胡妮+李甜甜

摘要：一個(gè)行政行為或決策的形成要通過(guò)材料搜集、考核、討論和決定等步驟，過(guò)程性信息屬于行政決策和行政行為決定前的信息，但是由于過(guò)程性信息上位法的缺位，理論界和實(shí)務(wù)界在過(guò)程性信息豁免公開(kāi)范圍方面采取了不同的標(biāo)準(zhǔn)，本文主要過(guò)程性信息豁免公開(kāi)的正當(dāng)性，探究過(guò)程性信息豁免公開(kāi)的范圍。

關(guān)鍵詞：過(guò)程性信息；豁免公開(kāi)；正當(dāng)性

中圖分類號(hào)：D922.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）02-0121-01

第一、其有一定的立法支撐，從《北京市政府信息公開(kāi)》①、《廣州市依申請(qǐng)公開(kāi)政府信息辦法》②、《上海市政府信息公開(kāi)規(guī)定》③等多地細(xì)則中看出，各地方政府立法規(guī)定是將過(guò)程性政府信息作為政府信息中的不公開(kāi)信息的方式來(lái)處理，此外《意見(jiàn)》只是規(guī)定其一般不屬于應(yīng)該公開(kāi)的信息，從含義上理解，是屬于政府信息中不公開(kāi)的信息。第二，信息劃分的范圍取決于制作主體和程序，假如信息間的制作流程和主體是一致的，那么，這些信息在同一個(gè)范疇內(nèi)，然而政府信息和過(guò)程性信息的制作主體都是行政機(jī)關(guān)，并且都是通過(guò)外部程序形成的，屬性上具有一致性。如果因?yàn)槠湓谛姓袨楹托姓Q策之前的表現(xiàn)形式就否定屬于政府信息，在邏輯上明顯是矛盾的。

二、過(guò)程性信息豁免公開(kāi)正當(dāng)性

過(guò)程性信息作為政府信息中的一種，應(yīng)當(dāng)遵循“公開(kāi)為原則，不公開(kāi)為例外”，過(guò)程性信息應(yīng)當(dāng)以“豁免為例外”的原則在學(xué)術(shù)界和司法界沒(méi)有較大的沖突，過(guò)程性信息的不公開(kāi)原則有‘法定不公開(kāi)說(shuō)和‘裁量不公開(kāi)說(shuō)兩類觀點(diǎn)的分野?！胺ǘú还_(kāi)說(shuō)”認(rèn)為《意見(jiàn)》中早有不公開(kāi)的規(guī)定?！安昧坎还_(kāi)說(shuō)”承認(rèn)過(guò)程性的一般豁免，但是豁免權(quán)由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)裁量，在我國(guó)《政府信息公開(kāi)條例》專家建議稿中曾規(guī)定行政過(guò)程性信息的公開(kāi)會(huì)引起混亂或影響決策的屬于公開(kāi)的例外。④從建議稿中可以看出，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)豁免公開(kāi)考慮的因素是否對(duì)社會(huì)穩(wěn)定產(chǎn)生影響。筆者認(rèn)為，過(guò)程性信息中豁免公開(kāi)屬于“法定不公開(kāi)說(shuō)”，其內(nèi)容在《政府信息公開(kāi)條例》和《意見(jiàn)》還有各地方政府規(guī)章中有規(guī)定，過(guò)程性信息一般不予公開(kāi)。但是過(guò)程性信息并不是全部豁免公開(kāi)，其中公開(kāi)的部分又屬于“例外中的例外”，過(guò)程性信息堅(jiān)持公開(kāi)為原則，豁免公開(kāi)為例外符合《意見(jiàn)》的要求。此外，根據(jù)政府信息公開(kāi)的目的，行政機(jī)關(guān)在決定行政行為和行政決策時(shí)要盡量的讓公民參與進(jìn)來(lái)，這不但可以使行政行為和行政決策更加透明化，還能保證行政機(jī)關(guān)廉潔高效，同時(shí)也保障了公民的知情權(quán)。因此，過(guò)程性政府信息的豁免公開(kāi)是具有正當(dāng)性的。

三、過(guò)程性政府信息豁免內(nèi)容的限度

政府機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在過(guò)程性信息公開(kāi)方面防止信息的泄露，采取一刀切的方式，對(duì)過(guò)程性信息采取了絕對(duì)的豁免，如果僅僅考慮必要信賴關(guān)系而采取絕對(duì)的豁免，難逃侵害公民知情權(quán)等權(quán)利的嫌疑。過(guò)程性信息在內(nèi)容上包括事實(shí)信息和意見(jiàn)性信息，事實(shí)信息，也叫做客觀事實(shí)，主要包括信息形成過(guò)程中搜集到的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)、筆錄等?？陀^信息不因行政行為和決策的改變而改變。而意見(jiàn)性信息包括行政機(jī)關(guān)內(nèi)部之間或不同行政機(jī)關(guān)中的批復(fù)、請(qǐng)示等，具有主觀性，對(duì)最后的行政行為和行政決策都有很大的影響。由于事實(shí)信息和意見(jiàn)性信息對(duì)過(guò)程性信息公開(kāi)對(duì)社會(huì)穩(wěn)定和公民權(quán)利的影響程度不同，筆者認(rèn)為事實(shí)信息予以公開(kāi)，意見(jiàn)性信息實(shí)行豁免公開(kāi)，重點(diǎn)分析過(guò)程性信息內(nèi)容，基于公開(kāi)的正當(dāng)性，按照利益衡量和坦誠(chéng)等原則，對(duì)自己的觀點(diǎn)進(jìn)行邏輯論證。

（一）事實(shí)信息應(yīng)當(dāng)公開(kāi)

從信息公開(kāi)立法草稿中發(fā)現(xiàn)過(guò)程性信息不公開(kāi)的原因是考慮到過(guò)程性信息自身所具有的不確定性，使行政機(jī)關(guān)最后的行政決定會(huì)出現(xiàn)反復(fù)的情形，如果隨意公開(kāi)過(guò)程性信息，可能會(huì)對(duì)相對(duì)人的信賴?yán)娈a(chǎn)生影響，并且會(huì)對(duì)社會(huì)穩(wěn)定造成危害。⑤查看眾多的司法案例，大多數(shù)司法機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)按照《意見(jiàn)》判定為過(guò)程性信息，采取了絕對(duì)的豁免，明顯的違反了信息豁免公開(kāi)的初衷，忽略了事實(shí)信息的特征。過(guò)程性信息中事實(shí)信息是行政行為和決策的事實(shí)依據(jù)，具有客觀性和成熟性等特性，它不因行政決策和行政決定的變化而變動(dòng)，事實(shí)信息的公開(kāi)能使相對(duì)第三人全面的了解行政行為和行政決策制作的流程，全面的維護(hù)自己的利益。

（二）個(gè)人意見(jiàn)信息豁免公開(kāi)

過(guò)程性信息中意見(jiàn)信息一般包括不同的行政機(jī)關(guān)之間，和行政機(jī)關(guān)的不同部門之間的審批和請(qǐng)示以及包括專家們的提出的觀點(diǎn)、意見(jiàn)等。對(duì)于這些意見(jiàn)性信息一般豁免公開(kāi)，很多國(guó)家都采取了這樣的做法，在我國(guó)的司法實(shí)踐中看出，我們國(guó)家也是采用了這種態(tài)度，因?yàn)槿魏畏梢?guī)范由于具有先天的滯后性等特征，使得法院和行政機(jī)關(guān)在依據(jù)法律作出的決定或者判決中會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生一定的損害。法院在判決中為了保護(hù)相對(duì)人的利益，可能會(huì)通過(guò)闡明法律的方法保護(hù)相對(duì)人的特定利益。所以這種所傾向保護(hù)的利益就是優(yōu)先利益。⑥因此，一個(gè)行政決策的形成其實(shí)也是一種利益衡量的比較，它的產(chǎn)生具有一定的背景，如果意見(jiàn)信息也采取公開(kāi)的方式，不同的利益主體之間將會(huì)發(fā)生沖突，利益爭(zhēng)斗也會(huì)越演越烈，從而使決策過(guò)程受到影響，司法實(shí)踐甚至因?yàn)檩浾摰膲毫?dǎo)致迎合某些利益主體，從而影響了決策的正當(dāng)性和合理性。為了使行政決策更加合理和全面，保證決策過(guò)程中每個(gè)人能暢所欲言，豁免公開(kāi)是正當(dāng)?shù)?。但是在?yīng)用坦誠(chéng)原則時(shí)，也要注意區(qū)分坦誠(chéng)原則的合理性，參考到意見(jiàn)性信息公開(kāi)后的壓力，筆者認(rèn)為這一豁免理由應(yīng)當(dāng)只適用于自然人的活動(dòng)，而不適用于行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)行部門，并不存在自然人所可能承受的這種壓力，因此可以行政機(jī)關(guān)整體的名義對(duì)外公開(kāi)內(nèi)部協(xié)商信息的具體內(nèi)容，不公開(kāi)意見(jiàn)來(lái)源者的個(gè)人信息，不會(huì)嚴(yán)重影響決策的正常性。⑦同時(shí)行政機(jī)關(guān)意見(jiàn)性信息的公開(kāi)，就是為了使不同利益主體的碰撞，迫使決策者認(rèn)識(shí)到自身對(duì)決策的重要性，在決策時(shí)能更加的謹(jǐn)慎，使行政行為更透明和民主。在域外制度中，這種將機(jī)關(guān)意見(jiàn)與個(gè)人意見(jiàn)區(qū)別處理的先例很早就已經(jīng)出現(xiàn)。例如，荷蘭的《政府信息公開(kāi)查閱法》規(guī)定：當(dāng)申請(qǐng)涉及信息所在文件是為了內(nèi)部協(xié)商起草的，則不得公布、泄露其中包含的有關(guān)對(duì)政策的個(gè)人意見(jiàn)的信息，為有效、民主政府之利益，可以公布對(duì)政策的個(gè)人意見(jiàn)的信息，但信息不能具體到個(gè)人，如果表達(dá)意見(jiàn)的人同意，則公布的信息可以到個(gè)人。⑧該制度是一個(gè)遞進(jìn)的過(guò)程，堅(jiān)持意見(jiàn)信息豁免公開(kāi)的原則，當(dāng)涉及利益衡量的情況下，只能公布到機(jī)關(guān)意見(jiàn)，在公布個(gè)人意見(jiàn)信息時(shí)候，采取相關(guān)人自愿原則，如果個(gè)人同意則可以公布到個(gè)人意見(jiàn)信息。荷蘭這種區(qū)分原則對(duì)我國(guó)過(guò)程性信息公開(kāi)有一定的借鑒。

（三）事實(shí)信息和意見(jiàn)性信息混同應(yīng)分割

在實(shí)踐中，過(guò)程性信息不僅僅只包含事實(shí)信息，而是與其他政府過(guò)程性信息中意見(jiàn)性信息混同在一起的。例如，為了行政管理，首先會(huì)搜集到和行政事項(xiàng)有關(guān)的書(shū)證、物證和調(diào)查報(bào)告以及行政執(zhí)法筆錄等，其中書(shū)證、物證屬于事實(shí)信息，行政執(zhí)法筆錄而屬于意見(jiàn)信息，在事實(shí)信息和意見(jiàn)信息的難以區(qū)分的條件下，不同國(guó)家有不同的處理方式。如泰國(guó)的《官方信息法》就規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)內(nèi)部為履行任何行為而提供的觀點(diǎn)或者建議，禁止公開(kāi)，但不包括提供內(nèi)部觀點(diǎn)或者建議所依據(jù)的技術(shù)報(bào)告。⑨泰國(guó)采取區(qū)分處理的辦法，對(duì)事實(shí)信息予以公開(kāi)，意見(jiàn)信息采取豁免公開(kāi)的原則。其實(shí)在國(guó)內(nèi)也是有這樣的案例，例如，徐某某訴上海市閔行區(qū)城市管理行政執(zhí)法局拆遷案中⑩，在此案中，原告要求公開(kāi)信息有“《案件審批表》《談話通知書(shū)》、《詢問(wèn)筆錄》、《上海閔行區(qū)規(guī)劃和土地理局<協(xié)查通知書(shū)>》、《協(xié)助調(diào)查回復(fù)函》、《案件處理審批表》、《案件調(diào)查終結(jié)審批表》”，行政機(jī)關(guān)同意公開(kāi)談話通知書(shū)、詢問(wèn)筆錄、協(xié)查通知書(shū)、協(xié)助調(diào)查。對(duì)案件審批表、案件處理審批表、案件調(diào)查終結(jié)審批表等選擇不予公開(kāi)。最后，原告不服，兩級(jí)法院都采取了維持判決?；貜?fù)函法院認(rèn)為認(rèn)定該信息是否可以公開(kāi)應(yīng)當(dāng)考慮過(guò)程性信息的特征和保護(hù)目的。過(guò)程性信息是行政機(jī)關(guān)在正式?jīng)Q定形成過(guò)程中的信息，對(duì)正處于決定形成過(guò)程中的信息，保護(hù)的目的在于防止信息泄露影響執(zhí)法活動(dòng)的順利進(jìn)行，避免由于信息泄露引起的誤解和社會(huì)混亂?；赜^本案，談話通知書(shū)、詢問(wèn)筆錄、協(xié)查通知書(shū)、協(xié)助調(diào)查等信息屬于事實(shí)信息，而案件審批表、案件處理審批表、案件調(diào)查終結(jié)審批表則屬于意見(jiàn)性信息，行政機(jī)關(guān)在處理事實(shí)信息和意見(jiàn)性信息采取了區(qū)分原則，對(duì)意見(jiàn)性信息采取了絕對(duì)的豁免。因此，筆者認(rèn)為，在混同條件下，基于信賴保護(hù)原則，考慮到過(guò)程性信息不確定性的特點(diǎn)，其中的意見(jiàn)性信息主觀性，如果采取公開(kāi)原則，行政決策反復(fù)無(wú)常，則會(huì)使行政機(jī)關(guān)威嚴(yán)下降，公民對(duì)機(jī)關(guān)的信賴程度也不斷的下降。因此，在過(guò)程性信息的公開(kāi)問(wèn)題采用區(qū)別對(duì)待的態(tài)度，即確定性的信息予以公開(kāi)，而不確定性的信息由行政機(jī)關(guān)根據(jù)公共利益行使自由裁量權(quán)，既可以確保決策制定者在制定決策的過(guò)程中能夠毫無(wú)后顧之憂的充分思考并且發(fā)表自己的意見(jiàn)，還能穩(wěn)定社會(huì)秩序，更能樹(shù)立政府權(quán)威，減少公民與行政機(jī)關(guān)乃至司法機(jī)關(guān)之間的矛盾與沖突，同時(shí)事實(shí)信息的公開(kāi)，可以防止政府害怕因?yàn)楸┞跺e(cuò)誤和疏忽而不予公開(kāi)，事實(shí)信息的公布，不但可以起到糾錯(cuò)更正的作用，還可以讓公民參與到行政決策和監(jiān)督中，實(shí)現(xiàn)政策的透明化。

[注釋]

①該條規(guī)定屬于行政機(jī)關(guān)討論、研究或者審查中的過(guò)程性信息，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人不屬于應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的政府信息.

②依申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息不包括下列政府信息：（六）內(nèi)部研究、討論或?qū)徸h過(guò)程中的信息.

③除行政機(jī)關(guān)將文件草案公開(kāi)征求意見(jiàn)外，屬于調(diào)查、討論、處理過(guò)程中的政府信息，因其內(nèi)容不確定.公開(kāi)后可能影響國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全或者社會(huì)穩(wěn)定的，不得公開(kāi).

④周漢華主編.政府信息公開(kāi)條例專家建議稿[M].北京：中國(guó)法制出版社，2003：114.

⑤戚紅梅.我國(guó)政府信息豁免公開(kāi)制度研究[D].蘇州大學(xué)博士學(xué)位論文，2013.

⑥博登海默.法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來(lái)譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004：145.

⑦孔繁華.過(guò)程性政府信息及其豁免公開(kāi)之適用[J].法商研究，2015（5）.

⑧應(yīng)松年.外國(guó)行政程序法匯編[M].北京：中國(guó)法制出版社，1999：613.

⑨應(yīng)松年.外國(guó)行政程序法匯編[M].北京：中國(guó)法制出版社，1999：380.

⑩上海市第一中級(jí)人民法院（2015）滬一中行終字第 348 號(hào)行政判決書(shū).