn)代法，而第二種方式成本更低。

（二）秩序重構(gòu)是法律移植的應(yīng)有之意

法律移植不僅是后現(xiàn)代國家實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的捷徑，它對于建構(gòu)新的社會秩序也有這非比尋常的意義。法律移植也是一種立法手段，自然也就體現(xiàn)著立法者企圖通過創(chuàng)建新的規(guī)則來引導(dǎo)社會秩序的目的，之所以進(jìn)行法律移植是因?yàn)樯鐣陌l(fā)展致使國內(nèi)法律懸空，社會無法自生，而人民生活卻又很是需要，因此法律移植成為必要。

三、法律移植困境的分析

在未來的很長時(shí)間里，法律移植它將會是我國一種重要實(shí)現(xiàn)的法治、現(xiàn)代化、民族復(fù)興等藍(lán)圖的主要實(shí)踐手段，也是立法者實(shí)現(xiàn)其法律現(xiàn)代化夢想的最理想的、成本較低的立法模式。而現(xiàn)實(shí)中的法律移植實(shí)踐中存在著這樣或那樣的種種困境，這些都可能會影響其所追求的價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

（一）移植法律增多與生活秩序減少的困境

一般來說，法律是人們行為的規(guī)則，法律的發(fā)展應(yīng)當(dāng)帶給人們更多的秩序。社會中人們感到有秩序，說明正在實(shí)施的法律是良法，有權(quán)威受人民的尊重。立法者進(jìn)行法律移植規(guī)制的目的在于建立良好的社會秩序，而移植的效果往往與立法者的初衷相悖，法律移植通過建立新秩序打破了原有秩序，移植法律卻與制度環(huán)境不協(xié)調(diào)，致使社會實(shí)踐中出現(xiàn)了移植法律增多，社會秩序卻減少了的怪異現(xiàn)象。

（二）追求先進(jìn)模式與實(shí)際需求相矛盾的困境

法律后進(jìn)國家實(shí)現(xiàn)法律現(xiàn)代化的一條捷徑就是移植法律先進(jìn)國家的完善的相關(guān)的法律，以較低的成本來促進(jìn)國家法律的發(fā)展，而追求理性主義是現(xiàn)代社會的一大特點(diǎn)，人們認(rèn)為自己可以認(rèn)知一切，并樂此不彼的努力去尋求種種理想的模式，卻忽視了社會的實(shí)際需求與發(fā)展?fàn)顩r。只看到發(fā)達(dá)國家的“偉大法典”，卻忽視了我們的實(shí)際需求。過多地重視先進(jìn)模式的影響性，對中國特殊的地方性情境關(guān)注不夠，陷入西方法治的全盤吸收或者雜糅模式。

四、結(jié)論

法律移植簡單來看是對制度和原則的空間轉(zhuǎn)變，而實(shí)際上是該規(guī)則和制度所引導(dǎo)的社會秩序和價(jià)值觀念的改變。移植法律與社會生活需求不相符合，移植來的完備法律就只能成為擺設(shè)，停留在紙面上，無法被民眾去自覺踐行，無法轉(zhuǎn)化為行動中的法，即移植來的法律規(guī)則與社會生活實(shí)際需要的規(guī)則并不能相符，這樣就造成了移植困境的現(xiàn)狀。對法律移植困境的分析和解決，關(guān)系著法律移植能否真正促進(jìn)法治、現(xiàn)代化、民族國家復(fù)興以及秩序正當(dāng)性重構(gòu)的價(jià)值追求的實(shí)現(xiàn)。

[參考文獻(xiàn)]

[1]高鴻鈞.沖突與抉擇：伊斯蘭世界法律現(xiàn)代化[J].比較法研究，2001（4）.

[2]沈宗靈.論法律移植與比較法學(xué)[J].外國法譯評，1995（1）.

[3]何勤華.法的移植與法的本土化[J].中國法學(xué)，2002（3）.

[4]張文顯.繼承·移植·改革：法律發(fā)展的必由之路[J].社會科學(xué)戰(zhàn)線，1995（2）.