薛梅

摘要：國際條約在國內(nèi)的司法適用是一項重大的理論和實踐課題。本文針對國際條約在司法適用中涉及的具體問題進行了深入的研究，并提出了涉外民商事審判實務(wù)中適用國際條約需要重點解決的問題。

關(guān)鍵詞：條約；國際條約的適用；未生效條約

中圖分類號：D997.3文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）02-0273-01

一、涉外民商事審判中的國際條約概述

1969年《維也納條約法公約》第1條規(guī)定：“稱‘條約者，謂國家間所締結(jié)而以國際法為準之國際書面協(xié)定，不論其載于一項單獨文書或兩項以上相互有關(guān)之文書內(nèi)，亦不論其特定名稱如何”。

涉外民商事審判實踐中經(jīng)常適用的國際條約包括：1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《海牙送達公約》、《海牙取證公約》、《紐約公約》等。而適用國際條約的方式關(guān)系到國際條約適用是作為國內(nèi)法的一部分適用還是作為國際統(tǒng)一法規(guī)而適用。[1]英國和意大利采取轉(zhuǎn)化的方式使國際條約在國內(nèi)適用。美國則通過憲法或其他國內(nèi)法把條約一般地納入到國內(nèi)法直接適用。

我國在憲法中沒有規(guī)定國際條約與國內(nèi)法的關(guān)系。一種觀點認為采取的是混合式，即直接適用和轉(zhuǎn)化適用相結(jié)合的方式。[2]另一種觀點則認為采取直接適用式，我國與外國締結(jié)的條約在生效時就當(dāng)然被納入國內(nèi)法，而無需再通過另一法律將其轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法。[3]《民法通則》第142條規(guī)定了國際條約的適用條款。從涉外民商事領(lǐng)域內(nèi)關(guān)于國際條約的多項司法解釋以及適用的實踐看，民商事審判普遍持直接適用國際條約的立場。

二、涉外民商事審判中國際條約在適用中存在的問題

國際條約在我國涉外民事關(guān)系中的適用可具體確立為三種類型：公法條約與私法條約、知識產(chǎn)權(quán)條約與非知識產(chǎn)權(quán)條約、生效條約與未生效條約?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法若干問題解釋（一）》第4條以“但書”的方式確立了知識產(chǎn)權(quán)條約與非知識產(chǎn)權(quán)條約的區(qū)分，規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)條約將采用間接的轉(zhuǎn)化適用方式。

《涉外民事關(guān)系法律適用法若干問題解釋（一）》第9條的規(guī)定了司法實踐中對未生效的國際條約適用問題，但該規(guī)定并不全面仍存在不明晰的地方。我國涉外司法實踐對未生效，條約的適用可總結(jié)為兩點：一是適用不排斥，二是性質(zhì)不明確。[4]《解釋（一）》第9條規(guī)定：“當(dāng)事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據(jù)該國際條約的內(nèi)容確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，但違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的除外”。該規(guī)定一方面確定了當(dāng)事人可以通過意思自治援引未生效的國際條約，肯定援引未生效條約的有效性；另一方面又回避了對未生效條約予以適用的性質(zhì)界定，但又規(guī)定未生效條約可依公共秩序保留制度和強制性規(guī)定而被排除，這就存在矛盾。若將未生效條約視為契約性條款，則在適用未生效條約時就不能適用法律規(guī)避、外國法查明及公共秩序保留等制度，因為這些制度是針對于準據(jù)法而適用的。同時，法院在審理涉外案件中涉及到當(dāng)事人援引未生效的條約時，法院需根據(jù)案件的具體法律關(guān)系確定案件適用的準據(jù)法，即在當(dāng)事人已經(jīng)援引條約的基礎(chǔ)上再次確定準據(jù)法，二次選法不僅不利于節(jié)約司法成本，也有可能違背當(dāng)事人的意思自治。

三、完善國際條約在涉外民商事審判實踐中適用的建議

目前，涉外民商事審判實踐中對國際條約適用還存在較大的不均衡性。經(jīng)濟較發(fā)達的沿海地區(qū)很明顯國際條約適用程度較深，這反映出目前涉外民商事審判實踐中對國際條約的適用有待進一步提高，應(yīng)重視對國際條約適用問題理論與實務(wù)相結(jié)合的研究，加強對涉外民商事法官的培訓(xùn)和業(yè)務(wù)能力的提高。

明確未生效條約的性質(zhì)?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法若干問題解釋一》對未生效條約的性質(zhì)沒有明確界定，由于性質(zhì)不明導(dǎo)致在適用上存在自相矛盾的地方，且不利于條約在實踐中的具體操作，筆者傾向于將其性質(zhì)界定為準據(jù)法，這樣不僅符合邏輯推理，且節(jié)約了司法資源成本，避免了二次選法，在未生效條約無法查明或者沒有規(guī)定的時候，法官就可以適用針對準據(jù)法的外國法查明制度來以法院地法替補適用，有利于案件審理。

完善國內(nèi)立法，明確國際條約適用的體系。統(tǒng)一條約在國內(nèi)的適用，建立完善的條約適用體系。[5]同時明確國際條約的適用標準，司法機關(guān)依據(jù)條約來確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)往往要有國內(nèi)法律的依據(jù)或者條約本身對于適用問題有明確的規(guī)定。

[參考文獻]

[1]李浩培.條約法概論[M].北京：法律出版社，2003：314-316.

[2]萬鄂湘，孫煥為.論多邊商貿(mào)條約在中國的適用[J].中國對外貿(mào)易，2001（06）.

[3]朱曉青.國際條約在中國國內(nèi)的適用研究[EB/OL].www.bic.cass.cn，2011.

[4]黃暉，張春良.論條約在我國涉外民事關(guān)系中的適用[J].法商研究，2014（05）.

[5]王國統(tǒng).論我國未加入的國際私法條約的適用問題[J].知識經(jīng)濟，2014.