戴賢霖+張麗君

摘要：在4D打印技術下，能夠在觸媒條件下自組裝變形的4D打印物會對專利侵權判定理論帶來一定的影響。直接侵權判定理論和間接侵權判定理論的保護范圍不能有效及于處在非侵權狀態(tài)的4D打印物。通過立法修改權利要求書撰寫方式以及對直接侵權判定理論進行擴大解釋是兩種可行的保護路徑。利用稅收歸宿理論對上述兩種保護路徑分析后得出的結論是后者實現(xiàn)成本更低，并且達到效果相同，為優(yōu)選路徑。

關鍵詞：4D打?。粚＠謾嗯卸?；擴大解釋

中圖分類號：D923.42文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）02-0040-03

一、提出問題：4D打印技術帶來的專利侵權判定的困境

（一）4D打印技術的概念

眾所周知的3D打印就是指以計算機輔助設計模型為對象的數(shù)字驅動的增材制造。但3D打印技術缺點在于其產(chǎn)品完成后，形狀、結構等不能改變。4D打印技術則是在3D打印多樣化“墨料”的基礎上增加一種隨時間或隨環(huán)境參量變化而改變其特性和自組裝的能力，其核心在于能創(chuàng)造出在打印完畢后其存在模式可通過自主調整發(fā)生改變的物體。目前，國外已經(jīng)可以利用4D打印技術成功設計制造裙子、首飾，而國內(nèi)相關應用專利也已經(jīng)嶄露頭角。我國的浙江大學研究團隊在該領域已有相應的研究成果。

（二）4D打印技術下侵權判定理論的困境

與3D打印物的靜態(tài)特性不同，4D打印物在滿足一定的觸媒條件后會隨著時間的推移展現(xiàn)預設的形變。如果4D打印物本身預設的最終形狀落入專利權之保護范圍，那么其就具有侵權可能性。正因為如此，傳統(tǒng)的侵犯專利權之歸責原則會導致對打印物制造者（以下簡稱制造者）和觸媒條件提供者（以下簡稱觸媒者）的侵權行為無法規(guī)制的困境。按照全面覆蓋原則，4D打印物被制造出來以后尚未處于侵權狀態(tài)，而是待觸媒條件被提供后才成就侵權條件。權利人以全面覆蓋原則之盾無法保護其專利技術方案，直接觸及尚未發(fā)生形變的4D打印物。

當權利人轉身以專利間接侵權理論尋求救濟時又會發(fā)現(xiàn)其捉襟見肘。在初始狀態(tài)未發(fā)生侵權形變的4D打印物尚且未發(fā)生直接侵權，在該種情況下，既然不存在直接侵權行為，那么間接侵權理論便無法起到相應的規(guī)制作用。因此，該情形無論以直接侵權理論抑或間接侵權理論均難以完滿解決。

二、4D打印技術下專利侵權判定的保護范圍

（一）直接侵權理論的保護范圍——全面覆蓋原則與等同原則

目前，世界各國基本上形成了一種共識，即侵犯專利權的行為包括兩種類型：相同侵權和等同侵權。相同侵權，是指在被控侵權的產(chǎn)品或者方法中能夠找出與權利要求記載的每一個技術特征相同的對應技術特征。等同侵權，是指與專利技術相比較是以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，到達基本相同的效果，并且本領域的普通技術人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的技術方案。以上兩種侵權行為類型之判定方式，本文稱之為專利直接侵權判定理論，它們共同構成了直接侵權理論的保護范圍。

對于一個在觸媒條件下會隨著時間而改變外觀形態(tài)的侵權物，以直接侵權判定理論進行判斷存在邏輯上難以自洽之處。假設某4D打印物其初始形態(tài)為A，經(jīng)過一定的媒介觸發(fā)的最終形態(tài)是B，同時B的技術特征或者形狀特征落入專利權的保護范圍，此時處于A形態(tài)的4D打印物只有在通過觸媒者之手后才被認為落入專利權的保護范圍。在觸媒條件尚未成就之時，4D打印物處于非侵權狀態(tài)，并沒有形變成預設形狀，按照全面覆蓋原則理應得出初始態(tài)4D打印物并不侵權的結論。

而等同原則也同樣無法對此進行調整。等同原則的作用是在對權利要求的保護范圍作正確解釋的基礎上，進一步擴張權利要求的保護范圍。雖然適用等同原則時也可以參考說明書和附圖的內(nèi)容，同時不必僅僅限于說明書和附圖的內(nèi)容，但是等同原則的范圍仍以全面覆蓋原則為基礎。而4D打印物在非侵權狀態(tài)時是完全沒有落入專利技術的保護范圍的。

（二）間接侵權理論的保護范圍——輔助侵權

那么專利間接侵權理論能不能妥善解決該問題呢？所謂間接侵權，是指行為人行為本身并不構成侵犯專利權，但卻誘導、慫恿、教唆他人實施專利侵權行為。從各國的規(guī)定來看，相關的專利間接侵權行為范圍都是限于銷售、提供某種與專利相關聯(lián)的“產(chǎn)品”或“物品”的行為，不包括除此以外的誘導、慫恿、唆使等中間行為。如果可以將4D打印侵權解釋為輔助侵權即可適用間接侵權理論。

若以輔助侵權解釋，則需要將初始態(tài)4D打印物視為“重要零部件”，又引發(fā)一個邏輯問題：為何要將其初始態(tài)定義成重要零部件？這假設就如同說手緊握起來成為拳頭的時候手不是手，而是“重要零部件”一樣荒謬。因此，初始態(tài)4D打印物不能定義為“重要零部件”。

那么觸媒條件能不能視為是“重要零部件”？答案是否定的。觸媒條件僅僅是一種促進作用，并沒有作為任何的物質嵌入4D打印物的物理結構或者改變了4D打印物的化學特性。無論是其初始態(tài)還是最終的侵權狀態(tài)，4D打印物始終是其本身。因此，觸媒不可以定義成零部件。同時，以間接侵權的觀點來看，必須要給觸媒者分配責任，然而其并不容易厘清責任。制造者已經(jīng)完成了絕大部分的侵權準備，觸媒者對侵權所作的“貢獻”微乎其微。

傳統(tǒng)的專利直接侵權和間接侵權理論均不能妥善解決4D打印侵權問題的原因在于，其二者均預設侵權物作為一個靜態(tài)物存在。權利要求的技術特征以文字符號的形式被記載在權利要求書中。文字符號即便其含義上帶有一定的模糊性，也只是在一定的范圍內(nèi)波動。更何況權利要求書的含義確定性更為突出。正是，嚴格確定的文字符號的含義阻礙專利權人行使權利。

三、在4D打印下的專利侵權判定理論出路與選擇

（一）在權利要求書中添加內(nèi)容以延及4D打印技術的保護

對4D打印侵權采取新的撰寫方式或者直接添加相應的權利要求是在遵循專利侵權判定理論下的出路。如果將技術方案的保護以改進權利要求撰寫形式的方式來應對4D打印技術的侵權，將會面臨兩方面的問題。

1.撰寫方法問題

權利要求書記載的是技術方案，這些技術方案以獨立權利要求或者從屬權利要求的形式展現(xiàn)。獨立權利要求提供最廣泛的保護，但從權利要求的撰寫形式或者說專利制度也可以推知，即便是獨立權利要求所保護的對象也只是一個封閉集合。權利要求的撰寫要求記載技術方案的必要技術特征，其形式一般為“一種XXX，包括A、B、C，其特征在于D、F”。這樣的撰寫方式表明專利權的保護范圍是一個有限的集合。

因此，要使得權利要求延及至4D打印技術形式的侵權物，則需要在獨立權利要求內(nèi)添加諸如“該技術方案延及至所有以4D打印制造之變形物”等類似表述。該種表述目的是為了擴大權利要求的保護范圍，使之覆蓋到所有4D打印形式的侵權物，其保護范圍要比原有獨立權利要求更廣。但這有違背專利制度目的的嫌疑。

然而，權利要求的撰寫要求是專利制度的目的之反映。專利制度最根本的目的是促進創(chuàng)新和經(jīng)濟發(fā)展。在我國專利法第一條就寫明了立法宗旨：“為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應用，提高創(chuàng)新能力，促進科學技術進步和經(jīng)濟社會發(fā)展，制定本法。”在獨立權利要求中添加延及保護的表述實則會打破專利權人和公眾之間基于專利公開文本的契約，違背了專利制度的目的。若果要突破現(xiàn)行寫法，其也應基于法律的規(guī)定，在這種選擇下，立法成立必須面對的問題。

2.立法成本問題

增加延及保護的表述的基礎必然是法律的支持。但任何的立法行為都會耗費成本，同時受制于國家立法資源的分配。立法成本是指立法過程中的全部費用的支出。一般來講，立法成本包括直接作用于立法過程的成本和機會成本。直接作用于立法過程的成本，包括為“立法機關運轉及其立法工作人員的所支付的全部費用、收集立法信息和立法資料以及形成立法草案的費用、審議立法草案與修訂立法文本的費用、制作法律文本的費用以及公布與傳播法律、法規(guī)的費用”。同時，我們也要考慮該項立法的收益是否大于該項立法的成本。面對立法的風險，那么我們能不能尋找更好的解決方式？

（二）對專利直接侵權判定理論進行擴大解釋

1.直接侵權判定理論擴大解釋的必要性

全面覆蓋原則的目的本身是在于通過明晰專利權的邊界以維護專利制度中專利權人與社會公眾的利益平衡，面對4D打印侵權如果仍墨守于對全面覆蓋原則進行嚴格的解釋，則又成為打破平衡的一根羽毛?；诖?，通過對專利直接侵權判定理論進行擴大解釋可以有效解決上述問題。

2.直接侵權判定理論擴大解釋的內(nèi)涵與解釋

專利直接侵權判定理論的擴大解釋主要是指在4D打印侵權物最終形態(tài)落入專利權的保護范圍的情況下，將專利權的保護范圍擴展至所有初始態(tài)4D打印物的解釋從而將侵權責任主要歸責到4D打印侵權物的制造者。將侵權責任主要歸責到制造者主要存在兩方面的考慮。

第一是4D打印侵權物制造者不僅僅是侵權損害的始作俑者，而且由于4D打印侵權物侵權行為的集成度高的固有特點，所以制造者應該承擔與其侵權行為相適應的責任。所謂的集成度高是指制造者將這種隱秘但畢其功于一役的侵權行為集中于同一個實體或者說步驟。4D打印侵權物在其完成之時已經(jīng)具有侵權的可能性，同時其并非間接侵權里面所謂的零部件，而是完整的侵權實體，只是其沒有觸媒條件，無法展現(xiàn)其侵權之面目。觸媒者由于這種高集成度的侵權行為而將其過錯降到了最低，甚至已經(jīng)沒有過錯。上述情況屬于專利共同侵權而共同侵權則以過錯責任原則作為歸責原則。過錯是使侵權人承擔損害賠償責任的唯一的歸責事由，除非法律有特別的規(guī)定。因此，觸媒者除非在與制造者具有明顯的共同故意的情況之外，不應該承擔侵權責任。

第二是討論在侵權不停止的情形下，制造者承擔責任后對觸媒者的影響。4D打印技術目前因其柔性與變形的特點，目前已經(jīng)準備應用于心臟支架等具有公共利益的醫(yī)療產(chǎn)品。在涉及公共利益時，侵權可以不停止?！斑@是一個更加寬廣的觀察視角，專利權人只有一個，而侵權人則可能有不同的人，甚至可能涉及到公眾。事實上，專利侵權不停止在中國司法上為數(shù)不多的實踐例，就是以“公共利益”為理由的?！痹摲N情況也有學者認為“正如規(guī)則只是在添附行為發(fā)生后，他人之物不能或不宜與新物相分離時方能適用一樣，專利‘侵權不停止同樣是限定在專利技術方案已不宜或不能從侵權產(chǎn)品中被‘剝離的情況，并非針對全部專利侵權行為。”但無論哪種觀點，4D打印侵權涉及到侵權不停止的問題是毋庸置疑的。普遍認為，如果法律將一項責任規(guī)定某一責任方來承擔后便能如法律制定者所愿的進行責任分配。但事實真的如此嗎？在討論這個問題之前，我們先來看看經(jīng)濟學上的稅收歸宿問題。

稅收歸宿是指稅收負擔如何在組成市場的不同人之間分配。我們假設：政府對冰淇淋市場進行征稅。冰淇淋市場有提供冰淇淋的賣者和購買冰淇淋的買者。如果政府直接對賣者銷售的每一個冰淇淋征稅0.5元，稅收對賣者產(chǎn)生了直接影響。由于對賣者征稅提高了生產(chǎn)和銷售冰淇淋的成本，因此，稅收減少了每一種價格下的供給量。在任何一種冰淇淋的市場價格下，賣者的有效價格——他們在納稅之后得到的量，要降低0.5元。特定地，一個冰淇淋的市場價格正好是3元，賣者得到的有效價格將是2.5元。為了誘使賣者供給任何一種既定的數(shù)量，現(xiàn)在市場價格必須高0.5元，以彌補稅收的影響。買者并沒有被征稅，因此在任何一種既定價格下，冰淇淋的需求量是相同的。假設本來市場價格是3元時，需求量是100只，達到均衡狀態(tài)。如果為了生產(chǎn)100只冰淇淋，賣者的市場價格為了抵消稅收的影響而提高到3.5元才能獲得激勵，但同時由于價格上漲，需求量也在下降，此時需求量少于100只。這樣整個市場就處于非均衡的狀態(tài)——生產(chǎn)量多于需求量。非均衡的市場會自我調節(jié)達到動態(tài)的均衡狀態(tài)。所以，市場價格將會比3.5元低，但肯定比原本的3元要高，不然無法形成足夠的激勵。我們發(fā)現(xiàn)，雖然賣者向政府直接支付了全部稅收，但賣者與買者分攤了稅收負擔。同樣地，政府直接向買者征稅0.5元，買者考慮的是實際支付的價格，所以相當于在原來價格高0.5元的價格來確定需求量，需求量肯定下降。市場為了進行均衡，需求量的降低導致賣者降低價格。均衡價格會介于2.5元到3元之間。賣者不可能完全承受0.5元的稅收，同時2.5元的價格水平會導致市場供給不足而處于非均衡狀態(tài)。這個例子表明，公共爭論中往往忽略了稅收歸宿這個最基本的結論：立法者可以決定稅收來自買者還是來自賣者，但他們不能用立法規(guī)定稅收的真正負擔。確切地說，稅收歸宿取決于供給和需求的力量。

我們可以發(fā)現(xiàn)待討論的情況類似于稅收歸宿。回到在侵權不停止的情況下，如果法律將責任落在制造者，根據(jù)市場規(guī)律，制造者是會轉嫁到觸媒者或者說使用者身上的。在侵權不停止的情況下，制造者會有更多的機會與觸媒者進行博弈。即便法院將責任落到制造者的頭上，最終在侵權不停止的情況下，基于供求關系還是會轉化為成本而與觸媒者共同承擔。因此，從這個角度看，不論觸媒者的過錯，只要懲罰制造者就可以獲得相同的規(guī)制效果，從而讓法院在觸媒者過錯認定的泥潭中抽離出來。

通過上述討論可以發(fā)現(xiàn)利用對直接侵權判定理論的擴大解釋而規(guī)制4D打印侵權比借助立法改變權利要求的保護范圍更為經(jīng)濟，而且達到了相同的效果。因而，對專利直接侵權判定理論進行擴大解釋是優(yōu)選路徑。

四、結語

法以社會現(xiàn)實為調整對象，法是第二性調整規(guī)則。面對科技的發(fā)展，第二性的法律也要進行相應的調整以適應可能出現(xiàn)的新情況。我們在討論法律問題時，要站在法官的立場上，在現(xiàn)行法的框架內(nèi)，通過對現(xiàn)行法律的邏輯推演，針對現(xiàn)實生活中所發(fā)生的法律問題或糾紛推導出最為妥善、最有說服力的結論。在4D打印的語境下，將全面覆蓋原則進行一定的擴大解釋使直接侵權理論煥發(fā)新的生命是對解釋論的實踐?！叭绻覀兡軌蛎鞔_某一產(chǎn)業(yè)的共性特征，那么法律調整的最佳途徑有時候可能正是通過適用這些界限分明的規(guī)則。而在另外一些情形下，則最好通過在個案中適用靈活的標準來實現(xiàn)?！?/p>

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