張念宏 王藝曌

1.華東政法大學(xué)國際法學(xué)院，上海 200042；2.吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林 長春 130012

船員維權(quán)探討：權(quán)益保障及路徑選擇*

張念宏1**王藝曌2**

1.華東政法大學(xué)國際法學(xué)院，上海 200042；2.吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林 長春 130012

船員因其水上工作環(huán)境以及工作的跨國性、工作的周期性等特殊性，因而被視為勞動者中的特殊群體。鑒于船員相關(guān)法律規(guī)定橫跨勞動法、海商法、民法等部門法的特點，由此而引發(fā)的船員勞動報酬索賠之尷尬、海員外派與勞務(wù)派遣的理論困惑、船員的年休假與職工的年休假、船員勞務(wù)糾紛案件管轄權(quán)混亂等法學(xué)理論與實務(wù)問題，飽受理論界及司法界爭議。結(jié)合國際、中國以及美國、菲律賓等國立法及實務(wù)現(xiàn)狀，提出對非由于船員過錯未簽訂勞動合同用人單位要支付雙倍工資、海員外派與勞務(wù)派遣不相等同但存在交叉重合之處、船員年休假應(yīng)適用《職工帶薪年休假條例》、建立與《2006年海事勞工公約》相對應(yīng)的船員訴求解決機(jī)制等觀點。

船員勞動報酬；年休假；勞務(wù)派遣；海員外派

在司法實務(wù)中，審理涉及船員勞動權(quán)益的案件時，海事法院對《勞動合同法》、《職工帶薪年休假條例》規(guī)定的雙倍工資、勞務(wù)派遣、船員年休假等方面能否直接適用于船員群體持過于謹(jǐn)慎、曖昧的態(tài)度，該類型案件多以調(diào)解結(jié)案，以避開直接適用《勞動合同法》作出判決進(jìn)而受到法學(xué)界的質(zhì)疑。

一、艱難現(xiàn)狀

隨著當(dāng)前航運(yùn)市場不景氣的經(jīng)濟(jì)形勢日趨嚴(yán)峻，船員被違法解雇、拖欠船員工資的案件與日俱增。船員的權(quán)益保護(hù)困境主要表現(xiàn)為其未簽勞動合同或上船協(xié)議而主張雙倍工資訴求難以獲得勞動仲裁或法院支持，海員外派與勞務(wù)派遣法律內(nèi)涵的模糊與復(fù)雜所導(dǎo)致海員勞動報酬索賠“找不著北”——即船東、船員服務(wù)機(jī)構(gòu)、船舶經(jīng)營人應(yīng)以誰為被告或被申請人，船員勞務(wù)糾紛仲裁與訴訟程序全國操作不一導(dǎo)致船員進(jìn)入索賠法律程序“進(jìn)不了門”——即船員勞務(wù)糾紛案件起訴狀或申請書遞交到法院、海事法院或勞動仲裁院被拒絕受理。

(一)雙倍工資與年休假待遇訴求支持難

船員的勞動權(quán)益首先包含船員依法獲得勞動報酬的權(quán)利。本文所言的勞動報酬主要指包括船員雙倍工資、帶薪年休假報酬。由于該處的雙倍工資因其中一部分收入不屬于船員勞動所得，故該部分是否屬于勞動報酬方面在理論上存在爭議。

筆者調(diào)研的20名船員中，與其簽過上船協(xié)議或勞動合同的僅有5家。但當(dāng)船員勞動權(quán)益受到侵害時，從中國裁判文書網(wǎng)檢索的案例分析來看，筆者尚未搜集到法院因船員未簽勞動合同而支持雙倍工資的訴求的判決文書。如：船員王佳寅起訴被告上海瀛鴻勞務(wù)服務(wù)有限公司、中海國際船舶管理有限公司上海分公司，主張因被告與其未簽勞動合同而支付雙倍工資案，(2014)崇民一(民)初字第7964號判決書駁回該訴訟請求；“騰達(dá)601”船、“騰達(dá)918”船案中，船員金初付起訴重慶市萬州港貨運(yùn)有限責(zé)任公司，請求該公司支付未簽勞動合同雙倍工資訴訟請求，(2014)武海法商字第00874號判決駁回該訴求。類似案例還有：“泰盛168”輪案，船員林學(xué)龍起訴被告施蘭新、陳云雙倍工資案；船員林金明起訴被告荊州市天利江海有限公司、福建世達(dá)海運(yùn)有限公司雙倍工資案等。[1]

諸多案例判決結(jié)果意味著，在司法實踐中，盡管《勞動合同法》第八十二條有明確規(guī)定，因用人單位的原因?qū)е屡c職工未簽勞動合同，應(yīng)支付職工未簽勞動合同的雙倍工資，但上述案例均表明船員雙倍工資訴求難以得到法院支持。從海事法院的司法實踐來看，海事法院對當(dāng)事人(船員)雙倍工資的訴求持謹(jǐn)慎態(tài)度。在“欣港浚1”輪案中，如果寧波海事法院判決支持仲裁結(jié)果，則與以往法院的處理結(jié)果不同，勢必引來外界的質(zhì)疑與批評；如法院判決支持訴訟請求，從而推翻仲裁支持的雙倍工資，則缺少法律上的依據(jù)，法院陷入兩難境地。從筆者來看，尚未查到海事法院以判決方式明確支持或者駁回因未簽書面上船協(xié)議或勞動合同而支付雙倍工資的實例。

關(guān)于船員年休假的規(guī)定，體現(xiàn)在《職工帶薪年休假條例》、《船員條例》中。在筆者走訪過主審船員勞動報酬的法官，都表示《職工帶薪年休假條例》不能適用到船員尤其漁船船員群體中。

(二)船員勞務(wù)糾紛管轄混亂統(tǒng)一難

中國船員勞務(wù)糾紛管轄各地區(qū)司法實務(wù)操作不統(tǒng)一，存在較為混亂的局面。如在原告陳霞、汪淳(系死者船員汪華親屬)訴被告競帆海運(yùn)公司勞動爭議案件中，上海第二中級人民法院因該案未經(jīng)過仲裁前置程序，裁定不予處理。[2]《工人日報》曾報道外派船員顏先生勞動關(guān)系糾紛一案[3]，從案件審理程序來看，船員顏先生因不服公司解除勞動關(guān)系申請勞動仲裁，對仲裁結(jié)果不服而起訴至基層法院，一審法院判決駁回其訴訟請求后向上海市第一中級人民法院提起上訴。可以看出，該案為勞動爭議仲裁前置程序，即先裁后審，再從一審到二審的普通勞動爭議審理程序。同類船員勞動爭議，案件審理程序卻相去甚遠(yuǎn)，在啟動司法救濟(jì)機(jī)制時，讓船員難以適從，從而降低司法權(quán)威。

二、原因分析

在船員勞務(wù)糾紛審理和裁決中，船員雙倍工資、年休假待遇難以支持和管轄權(quán)混亂的現(xiàn)狀，既有立法原因又不乏裁審隊伍組成不能適應(yīng)該類案件審理的要求的原因。

(一)船員雙倍工資與年休假待遇訴求支持難的原因

筆者認(rèn)為，雙倍工資訴求難以得到法院支持，海事法院對非因船員過錯未簽訂勞動合同的雙倍工資索賠持謹(jǐn)慎態(tài)度，主要基于以下四點：一是當(dāng)前船員行業(yè)本身的特殊性，如近海航次期限短，航次結(jié)束用工結(jié)束，與之帶來的管理缺乏規(guī)范性；二是因用人單位原因不簽書面勞動合

同、短期用工已成為普遍存在的現(xiàn)象，船員用工混亂成為不爭的事實，海事法院不愿承受眾多雇傭方的非議；三是在《船員條例》未有特殊明確規(guī)定，海事法院除非有最高人民法院的指導(dǎo)性案例作為參考，否則難以背離以往對未簽書面勞動合同認(rèn)定為雇傭關(guān)系的習(xí)慣；四是在航運(yùn)市場不景氣的情況下，航運(yùn)公司或者其他雇傭方用工成本及承受能力面臨挑戰(zhàn)，如果再以雙倍工資來規(guī)制企業(yè)，在綜合考量下，海事法院往往就難以支持雙倍工資以及按照《職工帶薪年休假條例》規(guī)定的年休假工資的請求。因此，海事法院極少以判決形式來對雙倍工資、年休假工資訴求作出評判，但會以調(diào)解形式盡量靠近雙倍工資以及年休假工資金額來結(jié)案。

《職工帶薪年休假條例》的適用。根據(jù)《職工帶薪年休假條例》規(guī)定，如果用人單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，在經(jīng)職工本人同意的前提下，可以不安排職工休年休假；對職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。但在司法實務(wù)來看，司法裁決結(jié)果對與帶薪年休假制度設(shè)置的初衷相違背?！洞瑔T條例》第三十條對船員的年休假制度作了明確規(guī)定，船員享有在船舶上每工作2個月不少于5日的年休假。但對于該種年休假與《職工帶薪年休假條例》能否替代后者適用，在計算工資報酬方面，是否實行累計即在《職工帶薪年休假條例》基礎(chǔ)上，增加《船員條例》規(guī)定的年休假，中國法律法規(guī)及司法解釋均沒有明確的規(guī)定。

(二)勞務(wù)糾紛管轄權(quán)混亂原因分析

從立法層面來看，《民事訴訟法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》調(diào)整的主要領(lǐng)域為我國大陸用人單位與勞動者發(fā)生的勞動爭議，其中規(guī)定不服勞動仲裁可以起訴到法院即地方基層法院，但沒有把船員特殊性考慮其中，特別是海員勞動報酬的特殊性、船舶優(yōu)先權(quán)等一般勞動報酬所不具有特征，難免產(chǎn)生爭議解決路徑的困惑。《海事訴訟特別程序法》及相應(yīng)的司法解釋，對船員勞動報酬處理的程序法規(guī)定，缺少與《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的銜接，勢必導(dǎo)致管轄混亂。

從司法實務(wù)角度分析，勞動仲裁為行政司法行為，作出的仲裁裁決具有法律效力。但同時，勞動仲裁員不少為來自企業(yè)界、工會、基層一線調(diào)解員乃至部隊轉(zhuǎn)業(yè)人員組成，該類人員經(jīng)過短期培訓(xùn)后，即走向仲裁員崗位。而海事案件中涉船、涉外案件復(fù)雜的法律關(guān)系，作為仲裁員難以勝任該類案件審理。因此，當(dāng)處理該類案件時，經(jīng)常選擇將涉及船員勞動報酬的案件移送至海事法院審理。

三、路徑選擇

船員權(quán)益維護(hù)因船員工作特殊性和勞動報酬的特殊性，而需采取從實體法到程序法多種方式的有效的解決路徑。

(一)未簽勞動合同雙倍工資及年休假待遇的解決路徑

《勞動合同法》及《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定，因用人單位的原因未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。《船員條例》對船員與用人單位未簽訂書面勞動合同的法律責(zé)任并未作詳細(xì)規(guī)定。根據(jù)《船員條例》第七十二條的規(guī)定，船員用人單位及船員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行有關(guān)勞動和社會保障的法律、行政法規(guī)以及其他國家相關(guān)規(guī)定?！秳趧雍贤ā肥侨珖舜蟪Ｎ瘯贫ǖ姆?，且為目前規(guī)定勞動者勞動權(quán)益最為完善的法律之一，根據(jù)我國《立法法》第八十八條規(guī)定，其法律效力高于屬于行政法規(guī)的《船員條例》；《勞動合同法實施條例》、《船員條例》皆為國務(wù)院的行政法規(guī)，根據(jù)《立法法》第九十二條，就船員相關(guān)法律關(guān)系的法律適用而言，《船員條例》為特別法，在《船員條例》沒有規(guī)定的情形下，應(yīng)適用《勞動合同法實施條例》等相關(guān)規(guī)定。因此，如果非由于船員的過錯，導(dǎo)致船員與用人單位未簽書面勞動合同的法律責(zé)任，要適用《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》，用人單位要支付其雙倍工資乃至要簽訂無固定期限勞動合同。

鑒于《船員條例》規(guī)定的年休假與《職工帶薪年休假條例》規(guī)定的年休假性質(zhì)是否等同，能否累計計算方面，法律法規(guī)均沒有作具體規(guī)定。從兩部行政法規(guī)的具體規(guī)定來看，前者規(guī)定的年休假為船員跑過一段航線后給予的恢復(fù)身心的假期，每2個月的在船時間休息5天；后者按照工作連續(xù)的年限計算年休假。因此，若累計計算，勢必大大增加企業(yè)的用工成本。

建議《船員法》立法過程中，把“非因船員本人原因?qū)е掠萌藛挝晃磁c船員簽訂勞動合同或上船協(xié)議，船員有權(quán)要求用人單位支付雙倍工資”寫入《船員法》，以促進(jìn)航運(yùn)企業(yè)用工規(guī)范、保障船員的合法權(quán)益，順應(yīng)《2006年海事勞工公約》的要求。對于船員年休假的規(guī)定，要在該部法律中明確年休假的定義，對《職工帶薪年休假條例》及《企業(yè)帶薪年休假實施辦法》中的年休假的定義進(jìn)行區(qū)別，明確適用范圍和計算報酬的辦法。

(二)船員勞務(wù)糾紛管轄混亂的解決路徑

當(dāng)前，中國船員勞務(wù)糾紛案司法實務(wù)的受案模式為“先裁后審、不裁不審”、“一裁二審”乃至“一調(diào)一裁一審”。全國大部分地區(qū)的勞動仲裁改革中，普遍把仲裁前的調(diào)解以及一審開庭前的調(diào)解納入必經(jīng)程序，緩和勞資矛盾，因此“一調(diào)一裁二審”實為“一調(diào)一裁一調(diào)二審”。由此，上述受案審理模式，難免造成司法審理工作效率低下，加之部分用人或用工單位故意拖延工資支付，把整個程序用盡，造成審批資源的浪費(fèi)和工作效率的低下?！逗Ｊ略V訟特別程序法》及司法解釋明確了船員勞務(wù)合同，不同于一般的勞務(wù)合同糾紛，應(yīng)當(dāng)由海事法院審理，不受勞動仲裁程序的限制，但海事司法實踐中，國內(nèi)船員尤其作為陸上而非船上工作期間發(fā)生勞務(wù)合同糾紛應(yīng)否必須適用勞動法所確立的“先仲裁，后起訴”原則，能否由海事法院直接受理并予以解決在理論與實務(wù)中仍存在很大爭議，亟需最高人民法院作出明確的指導(dǎo)意見。[4]

最高人民法院給湖北省高級人民法院的復(fù)函中[5]，明確船長、船員和在船上工作的其他在編人員的工資等勞動報酬、船員遣返費(fèi)用等給付請求，以及船員勞務(wù)合同糾紛的案件，若起訴到海事法院，海事法院應(yīng)當(dāng)受理?！逗Ｊ略V訟特別程序法》第六條規(guī)定，因海船的船員勞務(wù)合同糾紛提起的訴訟，由原告住所地、合同簽訂地、船員登船港或者離船港所在地、被告住所地海事法院管轄。該處并未對勞務(wù)合同的具體內(nèi)涵作出司法解釋。面對當(dāng)前冗長的船員勞務(wù)案件裁審模式，建議把審理程序改為“或裁或?qū)彛髯越K局”的裁審機(jī)制，即或仲裁或訴訟二者擇一，除非有明顯違法裁審屬于可以撤銷的裁判結(jié)果的情形外，均可以對案件審理作出終局的裁判。這樣便于快速結(jié)案，提高司法效率。

總之，在當(dāng)前各地區(qū)海事法院及地方法院裁判結(jié)果迥異的情況下，最高人民法院應(yīng)出臺相關(guān)司法解釋乃至通過全國人大常委會立法的形式，對勞動仲裁或海事法院乃至地方法院受理船員的勞務(wù)糾紛案件方面的程序銜接，作出明晰的規(guī)定，避免司法實務(wù)中的混亂進(jìn)而影響法律權(quán)威。

[1][2014]廈海法商初字第17號判決書；[2014]廈海法商初字第178號判決書.

[2][2014]滬二中民三(民)終字第1626號判決書.

[3]劉海，潘紹之.船員拒絕到危險海域工作被辭退引發(fā)訴訟[N].工人日報，2010-08-02.

[4]張念宏.我國船員權(quán)益維護(hù)若干問題探究[J].工會理論研究，2011(1).

[5]最高人民法院關(guān)于國內(nèi)船員勞務(wù)合同糾紛案件是否應(yīng)勞動仲裁前置的請示的復(fù)函[2002]民四他字第16號[Z].

[6]韓立新，李大澤.我國船員勞動爭議處理機(jī)制的現(xiàn)實困境與對策[J].大連理工大學(xué)學(xué)報，2013(2).

*國家社科重大項目《完善我國海洋法律體系研究》(15ZDB178)的階段性成果。

D922.296；D

A

1006-0049-(2017)05-0012-02

**作者簡介：張念宏(1976-)，男，華東政法大學(xué)，2014級博士生，研究方向：國際海商法；王藝曌(1989-)，女，吉林大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：國際法。