吳 博

貴州大學(xué)法學(xué)院，貴州 貴陽 550025

關(guān)于我國量刑程序的若干思考

吳 博*

貴州大學(xué)法學(xué)院，貴州 貴陽 550025

量刑程序有助于加強(qiáng)對(duì)量刑的監(jiān)督，提高訴訟效益，實(shí)現(xiàn)量刑公正，使得判決結(jié)果更加科學(xué)合理。雖然我國于2010年引入了這個(gè)制度，但由于試行的時(shí)間不長(zhǎng)，相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的短缺，存在不少弊端，諸如強(qiáng)化了有罪推定、違背了定罪與量刑的先后邏輯關(guān)系、變相剝奪了被告人的辯護(hù)權(quán)。造成這些弊端的主要原因是這個(gè)量刑程序是相對(duì)獨(dú)立而非完全獨(dú)立，因此筆者認(rèn)為只有打造一個(gè)全新的庭審格局，將相對(duì)獨(dú)立的量刑程序改造成為完全獨(dú)立的量刑程序才能克服上述弊端。

量刑程序；有罪推定；辯護(hù)權(quán)

一、我國構(gòu)建量刑辯論程序具有必要性

刑事訴訟的一項(xiàng)重要任務(wù)是打擊犯罪，其中包括了定罪和量刑兩個(gè)方面。我國歷來重視定罪程序，卻忽視了量刑程序。實(shí)際上，量刑程序具有自己特殊的價(jià)值和意義。

(一)量刑程序可以提高司法效益，有助于維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定

一個(gè)合理的訴訟制度必然是在保障公平正義的前提下最具有效率的，即消耗最少的司法資源換取最大的社會(huì)效益。在刑事訴訟中，被告人以及被害人最關(guān)心的其實(shí)不是罪名，而是罪刑，量刑程序出現(xiàn)后，控告雙方就刑種刑期的選擇展開辯論，在辯論的過程中，雙方相互妥協(xié)相互退讓，然后法院在聽取各方意見后居中作判決，這種判決的形成過程是公開透明的，也是雙方可以預(yù)料到的，對(duì)于雙方都具有可接受性，從而避免了以后的各種上訴、抗訴甚至是上訪。

(二)有助于審判結(jié)果更加科學(xué)

以往法院的量刑裁決過程是書面審理，法官在沒有親身經(jīng)歷控辯雙方對(duì)量刑所依據(jù)的事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行各種駁斥、質(zhì)證的情況，依其主觀的經(jīng)驗(yàn)和感覺來判斷是否存在加大或減輕處罰的犯罪情節(jié)，此時(shí)法官的主觀性起到強(qiáng)大作用，法官腦海中的主觀事實(shí)與客觀事實(shí)相去甚遠(yuǎn)，勢(shì)必導(dǎo)致判決結(jié)果不合理。在量刑辯論中，雙方在行使法律賦予的訴權(quán)時(shí)，犯罪情節(jié)重或者輕，會(huì)逐漸清晰，法官會(huì)全面獲取各方面的信息并綜合考量。同時(shí)，經(jīng)過量刑辯論，公開透明的原則得到很好的貫徹，這樣會(huì)消除雙方當(dāng)事人之前對(duì)法院的是否公正的疑慮，從而更加認(rèn)可法院的判決，增加其對(duì)判決結(jié)果的可接受性。

(三)法院裁判權(quán)受到一定的監(jiān)督，打破了法院量刑壟斷，有效地防止了司法腐敗

首先，通過量刑程序，法院量刑結(jié)論受到檢察機(jī)關(guān)的量刑建議、被害人及其訴訟代理人的量刑意見、被告人及其辯護(hù)人的量刑意見和法院的量刑理由等四方主體的意見影響，這樣就限制了法官的自由權(quán)。其次，公開透明的量刑調(diào)查和量刑辯論后，雙方對(duì)量刑結(jié)果具有了可預(yù)見性，法院最后對(duì)量刑結(jié)果暗箱操作的空間不大。最后，判決書中要寫明量刑的理由及其法律依據(jù)，這樣改變之前只量刑不說理的局面，這樣就加大了檢察院和社會(huì)大眾對(duì)司法的監(jiān)督。

二、目前我國庭審中量刑程序制度

2010年，《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)試行，意味著量刑程序正式引入我國。

《意見》第九條規(guī)定：“在法庭調(diào)查階段，應(yīng)當(dāng)查明有關(guān)的量刑事實(shí)。在法庭辯論階段，審判人員引導(dǎo)控辯雙方先辯論定罪問題。在定罪辯論結(jié)束后，審判人員告知控辯雙方可以圍繞量刑問題進(jìn)行辯論?！睆倪@個(gè)條文可以看出量刑程序是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的存在，將原來庭審中法庭調(diào)查階段中增加了一個(gè)量刑調(diào)查環(huán)節(jié)，將原先的辯論程序分為了定罪辯論和量刑辯論兩部分。

在此之前我國不存在法庭量刑辯護(hù)制度，從公訴方宣讀起訴書到最后法院下判決書，不僅解決了被告人是否有罪，又“順帶”對(duì)罪犯的刑種刑期作出了最終的裁判。但是判決書中的刑種、刑期、執(zhí)行方式是怎么得出來的，外界一概不知。對(duì)于那些沒有無罪希望的案件，被告人和辯護(hù)人關(guān)注的重點(diǎn)在于法院判處刑罰的重與輕，沒有量刑辯論程序，被告方則無法對(duì)量刑表達(dá)自己的法律意見，全憑法院乾坤獨(dú)斷。盡管從公訴機(jī)關(guān)的角度看犯罪行為所侵害的是一種社會(huì)利益，但不可否認(rèn)在犯罪過程中遭受痛苦最大的是被害人，被害人獨(dú)立行使自己的追訴權(quán)并不妨礙國家的追訴權(quán)。法院對(duì)量刑的審理成了書面審理，裁決的過程并沒有公開于法庭之上，法院無法吸納雙方的量刑意見，使得法官的信息不完整，而且當(dāng)前的判決書中沒有要求法院對(duì)量刑結(jié)果附理由和法律依據(jù)，這勢(shì)必會(huì)。過大的自由裁量權(quán)很可能成為滋生暗箱操作的土壤。

《意見》引入一個(gè)與定罪程序相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，此后法官的自由裁量權(quán)會(huì)受到限制。之所以說這種獨(dú)立是相對(duì)獨(dú)立而非徹底獨(dú)立，是因?yàn)橹皇窃谠局贫然A(chǔ)上嵌入了量刑審理程序。對(duì)于量刑建議書，檢察院可以在公訴意見書中提出，也可以單獨(dú)宣讀，但不管如何，在原來的庭審格局中增加了量刑調(diào)查和量刑辯論兩個(gè)程序。定罪調(diào)查功能是出示、搜集各種對(duì)犯罪性質(zhì)定性的證據(jù)；而量刑調(diào)查則是展示犯罪嫌疑人主觀心態(tài)、是否具有自首立功等情節(jié)的能影響到最終量刑的證據(jù)；定罪辯論階段的功能則是解決嫌疑人是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種罪名的問題；量刑辯論的作用是對(duì)刑種、刑期還要執(zhí)行方式等讓各方提出意見。可以看出，不論是定罪還是量刑，都是在控訴方、被告方和法院三方參與下公開進(jìn)行的，因此法院自由裁量權(quán)減少了，也喪失了暗箱操作的土壤。

《意見》不僅要求和起訴書一起提交給法院，而且里面要解釋說明量刑建議的法律依據(jù)和理由。量刑意見書的提意味著庭審過程中將會(huì)開啟量刑程序，公訴方與辯護(hù)方勢(shì)必會(huì)對(duì)于量刑中存在的問題進(jìn)行質(zhì)證和辯論，這個(gè)辯論過程中雙方的觀點(diǎn)公開在法庭之上，審判人員在量刑裁

決的時(shí)候不得不將這些觀點(diǎn)理由考慮進(jìn)去，另外中立的審判人員能夠在此過程中全面獲取案件中影響量刑的信息，從而使得最終的量刑裁決更加精確。

量刑建議書提交法院后，法院應(yīng)該立即將起訴書和量刑建議書的副本一起送達(dá)給被告方，這是從保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)角度出發(fā)，給與當(dāng)事人必要的準(zhǔn)備時(shí)間。如果被告人在開庭前不了解公訴方的量刑建議，則導(dǎo)致被告及其辯護(hù)人在量刑審理環(huán)節(jié)中處于不利地位。

量刑建議書中載明的刑罰不是具體的，而是在一個(gè)幅度范圍內(nèi)。其原因?yàn)椋菏紫?，檢察官所掌握的量刑證據(jù)是不全面的也是不準(zhǔn)確的，因?yàn)檫@些證據(jù)并沒有經(jīng)過質(zhì)證，不一定被法官所采納，況且當(dāng)今的檢察院內(nèi)部的考核制度促使檢察官注重嫌疑人有罪和罪重的證據(jù)，而“忽略”無罪和罪輕的證據(jù)。其次，如果建議書中載明的是具體的刑種刑期，無論判決結(jié)果如何勢(shì)必會(huì)引起有些人的強(qiáng)烈不滿，加劇社會(huì)矛盾。因?yàn)槿舾哂诖诵唐冢瑒t被告方不滿意；若低于檢察院的建議刑期，則原告方又不同意。將建議的刑罰置于一個(gè)幅度范圍內(nèi)則無疑顯得更為妥當(dāng)些。

三、我國量刑程序存在的弊端

盡管通過司法解釋推出了量刑程序，但由于試行的時(shí)間不長(zhǎng)，相關(guān)經(jīng)驗(yàn)短缺，現(xiàn)行的量刑程序制度存在不少弊端。

(一)強(qiáng)化了有罪推定

刑訴法第十二條：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪?！边@是中國版的無罪推定，盡管與西方的無罪推定制度有一定的差別，但是不管怎么說至少否定了有罪推定制度。然而，我國相對(duì)獨(dú)立的量刑程序制度中卻在無形中加大法官對(duì)犯罪嫌疑人的有罪推定，因?yàn)檫@個(gè)量刑程序的嵌入，并沒有根本上改變?cè)鹊耐徃窬帧?/p>

(二)不符合先定為有罪后科處刑罰的順序

理論上，庭審就是以定罪和量刑為目的而展開的一系列調(diào)查、質(zhì)證、辯論等的司法活動(dòng)，可以說庭審的一切活動(dòng)就是以這兩個(gè)目的而進(jìn)行的。然而，定罪與量刑在邏輯上是一種先后關(guān)系、前提與結(jié)果的關(guān)系，必然是先定罪后量刑，即在法院已經(jīng)宣布嫌疑人構(gòu)成某種明確罪名之后再對(duì)該罪犯科處何種刑罰、刑期、執(zhí)行方式、是否具有減輕或加大的處罰情節(jié)而展開調(diào)查和辯論?，F(xiàn)行制度則是赤裸裸地違反了這一基本邏輯，沒有定罪就開始討論量刑。而且，在法院還未給嫌疑人定何種罪之前，雙方便開始爭(zhēng)論輕重情節(jié)，筆者認(rèn)為過急了。因?yàn)榈谝?，起訴的罪名不一定就是最終判處的罪名，司法實(shí)踐中出現(xiàn)兩者不一致的情況不少；第二，刑法中罪名不同，則它的法定刑的范圍也是不同的。

(三)違背了不得強(qiáng)迫自證其罪與非經(jīng)判決不是罪犯的刑訴法精神

這種量刑程序只是相對(duì)獨(dú)立，而不是徹底分離，這就導(dǎo)致了在定罪辯論結(jié)束后，定罪宣告判決前，被告人辯護(hù)人與公訴人就犯罪情節(jié)的重與輕、是否減刑展開舉證和質(zhì)證。根據(jù)我國刑訴法的精神即任何人在法院作出有效判決前都不是罪犯和不得強(qiáng)迫自證其罪，那么問題來了，既然沒有宣判有罪，就不是罪犯；既然不是罪犯，為何要其證明自己罪輕？這樣一來，這種所謂相對(duì)獨(dú)立的量刑制度與我國的刑訴法精神直接相違背。

(四)辯護(hù)人左右為難，多半不敢作無罪辯護(hù)

當(dāng)前制度下辯護(hù)人有兩個(gè)可以并用的方式：第一是盡可能地作無罪辯護(hù)，使得被告人徹底免受處罰，這也是被告最希望的結(jié)果；第二種則是在無罪辯護(hù)失敗而被告被認(rèn)定為有罪后，辯護(hù)人為了盡量減輕被告的處罰，而進(jìn)行量刑辯護(hù)。如果辯護(hù)人和被告人選擇的是無罪辯護(hù)，此時(shí)辯

護(hù)的重點(diǎn)在于否認(rèn)控方所指控的事實(shí)以及尋找控方證據(jù)的漏洞使其不能形成完整的證據(jù)鏈。在定罪辯論結(jié)束后立即進(jìn)入量刑辯論，而對(duì)于是否構(gòu)成犯罪，法院還沒有給出結(jié)論，此時(shí)處于一種可能是也可能不是的狀態(tài)。倘若辯護(hù)律師在庭審一開始就主張被告人不構(gòu)成犯罪，卻在接下來的量刑辯論環(huán)節(jié)中又主張有減輕刑罰的情節(jié)，這樣一來辯護(hù)律師在同一庭審中，面對(duì)同一合議庭和公訴人卻提出了自相矛盾的觀點(diǎn)，這是自扇耳光。

(五)被告方無法充分行使辯護(hù)權(quán)

由于這種相對(duì)獨(dú)立的量刑制度存在內(nèi)在的邏輯錯(cuò)誤，使得同一案件要么無罪辯護(hù)，要么減刑辯護(hù)，魚與熊掌不可兼得，而且在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中無罪辯護(hù)成功非常之低，為了避免前功盡棄一潰千里，大部分被告都放棄做無罪辯護(hù)，轉(zhuǎn)而做減刑辯護(hù)。被告的這種放棄表面上是自愿的，實(shí)際上是這種錯(cuò)誤的量刑程序所造成，使得被告方不得不選擇一條保險(xiǎn)但不徹底的辯護(hù)道路。還有，對(duì)于一個(gè)客觀事實(shí)上并沒有實(shí)施犯罪行為的被告來說，讓他怎么選，難道讓一個(gè)事實(shí)上沒有犯罪的人承認(rèn)自己曾經(jīng)實(shí)施過犯罪行為？

四、我國量刑程序的改進(jìn)

筆者認(rèn)為，為了有效克服我國當(dāng)前量刑程序存在的各種各樣的弊端與問題，揚(yáng)長(zhǎng)避短，補(bǔ)偏救弊，發(fā)揮好量刑程序應(yīng)有的功效，比較合理可行的思路就是將相對(duì)獨(dú)立的量刑程序改造成為完全獨(dú)立的量刑程序，并非如《意見》中的錦上添花，而是打破現(xiàn)有庭審程序，從新設(shè)計(jì)。至于如何構(gòu)建完全獨(dú)立的量刑程序，應(yīng)以被告人是否定罪為標(biāo)準(zhǔn)和根據(jù)，決定是否啟動(dòng)后續(xù)的量刑程序。具體而言，在人民法院刑事法庭審判活動(dòng)中，首先審理犯罪嫌疑人是否觸犯刑法以及構(gòu)成哪個(gè)罪，等人民法院宣判為有罪后，公訴方向法院提出量刑建議從而開啟量刑程序，然后在審判人員的主持下控辯雙方圍繞公訴人提出的量刑證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證和辯論，最后法院在充分聽取雙方意見之后作出量刑判決。這樣設(shè)計(jì)的好處很多：其一，當(dāng)法院定了罪之后，就給辯訴雙方接下來的量刑辯論指明了方向；其二，有效地避免了定罪之前法官的有罪推定的印象；其三，使得量刑辯論不再違背強(qiáng)迫自證其罪和判決之前不是罪犯這兩大刑事訴松法的基本原則；其四，辯護(hù)人與被告人不再面臨兩難選擇的問題，使得被告方的辯護(hù)權(quán)能夠最大程度地行使。

量刑辯論與定罪辯論完全獨(dú)立的制度設(shè)計(jì)具有可行性。在當(dāng)初決策者們選擇采用定罪與量刑相對(duì)獨(dú)立而不是完全獨(dú)立的主要原因在于，如果兩者完全獨(dú)立，則會(huì)加大人民檢察院和人民法院的工作量，造成司法資源緊張。筆者不這么認(rèn)為，原因在于：第一，先定罪后量刑可以有效避免因?yàn)槠鹪V罪名錯(cuò)誤而造成雙方就量刑辯論浪費(fèi)的時(shí)間；第二，完全獨(dú)立的量刑辯論程序有效防止有罪推定，被告方會(huì)滿意判決結(jié)果，就不再上訴、申訴甚或上訪，使刑事訴訟程序很快終結(jié)，防止了刑事訴訟的拖延；第三，法律的存在就是為了公平正義，法的價(jià)值的位階中，公平正義是最高的，其次才是經(jīng)濟(jì)效益，切不可本末倒置；第四，實(shí)施獨(dú)立的量刑程序主要是將定罪辯論與量刑辯論兩個(gè)環(huán)節(jié)區(qū)分開來，使量刑程序不像過去那樣寄居在定罪程序里，實(shí)踐中也比較好操作?？傊?，我國應(yīng)當(dāng)盡快建立徹底獨(dú)立的量刑程序，形成一個(gè)全新的庭審格局。

[1]陳瑞華.量刑程序改革的模式選擇[J].法學(xué)研究，2010(01).

[2]陳衛(wèi)東.論隔離式量刑程序改革—基于蕪湖的分析[J].法學(xué)家，2010(02).

[3]王曉瓊.量刑辯護(hù)制度研究[J].西南政法大學(xué)，2011(01).

吳博(1992-)，湖北天門人，貴州大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：刑事訴訟法學(xué)。

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