朱江華

上海海關(guān)學(xué)院，上海 201204

當(dāng)前ODS走私手法及其對策*

朱江華

上海海關(guān)學(xué)院，上海 201204

氣候環(huán)境保護一直為世人關(guān)注，為了人類共同的利益，中國政府努力承擔(dān)大國責(zé)任，中國海關(guān)積極貫徹國家進出境貿(mào)易政策，打擊ODS①走私違法行為，維護社會發(fā)展和人類健康的平衡。本文試就當(dāng)前ODS走私狀況提出相應(yīng)的對策。

氣候環(huán)境保護；ODS；海關(guān)緝私

一、ODS貿(mào)易管制概述

臭氧層變薄，乃至形成空洞，會對人類生存環(huán)境和人類健康造成嚴重的危害，例如降低人體免疫力，引起白內(nèi)障、皮膚癌等等。為了保護臭氧層，公平控制ODS的全球排放總量，在聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署主持下，1985年3月，多國簽署了《關(guān)于保護臭氧層維也納公約》。1989年12月10日，該公約對我國生效。截止到2002年2月，加入《關(guān)于保護臭氧層的維也納公約》的國家有184個。為了落實《關(guān)于保護臭氧層維也納公約》，實施全球淘汰ODS的聯(lián)合行動，在聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署主持下，1987年多國簽署了《關(guān)于ODS的蒙特利爾議定書》，1992年8月20日，該公約對我國生效。隨著2009年9月16日，東帝汶加入《關(guān)于ODS的蒙特利爾議定書》成為締約國，該議定書成為首個全球196個國家達成一致的環(huán)境協(xié)定。這二份國際公約要求相關(guān)締約國家控制ODS的生產(chǎn)、進口、出口和消費數(shù)量。根據(jù)《蒙特利爾議定書》條約的第二條款和第五條款的規(guī)定，締約國被制定不同的淘汰標準以符合各國的發(fā)展需要并體現(xiàn)各國的公平責(zé)任，第二條款國家主要是發(fā)達國家，第五條款國家主要是發(fā)展中國家。相比發(fā)達國家，發(fā)展中國家的淘汰標準有10年的寬限期。例如根據(jù)1992年11月簽訂的《蒙特利爾議定書》哥本哈根修正案的規(guī)定，發(fā)達國家全面禁用含氫氯氟烴的時間為2030年，發(fā)展中國家需要在2040年之前全面禁用②。

我國是發(fā)展中國家，屬于《蒙特利爾議定書》條約的第五條款國家，是ODS的生產(chǎn)、消費、出口大國。以含氫氯氟烴為例，從產(chǎn)量上來看，中國含氫氯氟烴產(chǎn)量占全球的65%，在發(fā)展中國家中占80%；從使用量上來看，在全球占40%，在發(fā)展中國家中占近60%③。為了有效履行上述二份國際公約，在國內(nèi)逐步消減并最終淘汰ODS的同時，2000年7月1日，我國正式批準設(shè)立“國家ODS進出口管理辦公室”(簡稱ODS進出口管理辦公室)對ODS進出口貿(mào)易進行許可證件管理，該辦公室由環(huán)境保護部、商務(wù)部和海關(guān)總署聯(lián)合設(shè)立，負責(zé)中國受控ODS及其相關(guān)設(shè)備和產(chǎn)品進出口貿(mào)易管制工作。

由于各國科技發(fā)展水平的限制，ODS替代物的代價高昂，工業(yè)生產(chǎn)和國民生活對價格低廉的ODS產(chǎn)品存在依賴性，需求量持續(xù)高位徘徊，所以依然有不法企業(yè)實施ODS走私行為。2006年9月10日至2007年6月30日的“補天專項行動”期間，中國海關(guān)查獲ODS行政違規(guī)案件6起，查獲涉案ODS約50噸，分別比過去六年總數(shù)增長了100%和525%。2007年9月，在加拿大蒙特利爾召開的“蒙特利爾協(xié)議簽訂20周年紀念大會”上，聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署向中國海關(guān)代表頒發(fā)了“蒙特利爾議定書執(zhí)法大獎”。近年來，雖經(jīng)我國有關(guān)部門不斷加強社會宣教和管控力度，但是ODS走私案件還是難以杜絕。

二、當(dāng)前ODS走私特點

從目前查獲的ODS走私案件來看，為了成功實施ODS走私行為，不法分子手法層出不窮。

(一)偽報品名

當(dāng)前ODS與其替代產(chǎn)品之間在化學(xué)成分、貨物外包裝方面存在諸多相似之處，例如R134a是普遍應(yīng)用于機動車內(nèi)部的制冷劑，具有與ODS中HCFCs類產(chǎn)品近乎相同的化學(xué)性質(zhì)，甚至外部包裝用的鋼瓶也只有標識不同，但R134a卻完全不含有ODS，因此不在《蒙特利爾議定書》的監(jiān)控范圍內(nèi)，可以直接申報進出口而不受限制。所以，一些違法人員子利用ODS產(chǎn)品與R134a的相似性，將ODS產(chǎn)品申報為R134a出口。2016年11月，江蘇省蘇州市中級人民法院開庭審理的ODS走私案件，涉案公司就被指控將28噸屬國家限制進出口的消耗臭氧層物質(zhì)R12偽報成不屬國家限制進出口的制冷劑R134a，走私出口至埃及。

(二)偽報目的國

由于《蒙特利爾議定書》將締約國劃分為第二條款國家和第五條款中國家，并制定不同的淘汰標準。因此，我國對ODS出口的目的國的許可證件管理制度也有所不同：出口到第二條款國家的ODS，需要出口單位提供進口國家頒發(fā)的進口許可證件，然后再由出口單位到ODS進出口管理辦公室按照法定程序申領(lǐng)出口許可證。出口到第五條款國家的ODS，出口單位不必提供進口國頒發(fā)的進口許可證件，只需要提供進口國規(guī)定的許可進口文件，然后向ODS進出口管理辦公室提交申領(lǐng)表和外銷合同，以申領(lǐng)出口許可證，此種情況下，有的第五條款國家可能對ODS的進口沒有強制性的管理要求，出口單位申領(lǐng)出口許可證相對方便。所以，有的出口單位出口ODS到第二條款國家的，在無法提供進口國的ODS進口許可證的情況下，為了獲取不法利益，就鋌而走險，偽報目的國，或者假造轉(zhuǎn)口貿(mào)易的形式，走私ODS出口。

(三)模糊申報

走私人員利用ODS廣泛用于生產(chǎn)制冷劑、發(fā)泡劑、清洗劑，具有制冷、清洗的功能的特點，申報品名時往往不直接申報貨物的真實品名，而是采取申報汽車空調(diào)配件、清洗劑、制冷劑的形式申報貨物，在海關(guān)沒有進一步要求明確清洗劑品名的情況下蒙混過關(guān)。2017年3月6日，浙江省衢州市衢江區(qū)人民法院一審宣判的浙江冰爾新型制冷劑有限公司等騙取出口退稅、國家禁止進出口的貨物案，被告單位浙江冰爾新型制冷劑有限公司就實施了將國家限制進出口的消耗臭氧層物質(zhì)R141B以清洗劑品名出口的模糊申報的行為。

(四)夾藏混裝

ODS儲存在小型鋼瓶中運輸，走私人員可能將裝有禁限的ODS的小型鋼瓶采用中性包裝④的方法混入其他貨物中，或者將小型鋼瓶置于大宗貨物中央，或者將小型鋼瓶置于集裝箱的隔間內(nèi)，甚至將小型鋼瓶置于進出境的行李中非法進出境。2009年7月，烏魯木齊海關(guān)所屬阿拉山口海關(guān)在出境國際旅客行李中，查獲8罐含有一氯二氟甲烷成分的空調(diào)制冷劑，一氯二氟甲烷屬于國家管制的ODS，共計108.8公斤。

上述ODS走私的手法千變?nèi)f化，在每天大量進出口貨物、物品通關(guān)壓力的背景下，如果缺乏情報、技術(shù)、經(jīng)驗的支持，現(xiàn)場關(guān)員依靠現(xiàn)場查驗，憑借肉眼發(fā)現(xiàn)ODS走私案件的難度很大。

三、案件查處的難點

ODS走私案件發(fā)生后，海關(guān)對案件事實的認定，需要依據(jù)案件證據(jù)來定性追責(zé)。在執(zhí)法過程中，相關(guān)案件的證據(jù)搜集、保存難度大。

(一)主觀故意的心理態(tài)度難以獲取

中國ODS的進出口企業(yè)情況十分復(fù)雜。不少中小型企業(yè)通過向較大型的企業(yè)購買能夠用于制造制冷劑，且基本不會受到管控的純物質(zhì)，然后在自家工廠內(nèi)進行混合生產(chǎn)后進行出口，而且很多企業(yè)的ODS和非ODS生產(chǎn)線都可能同時存在。這些企業(yè)生產(chǎn)工藝簡單、前期投資少，行業(yè)內(nèi)部管理和相關(guān)規(guī)定并不完善。一旦被查獲外包裝刷涂品名和鋼瓶內(nèi)的實質(zhì)物質(zhì)不同，涉嫌走私ODS，這些企業(yè)往往狡辯說是生產(chǎn)工人粗心大意出現(xiàn)錯誤操作，要求按照違規(guī)行為進行處理。

(二)特殊情況下，涉案物質(zhì)真實化學(xué)成分的鑒定意見難以及時得到

辦理ODS案件的重要證據(jù)就是對涉案物質(zhì)的具體化學(xué)成分是否屬于ODS，需要有效的鑒定意見，這必須由具有相關(guān)資質(zhì)的第三方鑒定機構(gòu)作出。目前在東部沿海一帶，相關(guān)物質(zhì)的鑒定意見能夠較快地由具有鑒定資質(zhì)的中國檢驗認證集團下屬機構(gòu)或者其他有資質(zhì)的機構(gòu)作出。但是，西部邊遠地區(qū)查獲的涉案的ODS，由于運輸安全、取樣困難，鑒定機構(gòu)布點空白等原因，盡快獲得涉案物質(zhì)化學(xué)成分的相關(guān)鑒定意見的難度較大。

(三)涉案物質(zhì)成分、含量對案件處理影響大

2014年9月10日實施的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條對禁止進出口的貨物、物品的定罪量刑標準有明確規(guī)定，而該司法解釋的第二十一條沒有對限制進出口的貨物、物品的定罪量刑標準作出明確規(guī)定，只是規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第一百五十一、第一百五十二條以及第一百五十三條的規(guī)定進行定罪量刑。ODS有的屬于禁止進出口目錄(例如三氯三氟乙烷，CFC-113)，有的屬于限制進出口目錄。在執(zhí)法實踐中發(fā)現(xiàn)，有的走私人員將不同禁、限管理的ODS混合灌裝，甚至和非ODS混合灌裝。一旦被查獲，涉案物質(zhì)的成分、含量如何區(qū)別對待，這關(guān)系到當(dāng)事人罪與非罪，以及如果定罪如何適用法律條款的問題，影響很大。

(四)境外證據(jù)獲取存在難度

有的走私人員虛構(gòu)轉(zhuǎn)口貿(mào)易，將ODS運至所謂的中轉(zhuǎn)國，然后以其他廉價物質(zhì)甚至是空儲罐進行替換，將這些ODS走私進入國外的市場中。海關(guān)查辦此類走私案件，需要國際執(zhí)法合作，并涉及到法院對境外證據(jù)的認定，執(zhí)法成本高昂，難度較大。

四、查處ODS走私案件的有關(guān)建議

(一)加強宣教，提高民眾認識

隨著國家普及環(huán)保力度的不斷加強，社會民眾對破壞臭氧層的危害已經(jīng)有一定的認知，但是關(guān)于破壞臭氧層的物質(zhì)大多停留在氟利昂這種制冷劑層面，對于破壞臭氧層物質(zhì)的廣泛種類認識不夠。因此，海關(guān)可以利用電視臺、廣播臺、微信等多種宣傳媒體，采用廣場宣傳、走進商場校園等多種形式對ODS進行科學(xué)普及。通過宣教，使民眾認識到規(guī)范使用ODS的重大意義和社會價值，積極向有關(guān)部門舉報ODS非法交易行為的線索。

(二)加強關(guān)企合作，規(guī)范依法經(jīng)營

海關(guān)積極和相關(guān)化工行業(yè)協(xié)會合作，提高企業(yè)的責(zé)任意識，克服本位主義，規(guī)范企業(yè)依法進行進出口貿(mào)易，積極提供不法經(jīng)營企業(yè)的線索，在遇到疑難案件的時候，由行業(yè)協(xié)會的有關(guān)專家提供專業(yè)咨詢、鑒定服務(wù)。在案件偵辦階段，對有關(guān)專家身份做好保密工作，避免專家擔(dān)心事后遭受報復(fù)產(chǎn)生思想顧慮。

(三)加強部門協(xié)作，提高執(zhí)法效率

在ODS進出口管理辦公室協(xié)調(diào)下，利用大數(shù)據(jù)手段，環(huán)保部、商務(wù)部、海關(guān)總署、工商等市場管理部門加強數(shù)據(jù)信息交流，提高ODS進出口風(fēng)險分析能力，盡早發(fā)現(xiàn)不法交易的相關(guān)線索。進一步加強和檢驗檢疫部門的工作聯(lián)系，提高ODS案件的涉案物質(zhì)鑒定的工作效能。

(四)加強現(xiàn)場設(shè)備硬件投入，提高現(xiàn)場查發(fā)能力

ODS是化學(xué)品，儲存在高壓鋼瓶里，具有很強的沖擊力，一旦儲存或者操作不當(dāng)，造成泄露，可能造成人身傷害，并大量消耗氧氣，有一定的安全隱患。海關(guān)現(xiàn)場進行快速檢驗的時候，需要有一定的防護措施和設(shè)備。所以，需要積極爭取聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署等國際組織的技術(shù)、資金支援，并合理使用國家資金，為海關(guān)現(xiàn)場裝備專業(yè)檢測設(shè)備和防護設(shè)備，這樣既打消了現(xiàn)場查驗關(guān)員的思想顧慮，又保護了現(xiàn)場查驗關(guān)員的人身健康，提高了海關(guān)現(xiàn)場查緝ODS的效能。

(五)提高海關(guān)關(guān)警員執(zhí)法能力水平

關(guān)警員要繼續(xù)加強ODS執(zhí)法培訓(xùn)交流活動，強化認知ODS貿(mào)易管制的重要性；深入企業(yè)生產(chǎn)一線調(diào)研，了解ODS的生產(chǎn)、化驗、儲存、包裝等環(huán)節(jié)；交流涉嫌走私ODS常用的手段；案件查緝過程中，依法獲取證據(jù)的技術(shù)和方法以及注意事項。對于當(dāng)事人申報不明，特別是申報制冷劑、清洗劑、發(fā)泡劑的單證，要求當(dāng)事人進一步明確進出口貨物、物品的品名。

環(huán)保部目前已經(jīng)在海關(guān)系統(tǒng)舉辦了多期執(zhí)法能力培訓(xùn)班，主要是口岸海關(guān)的緝私和監(jiān)管部門。建議該執(zhí)法培訓(xùn)班應(yīng)當(dāng)繼續(xù)舉辦，培訓(xùn)對象所涉業(yè)務(wù)部門可以進一步拓展。另外，還要多舉辦國際海關(guān)之間的執(zhí)法經(jīng)驗交流培訓(xùn)，加強我國海關(guān)和境外海關(guān)的聯(lián)系和辦案經(jīng)驗交流，有利于跨境執(zhí)法合作的后續(xù)展開。

(六)增設(shè)走私國家限制性的貨物、物品罪，明確定罪量刑的標準

現(xiàn)行《刑法》第一百五十一條國家規(guī)定了禁止進出口的貨物、物品罪、第一百五十二條規(guī)定了走私廢物罪。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條明確規(guī)定了構(gòu)成走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的具體數(shù)量標準，例如第十一條第一款第(五)項規(guī)定，“(五)走私木炭、硅砂等妨害環(huán)境、資源保護的貨物、物品十噸以上不滿五十噸，或者數(shù)額在十萬元以上不滿五十萬元的；”這樣的規(guī)定無論是從涉案貨物、物品的重量，還是從涉案貨物、物品的價格來看，定罪量刑的標準都是具體明確的，具有可操作性?，F(xiàn)行《刑法》沒有規(guī)定走私國家限制性的貨物、物品罪，及其相應(yīng)的定罪量刑標準。為了打擊走私國家限制性的貨物、物品情節(jié)嚴重的行為，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條第一款規(guī)定，“未經(jīng)許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條的規(guī)定，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰；……”；該條第二款規(guī)定，“取得許可，但超過許可數(shù)量進出口國家限制進出口的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第一百五十三條的規(guī)定，以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。”此處的司法解釋沒有采用字面解釋的方法，而是采用了擴張性解釋的方法，增加了走私犯罪的犯罪對象適用情形，另外該司法解釋的第二十一條沒有明確規(guī)定走私限制進出口的貨物、物品達到定罪量刑標準的具體重量、價格。所以，進一步加強法律制定工作，明確規(guī)定走私國家限制性的貨物、物品罪及其定罪量刑的數(shù)量標準，更加符合罪刑法定的原則，提高依法辦案的可操作性。這也有利于預(yù)防走私ODS案件的發(fā)生。

(七)加強國際協(xié)作，及早預(yù)警，提高打擊效能

查緝ODS走私涉及到多國、多地區(qū)海關(guān)之間的執(zhí)法合作。通過世界海關(guān)組織、聯(lián)合國環(huán)境署的平臺，我國海關(guān)可以加強和境外國家或地區(qū)的海關(guān)機構(gòu)的ODS貿(mào)易的信息交流，可疑交易的跟蹤等工作。我國已經(jīng)加入了“出口前預(yù)先知情機制(IPIC)”，通過該機制，可以對重點國家、重點物質(zhì)的進出口貿(mào)易進行一對一的貿(mào)易確認，提前發(fā)現(xiàn)可疑的ODS跨境交易。目前已有72個成員國加入了該機制，相比196個締約國的數(shù)量，我國政府積極推動締約國加入該機制，這顯然十分必要。

[注釋]

①ODS是Ozone-depleting substances的英文縮寫，即消耗臭氧層物質(zhì)?！癘DS”主要包括全氯氟烴(CFCs)、哈龍(Halon)、四氯化碳、甲基氯仿、溴甲烷、含氫氯氟烴(HCFCs)等.ODS在生產(chǎn)生活中廣泛應(yīng)用，如制冷劑、發(fā)泡劑、清洗劑、滅火劑、氣霧劑、煙絲膨脹劑、化工助劑、殺蟲劑中均包含.

②2007年9月，第十九次蒙特利爾議定書締約國大會在加拿大蒙特利爾召開，各締約方同意加速淘汰含氫氯氟烴的生產(chǎn)和消費，并給出了明確的時間表，要求2030年完成淘汰.

③危麗瓊.含氫氯氟烴走上艱難的淘汰之路[EB/OL].http：//www.ccin.com.cn/ccin/news/2010/01/18/108420.shtml，2010-1-18.

④中性包裝，是指商品包裝的內(nèi)外均無標明生產(chǎn)國別、地名和廠商的名稱，也不標明商標或牌號的包裝.這是為了打破某些進口國家與地區(qū)的關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘以及適應(yīng)交易的特殊需要(如轉(zhuǎn)口銷售等)，出口國家廠商加強對外競銷和擴大出口的一種手段.

*上海海關(guān)學(xué)院《ODS進出口管理培訓(xùn)及實踐課程建設(shè)項目》(項目編號3204090)階段性研究成果。

D924.33；D996.9

A

2095-4379-(2017)32-0028-03

朱江華(1974-)，男，漢族，江西泰和人，本科，上海海關(guān)學(xué)院，講師，研究方向：刑事訴訟法。