程 明 趙靜宜

論大數(shù)據(jù)時代的定向廣告與個人信息保護
——兼論美國、歐盟、日本的國家廣告監(jiān)管模式

程 明 趙靜宜

隨著大數(shù)據(jù)定向廣告給個人信息保護帶來的一系列挑戰(zhàn)，我國的廣告法規(guī)亟需補充和完善。文章通過探討美國、歐盟、日本的國家廣告監(jiān)管模式，提出我國的廣告監(jiān)管可以通過統(tǒng)一立法強調(diào)個人信息保護的重要性，以分類監(jiān)管約束信息搜集者的行為，以技術(shù)監(jiān)管增加數(shù)據(jù)使用的透明度和以第三方監(jiān)管模式調(diào)控數(shù)據(jù)的商業(yè)交易。同時，建議國家立法機關(guān)對定向廣告中的個人信息保護問題進行單獨立法。

大數(shù)據(jù)；定向廣告；個人信息保護；國家廣告監(jiān)管

互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)技術(shù)的普及給廣告業(yè)帶來了翻天覆地的變化，產(chǎn)生了集精準(zhǔn)化、個性化和可預(yù)測化為一體的定向廣告模式和聚焦規(guī)?；斗诺腞TB技術(shù)。然而，數(shù)據(jù)紅利帶來的個人信息安全隱患不容小覷，隨之帶來的廣告法規(guī)的補充和完善問題刻不容緩。本文試圖結(jié)合美國、歐盟和日本的國家廣告監(jiān)管經(jīng)驗，對我國的定向廣告與個人信息保護進行闡釋和思考。

一、大數(shù)據(jù)時代的定向廣告對個人信息保護帶來的挑戰(zhàn)

所謂大數(shù)據(jù)，是指那些大小已超出了傳統(tǒng)意義上的尺度，一般的軟件工具難以捕捉、存儲、管理和分析的數(shù)據(jù)。[1]大數(shù)據(jù)是互聯(lián)網(wǎng)的價值屬性，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)使得人類自身、社會所有的狀態(tài)、行為、關(guān)系都能被數(shù)據(jù)化。大規(guī)模的信息使用在大數(shù)據(jù)時代成為可能。值得提出的是，信息不會像一般商品那樣，因為使用而貶值。相反，當(dāng)它被有選擇地分享和使用時，它的價值就會增加。[2]所以，人類通過對這些看似無用的海量數(shù)據(jù)進行收集、存儲、管理和分析，能夠快速獲得有價值的相關(guān)信息，從而更好地為社會生產(chǎn)服務(wù)。

定向廣告是互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)投射到廣告產(chǎn)業(yè)的主要成果，是指“通過收集一段時間內(nèi)特定計算機或互聯(lián)網(wǎng)移動設(shè)備在互聯(lián)網(wǎng)上的相關(guān)行為信息，例如瀏覽網(wǎng)頁、使用在線服務(wù)或應(yīng)用的行為等，預(yù)測用戶的偏好或興趣，再基于此種預(yù)測，通過互聯(lián)網(wǎng)對特定計算機或移動設(shè)備投放廣告的行為”。[3]定向廣告作為互聯(lián)網(wǎng)時代的新型廣告模式，具有精準(zhǔn)化、個性化和可預(yù)測化的特點。

對于廣告業(yè)來說，互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)的介入，帶來了廣告業(yè)新的春天。2015年我國網(wǎng)絡(luò)廣告收入規(guī)模達到2136.6億元，同比增長36.5%，連續(xù)6年增速保持在35%以上，穩(wěn)坐國內(nèi)第一大廣告媒體寶座，成為社會其他媒體廣告市場的翹楚。[4]大數(shù)據(jù)雖然“強勢”改變了廣告的運作模式，使得廣告在前期調(diào)研、內(nèi)容設(shè)計、投放渠道和事后評估等各方面產(chǎn)生了巨大變化，但是其最終指向還是消費者本身，只不過大數(shù)據(jù)使得消費者個體的認(rèn)知、行為和態(tài)度更加明晰和具象。[5]此外，RTB技術(shù)的出現(xiàn)使得廣告的程序化購買成為趨勢，定向廣告在精準(zhǔn)化和個性化的基礎(chǔ)上，進一步實現(xiàn)了規(guī)?；木珳?zhǔn)投放，促使廣告的投入與產(chǎn)出比得到大幅提高。然而，萬事萬物皆有利弊。定向廣告的快速普及和發(fā)展給個人信息的保護帶來了不少挑戰(zhàn)，主要體現(xiàn)在個人信息的泄漏、過度搜集、二次開發(fā)和商業(yè)交易四個方面，[6]這些挑戰(zhàn)給消費者的隱私和安全問題帶來了隱患。

第一，個人信息泄漏問題嚴(yán)重。中國消費者協(xié)會在《2014年度消費者個人信息網(wǎng)絡(luò)安全狀況報告》中指出，約三分之二的受訪者的個人信息在2014年度曾被泄漏或竊取。[7]《中國網(wǎng)民權(quán)益保護調(diào)查報告(2015)》顯示，78.2%的網(wǎng)民身份證信息被泄漏過，63.4%的網(wǎng)民個人網(wǎng)上活動被泄漏過，82.3%的網(wǎng)民切身感受到了個人信息泄漏對日常生活造成的影響。[8]個人信息的泄漏一方面是由于數(shù)據(jù)保護技術(shù)不夠嚴(yán)謹(jǐn)和發(fā)達，另一方面存在著惡意攻擊網(wǎng)站獲取個人信息的違法行為。

第二，網(wǎng)上服務(wù)商或廣告商對個人信息過度搜集。傳統(tǒng)Web網(wǎng)站技術(shù)通過Cookies將用戶登陸網(wǎng)站、瀏覽網(wǎng)站和搜索信息進行記錄，以此得到用戶較為完整的個人喜好和使用習(xí)慣信息。移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)出現(xiàn)后，通過手機客戶端，能夠?qū)⒂脩舻膶崟r地理位置、社交關(guān)系等更為私密的信息一一記錄下來。毫不夸張地說，隨著人類日漸成為手機的重度依賴者，我們所有的信息都會被這小小的設(shè)備記載。所以，通過法律法規(guī)約束信息搜集者的行為，規(guī)定何種信息可以搜集，哪些人可以搜集，采用何種方式搜集是廣告法規(guī)不可回避的問題。

第三，個人信息的二次開發(fā)過程缺乏監(jiān)管。大數(shù)據(jù)將人類社會構(gòu)造成一個巨大的關(guān)系網(wǎng)，萬事萬物都處在相關(guān)聯(lián)系中?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)使個人信息的收集和存儲更為方便，加上人類具備利用這些信息的超強能力，個人信息產(chǎn)生了巨大的商業(yè)價值。然而很多商人無法抵制能夠產(chǎn)生附加價值的數(shù)據(jù)的誘惑，特別是二次使用的誘惑。[9]所以，如何使用這些數(shù)據(jù)，能否將其用于和搜集目的完全不同的領(lǐng)域，在使用完畢后是否應(yīng)該立即徹底刪除也是定向廣告在使用個人信息時應(yīng)該特別注意的。

第四，個人信息的商業(yè)交易亂象頻發(fā)。利益驅(qū)使有些企業(yè)惡意開發(fā)免費APP，盜取用戶基本信息，進而轉(zhuǎn)賣給第三方賺取利益。如上海地鐵的花生地鐵免費WIFI，通過鏈接將用戶的位置信息、手機型號、APP裝機率、流量使用習(xí)慣等數(shù)據(jù)信息轉(zhuǎn)賣給搜索引擎公司或網(wǎng)絡(luò)運營商、在線廣告公司等。*上海地鐵的花生地鐵WIFI為搭乘地鐵的民眾免費提供網(wǎng)絡(luò)使用，其盈利模式受到爭議。摘自知乎：上海地鐵的[花生地鐵]Wi-Fi的盈利模式是什么？https://www.zhihu.com/question/41763116/answer/141775648?utm_medium=social&utm_source=wechat_timeline&from=singlemessage&isappinstalled=0。

綜上，大數(shù)據(jù)時代的定向廣告給個人信息保護帶來的挑戰(zhàn)主要集中在數(shù)據(jù)的搜集、保存和使用各方面。大數(shù)據(jù)使得個人對自我信息幾乎完全喪失了控制力，個人信息泄漏帶來的不安全問題日益凸顯。理應(yīng)作為自我信息控制者的個人與事實上的數(shù)據(jù)控制者、處理者(政府、企業(yè))之間存在著信息使用權(quán)的嚴(yán)重不對等。此外，廣告監(jiān)管體制的滯后也給互聯(lián)網(wǎng)個人信息的保護帶來了不少的挑戰(zhàn)。以上數(shù)據(jù)使用亂象和灰色地帶若不加以監(jiān)管，廣告法規(guī)和監(jiān)管體制若不對癥下藥、加以完善，對于廣告產(chǎn)業(yè)發(fā)展來說，會造成劣幣驅(qū)逐良幣的現(xiàn)象；對于社會發(fā)展來說，會導(dǎo)致侵犯個人隱私、影響經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定等嚴(yán)重后果。

二、現(xiàn)有廣告法規(guī)與個人信息保護

廣告從誕生之日起便與消費者個人信息相關(guān)聯(lián)。廣告運作的各個環(huán)節(jié)都離不開對受眾個人信息的搜集和分析。對消費者個人信息掌握得越全面、越具體，意味著廣告的精準(zhǔn)性更高、效果更好。而廣告法規(guī)的目的是規(guī)范廣告活動的各個環(huán)節(jié)，促進廣告業(yè)的健康發(fā)展，保護消費者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序。[10]因此，廣告法規(guī)中必然涉及到廣告主或代理商對消費者個人信息的搜集、使用規(guī)范問題和消費者自身對個人信息的控制、保護權(quán)利。

目前為止，我國已經(jīng)形成了以《廣告法》為核心和主干，以《廣告管理條例》為必要補充，以國家工商總局制定的行政規(guī)章和規(guī)范性文件為具體操作依據(jù)，以地方行政規(guī)定為實際針對性措施，以行業(yè)自律規(guī)則為司法行政措施的多層次廣告監(jiān)管體系。[11]需要提出的是，廣告法規(guī)從實施之日起就不可避免地具有滯后性。為了適應(yīng)我國廣告發(fā)展的新常態(tài)，2015年9月1日，我國正式施行新修訂的《廣告法》。將互聯(lián)網(wǎng)廣告納入法律監(jiān)管范圍，規(guī)定“利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動，適用本法的各項規(guī)定”。[10](49)2016年7月國家工商行政管理總局頒布《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，標(biāo)志著我國對互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管邁入法治階段?，F(xiàn)有廣告法規(guī)對個人信息的保護雖然體現(xiàn)在《廣告法》《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》《消費者保護權(quán)益》和其他行業(yè)自律標(biāo)準(zhǔn)中，但缺少針對性和可操作性。

(一)現(xiàn)有廣告法規(guī)對個人信息的具體保存期限和保存原則未進行細(xì)化說明

《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定信息收集者對消費者的個人信息必須嚴(yán)格保密，不得泄漏、出售或者非法向他人提供；經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施，防止消費者個人信息泄漏和丟失；在發(fā)生信息泄漏的情況時，還應(yīng)采取補救措施。[12]此外，工業(yè)和信息化部2013年頒布的《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》指出電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者及其工作人員對在提供服務(wù)過程中收集、使用的用戶個人信息應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格保密，不得泄露、篡改或者毀損，不得出售或者非法向他人提供。[13]這些條例體現(xiàn)了國家和相關(guān)部門對個人信息保護的高度重視，并從國家立法、技術(shù)創(chuàng)新、消費者保護、廣告商行為規(guī)約等各方面作出了要求。但是現(xiàn)有廣告法規(guī)都是關(guān)于個人信息保護的原則性表述，指導(dǎo)意義強，實際執(zhí)行和操作難。并且關(guān)于個人信息保存主體的權(quán)限也并未細(xì)化說明，如個人信息應(yīng)由誰來保存？信息保存者應(yīng)具備什么資質(zhì)？保存信息的期限為多長？應(yīng)遵循何種原則等等，這些問題若不詳細(xì)說明，極易造成個人信息泄漏和非法搜集的問題。

(二)現(xiàn)有廣告法規(guī)對個人信息搜集的規(guī)制執(zhí)行力不強，收效甚微

《廣告法》明文規(guī)定：“任何單位或者個人未經(jīng)當(dāng)事人同意或者請求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告。以電子信息方式發(fā)送廣告的，應(yīng)當(dāng)明示發(fā)送者的真實身份和聯(lián)系方式，并向接受者提供拒絕繼續(xù)接受的方式?！盵10](47)《消費者權(quán)益保護法》第29條規(guī)定：“經(jīng)營者收集、使用消費者個人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)消費者同意。經(jīng)營者收集、使用消費者個人信息，應(yīng)當(dāng)公開收集、使用規(guī)則，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定收集、使用信息?！盵12](26)這種“告知—同意”的辦法，雖然符合國際慣例，能夠平衡廣告主的數(shù)據(jù)需求與消費者信息保護之間的矛盾，但是在實際操作中幾乎無法實現(xiàn)。不僅對執(zhí)法者來說監(jiān)管難度較大，對于廣告商來說成本也過高。加之，我國并未出臺分別針對政府和企業(yè)在搜集用戶個人信息時應(yīng)遵守的條例，這也造成了信息搜集過程監(jiān)管的混亂。由于信息搜集者的不同，直接決定了其搜集信息的權(quán)限，因此對信息搜集者進行分別監(jiān)管十分必要。如政府搜集的個人信息與企業(yè)搜集的個人信息不應(yīng)該相同，其在搜集信息時應(yīng)履行的職責(zé)也不應(yīng)相同。若對信息搜集者一刀切，不利于對個人信息搜集過程的有效監(jiān)管。

(三)現(xiàn)有廣告法規(guī)對個人信息的使用，法律約束力不強

2016年我國出臺《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，規(guī)定不能“利用虛假的統(tǒng)計數(shù)據(jù)、傳播效果或者互聯(lián)網(wǎng)媒介價值，誘導(dǎo)錯誤報價，謀取不正當(dāng)利益或者損害他人利益”。[10](113)工業(yè)和信息化部2013年頒布《信息安全技術(shù)公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個人信息保護指南》，涉及了個人信息的主體、分類問題、保護的模式，個人信息使用的基本原則，還有收集、加工、轉(zhuǎn)移、刪除過程中的基本要求等內(nèi)容。[14]此外，2014年3月我國第一部規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)定向廣告用戶信息行為的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)——《中國互聯(lián)網(wǎng)定向廣告用戶信息保護行業(yè)框架標(biāo)準(zhǔn)》發(fā)布，對不同級別的信息予以不同級別的安全保護，如一般信息需通過隱私聲明和《框架標(biāo)準(zhǔn)》標(biāo)識公示；而與身份相關(guān)聯(lián)的信息須“明示同意”、“若用戶并未主動作出選擇，則視為用戶不同意”。在數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)移和分享環(huán)節(jié)，采用“去身份化”的搜集形式以及禁止“恢復(fù)為身份關(guān)聯(lián)信息”的規(guī)定。[15]新的法規(guī)從技術(shù)規(guī)約和行業(yè)自律方面，一方面推動了各單位加強自身合規(guī)和商譽建設(shè)；另一方面也加強了用戶主體特別是互聯(lián)網(wǎng)用戶對自身信息的控制權(quán)。[15](1)雖然這些行業(yè)自律條約緊跟行業(yè)發(fā)展步伐，制定流程效率高，出臺時間十分及時，規(guī)約辦法也比較先進和科學(xué)，但是，我國的行業(yè)自律法規(guī)仍然多屬于道德層面的規(guī)約，其法律約束力不強，執(zhí)行效果也必然淪為“口號”。在我國大力建設(shè)法治社會的大背景下，提高廣告行業(yè)自律法規(guī)的法律約束力，調(diào)動各方力量對其進行有效監(jiān)管迫在眉睫。

(四)現(xiàn)有廣告法規(guī)對個人信息保護的問責(zé)機制過于機械，難以適應(yīng)定向廣告的特殊性

《廣告法》第49條規(guī)定：“工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)建立健全廣告監(jiān)測制度，完善監(jiān)測措施，及時發(fā)現(xiàn)和依法查處違法廣告行為?！盵10](56)第54條規(guī)定：“消費者協(xié)會和其他消費者組織對違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告侵害消費者合法權(quán)益，以及其他損害社會公共利益的行為，依法進行社會監(jiān)督?！盵10](59)這些條例雖未明確針對個人信息保護的問題，但是已經(jīng)將其包含在內(nèi)進行統(tǒng)一監(jiān)管。此外，關(guān)于違法行為的法律責(zé)任問題，《廣告法》規(guī)定未經(jīng)同意或者請求他人發(fā)送廣告的，由有關(guān)部門責(zé)令停止違法行為，對廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款。[10](70)廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反本法規(guī)定的，依法承擔(dān)民事責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。[10](73)《廣告法》雖然明確了廣告的監(jiān)管主體和違反行為的法律責(zé)任，但是未明確針對個人信息保護問題，重視程度不夠。且將違法行為的懲罰主體一刀切地歸責(zé)為傳統(tǒng)廣告主體(廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者)也不能適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)廣告特別是定向廣告主體模糊、歸責(zé)難的特點?！稄V告法》在廣告內(nèi)容和行為規(guī)范里盡量適應(yīng)了互聯(lián)網(wǎng)廣告的發(fā)展新常態(tài)，但是在監(jiān)督管理和法律責(zé)任闡釋部分明顯滯后，亟待完善。此外，專門針對互聯(lián)網(wǎng)定向廣告行為規(guī)范的行業(yè)自律條例——《中國互聯(lián)網(wǎng)定向廣告用戶信息保護行業(yè)框架標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，當(dāng)單位違反《框架標(biāo)準(zhǔn)》時，用戶享有的救濟方式，包括但不限于向單位相關(guān)部門及執(zhí)行委員會的投訴機制。[15](2)該條例不僅不具備法律的強制約束力，對法律救濟方式和投訴機制的描述也過于模糊，這些原則性的描述很難執(zhí)行，在現(xiàn)實生活中常常放寬執(zhí)行或干脆不執(zhí)行。

綜合來說，我國現(xiàn)有廣告法規(guī)在消費者個人信息保護方面已經(jīng)開始建立法律保護體系和行政監(jiān)管體制，同時也在努力建立和完善技術(shù)保護和行業(yè)自律規(guī)范。但關(guān)于個人信息保護的相關(guān)條例卻比較分散，沒有專門的法律進行保護；行政管理執(zhí)行力不夠，配合體系不夠完善；技術(shù)保護相對落后，基本靠行業(yè)自覺和人工監(jiān)管；行業(yè)自律組織的規(guī)約約束力不強，條約淪為形式。無論是信息擁有者的權(quán)利、信息控制者和使用者的使用權(quán)限，還是信息數(shù)據(jù)的流通和交易環(huán)節(jié)等各個方面，個人信息的監(jiān)管和保護都不夠嚴(yán)格和細(xì)致，無法落實。鑒于美國、歐盟和日本等國的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和廣告產(chǎn)業(yè)的發(fā)展都先于我國，我們國家遇到的問題在這些國家的發(fā)展進程中均有體現(xiàn)。他山之石，可以攻玉。因此，探討這些國家的廣告監(jiān)管模式，對思考我國的廣告監(jiān)管和個人信息保護很有借鑒意義。

三、關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)定向廣告監(jiān)管對個人信息保護的若干思考

美國、歐盟和日本等廣告產(chǎn)業(yè)發(fā)達的國家關(guān)于定向廣告監(jiān)管與個人信息保護的方法不盡相同，但都是以立法為前提、完備的管理機構(gòu)和技術(shù)為保障。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合國家實情，有的側(cè)重于技術(shù)革新與行業(yè)自律，有的側(cè)重于統(tǒng)一立法保護。前者以美國為代表，后者以歐盟為代表。就立法模式來看，美國采取的是部門性的立法模式；而歐盟采取了統(tǒng)一和集中的立法模式。[16]就管理機構(gòu)來看，美國注重積極應(yīng)對、提前預(yù)防的“事先審查”模式；而歐盟則主要是消極的懲處和禁止模式。這表明了美國奉行自由主義精神，充分信任市場的自我調(diào)節(jié)能力；而歐盟則將隱私作為重要的人權(quán)，主要依賴政府和法律進行監(jiān)管和保護。美式監(jiān)管在市場繁榮與個人保護之間做到了較好的平衡，而歐式監(jiān)管則起到了很好的執(zhí)行效果。在學(xué)習(xí)美國和歐盟的經(jīng)驗基礎(chǔ)上，日本采取了介于兩者之間的監(jiān)管模式，即以統(tǒng)一立法為指引，輔以行業(yè)自律。三種廣告監(jiān)管方式各具特色，皆有利弊。通過學(xué)習(xí)這些監(jiān)管方法，筆者從四個方面對我國的廣告監(jiān)管與個人信息保護作出了思考。

(一)以“統(tǒng)一立法”+“專門立法”的雙重保護模式強調(diào)個人信息保護的重要性

自德國1970年制定了世界上第一部個人信息保護法以來，全球已有近九十個國家制定了專門的個人信息保護法。[17]通過統(tǒng)一立法對個人信息進行保護的典型代表是歐盟。歐盟于1995年頒布了《個人數(shù)據(jù)保護指令》，為歐盟各國個人數(shù)據(jù)的流通和監(jiān)管提供了法律參考。為了確保作為公民基本權(quán)利的個人信息保護權(quán)能夠在數(shù)字時代持續(xù)有效，歐盟委員會于2012年正式開啟數(shù)據(jù)保護法令的改革，發(fā)布了“個人信息保護條例”(TheGeneral Data Protection Regulation)草案，采取“條例”的最高立法形式，旨在制定比指令更強效的保護法律。*歐盟法的形式有條例，指令，決定，建議和意見。其中條例具有一般性的效力，可以完整和直接地適用于所有成員國；指令就所要達到的結(jié)果具有約束力，但就具體的方法則由成員國自行決定。European Commission,Press Release Database:Questions and Answers-Data protection reform,21 December 2015.http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-6385_en.htm.該條例于2016年5月25日正式施行(Regulation EU 2016/679)，并將于2018年5月25日完全取代歐盟各成員國根據(jù)1995年指令施行的單獨立法，成為歐盟所有國家必須執(zhí)行的通用條例。此外，2002年，歐盟委員會頒布了專門針對定向廣告等電子商業(yè)的法規(guī)——《電子隱私指令》(The E-Privacy Directive,Directive 2002/58/EC)，也被稱為歐盟Cookie法(Cookie Directive)。該法規(guī)對“Cookie”技術(shù)的使用進行了詳細(xì)的規(guī)約，包括對“選擇退出”(opt-out)、“明示同意”(opt-in)和“默認(rèn)同意”(Implicit consent)等“告知—同意”模式的解釋說明。歐盟委員會還設(shè)立了數(shù)據(jù)保護辦公室(Data Protection Officer)和互動廣告局(Interactive advertising bureau)協(xié)助指令的執(zhí)行和落實。

在我國，個人信息保護法還未正式出臺，只是在民法和刑法通則中有相關(guān)涉獵?！缎畔踩夹g(shù)公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個人信息保護指南》對個人信息保護的規(guī)定比較寬泛，并不細(xì)致?！吨袊ヂ?lián)網(wǎng)定向廣告用戶信息保護行業(yè)框架標(biāo)準(zhǔn)》也只是在行業(yè)范圍內(nèi)對定向廣告中的個人信息使用作出了規(guī)約，法律約束力不夠。此外，由于行業(yè)審查和監(jiān)管等配套機制不夠完善，《框架標(biāo)準(zhǔn)》中的相關(guān)要求得不到落實。隨著大數(shù)據(jù)的深入使用和互聯(lián)網(wǎng)對現(xiàn)實社會的不斷沖擊，在國家廣告監(jiān)管體系中樹立個人信息保護權(quán)意識十分緊要。結(jié)合我國個人信息保護條例分散的實情，建議我國借鑒歐盟“統(tǒng)一立法”+“專門立法”的模式，既對各個領(lǐng)域的個人信息保護進行統(tǒng)一立法，也對定向廣告行業(yè)的個人信息保護進行單獨立法。只有這樣才能在全社會范圍內(nèi)形成保護消費者個人信息的良好氛圍，明確廣告商或信息搜集者、使用者的相關(guān)保護責(zé)任，提高消費者自身的保護意識并落實個人信息控制權(quán)。

(二)以分類監(jiān)管的辦法約束信息搜集者的行為，加強對敏感信息和敏感群體的個人信息保護

關(guān)于個人信息的搜集問題，需要從信息搜集者的角度加以規(guī)約。為了有效遏制個人信息過度搜集的現(xiàn)象發(fā)生，需要對信息搜集主體進行分類。例如國家行政機關(guān)搜集的個人信息主要是與個人身份密切相關(guān)的諸如身份證、出生日期、電話號碼、家庭住址等信息，而公司和企業(yè)搜集的信息主要集中在興趣愛好、購買習(xí)慣、語言習(xí)慣、社交關(guān)系等非身份關(guān)聯(lián)信息。雖然在互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)時代，我們可以通過分析非身份關(guān)聯(lián)信息對消費者進行精準(zhǔn)定位，身份關(guān)聯(lián)信息與非關(guān)聯(lián)信息的界限越來越模糊，但是我們?nèi)匀豢梢酝ㄟ^對信息搜集者的行為進行規(guī)約，從源頭上遏制個人信息過度搜集的問題。如日本關(guān)于個人信息保護的法律有《個人信息保護條例》《行政機關(guān)個人信息保護條例》和《獨立行政機構(gòu)個人信息保護條例》。[18]《個人信息保護條例》(APPI)為具有最高效力的、為行政機關(guān)和民間企業(yè)普遍遵循的法律條例。該條例對數(shù)據(jù)的使用目的、信息保護、數(shù)據(jù)公開、溝通轉(zhuǎn)賣等作出了規(guī)定。日本個人信息法在立法過程中充分考慮到個人信息在不同行業(yè)和領(lǐng)域中被使用、可能被侵害的特點，[19]對行政機關(guān)和民間企業(yè)的數(shù)據(jù)收集、使用和處理進行了分別要求。如行政機關(guān)使用的個人信息是“個人可被識別的信息”；而民間企業(yè)由于行業(yè)的不同，所需要的信息亦不相同，需要進行分別要求和單獨監(jiān)管。我國可以借鑒日本個人信息保護的經(jīng)驗，對信息搜集者進行分類處理，專門規(guī)約。

此外，對于敏感信息和敏感人群的信息應(yīng)該重點保護。如歐盟規(guī)定以下敏感信息禁止搜集，包括與種族、政治觀點、宗教信仰、工會團體相關(guān)的信息；能夠精準(zhǔn)識別自然人的遺傳基因數(shù)據(jù)和生物數(shù)據(jù)；個體的健康信息和性生活、性取向信息等。同時該條例對可以搜集這類信息的特例作出了特別說明。[20]面對敏感人群個人信息的特殊保護問題，歐盟和美國的措施主要體現(xiàn)在對未成年人個人信息的特殊保護上。如歐盟法規(guī)規(guī)定不能以定向廣告的目的搜集12歲以下兒童的個人信息。[21]美國擁有世界獨特的兒童廣告審查機構(gòu)——兒童廣告審查部(Children’s Advertising Review Unit,CRAU)，還設(shè)立《兒童網(wǎng)絡(luò)隱私保護法》和《兒童網(wǎng)絡(luò)隱私保護規(guī)則》對其進行保護。而中國對于敏感信息、敏感人群的保護僅存在于法律文字的原則性描述中，如《框架標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定相關(guān)單位搜集未成年人用戶身份關(guān)聯(lián)信息時，需要在隱私政策說明中明確提示未成年人在提供信息前需咨詢監(jiān)護人并取得其監(jiān)護人的同意。[15](4)此項規(guī)定既沒有專門機構(gòu)在事前審查環(huán)節(jié)中做到有效規(guī)制，也沒有對與未成年人身份信息無關(guān)的信息搜集作出規(guī)定，更沒有對事后救濟措施進行說明和補充，是忽略未成年人個體特征的“形式法規(guī)”。我們可以借鑒美國和歐盟的治理經(jīng)驗，加強對敏感信息和敏感人群信息的保護力度。

(三)通過技術(shù)監(jiān)管的方式加強數(shù)據(jù)使用和處理過程的透明度，規(guī)范個人信息的二次開發(fā)

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)在2007年底發(fā)布了在線定位廣告的行業(yè)自律原則，規(guī)定了定向廣告數(shù)據(jù)使用的透明原則、安全原則、有限信息保留、告知—同意等條例。特別是對個人信息數(shù)據(jù)的二次使用問題，提出了在對數(shù)據(jù)進行異于搜集目的的二次使用時，應(yīng)再次向消費者告知并征求明示同意，同時向FTC提交數(shù)據(jù)使用的目的和過程等信息。[22]此外，F(xiàn)TC在2010年底要求網(wǎng)站服務(wù)商設(shè)置“Do not track”(請勿追蹤)系統(tǒng)，消費者可以選擇“勿跟蹤”來拒絕“Cookie”技術(shù)對個人信息的搜集。這是在技術(shù)上對“告知—同意”模式進行的一次革新。歐盟個人信息保護條例第三章第一部分規(guī)定個人信息在搜集、保存、傳播和銷毀過程中，要時刻保持透明度和開放性。同時規(guī)定信息控制者在數(shù)據(jù)儲存時間屆滿時，需要以合理的理由申請延遲保存時間，并告知數(shù)據(jù)提供方。條例還規(guī)定信息主體擁有“被遺忘權(quán)”(right to be forgotten)，有權(quán)撤回同意，并要求信息控制者徹底刪除信息，不再傳播和使用。[20](43)

反觀我國，對個人信息的使用和處理過程要求還不夠細(xì)致，執(zhí)行力也比較弱，因而導(dǎo)致了個人信息數(shù)據(jù)在一次使用和二次使用上出現(xiàn)了監(jiān)管不力甚至是無人監(jiān)管的亂象。我們可以學(xué)習(xí)歐盟和美國的經(jīng)驗，利用技術(shù)創(chuàng)新，加強對個人信息使用過程的監(jiān)管，同時強制信息控制者公開數(shù)據(jù)使用的過程和用途。

(四)以加強第三方認(rèn)證監(jiān)管的模式提高行業(yè)自律條約的法律約束力，規(guī)范個人信息的商業(yè)交易

定向廣告不僅帶來了廣告業(yè)發(fā)展的新繁榮，對于消費者個人的用戶體驗和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展也是大有裨益。廣告商對個人信息掌握的越多、越精準(zhǔn)，帶來的經(jīng)濟效益也就越大；個人信息的保護面臨的風(fēng)險也就越多。所以我們既不能放任大數(shù)據(jù)的開放和使用，也不能將大數(shù)據(jù)的收集、使用、分析和處理手段完全“扼殺”。美國的民間認(rèn)證制度*民間認(rèn)證制度即第三者認(rèn)證制度，旨在給予那些對個人信息保護良好的企業(yè)一個外在的評價標(biāo)準(zhǔn)，獲得安全認(rèn)證的企業(yè)可據(jù)此提升自身形象和商業(yè)信譽，對企業(yè)發(fā)展有利。該解釋摘自謝青.日本的個人信息保護法制及啟示[J].國外法學(xué)，2006(6)：156.和安全港模式*所謂安全港模式是一種將國家立法模式和民事主體的自律模式相結(jié)合的綜合保護模式，具體來說就是一種將行業(yè)的個人信息自律規(guī)范納入相關(guān)法律之內(nèi)，行業(yè)內(nèi)的組織或者機構(gòu)只要遵循了經(jīng)由國家主管機關(guān)審查通過的行業(yè)自律規(guī)范，就被認(rèn)為是遵守了本國相關(guān)的法律的立法模式。該解釋摘自齊愛民.個人信息保護法研究[J].河北法學(xué)，2008(4)：25.是平衡定向廣告發(fā)展與個人信息保護的最好方式，能夠起到連接兩者和促進交流的橋梁作用。美國的網(wǎng)絡(luò)隱私認(rèn)證組織有Truste、BBBonline、WebTrust等，微軟、Intel、Yahoo、AOL以及IBM都加入了Truste。[6](94)這類組織的出現(xiàn)是市場自我調(diào)節(jié)的結(jié)果，也必將因為消費者個人保護意識的增強而給予這類組織更多存在的價值和意義。日本參照美國的民間認(rèn)證制度，啟用了“安全管理系統(tǒng)評估制度”，旨在給予那些個人信息良好的企業(yè)一個外在的評價標(biāo)準(zhǔn)，提升他們的企業(yè)形象。對于國家來說，第三方認(rèn)證制度能夠動用民間力量提高法律的執(zhí)行力。同時該制度也能夠提高企業(yè)的長遠(yuǎn)經(jīng)濟效益，給消費者提供了選擇保障。我國也出臺了第三方審查機制，制定了《框架標(biāo)準(zhǔn)》統(tǒng)一標(biāo)識。但是該規(guī)定只是屬于行業(yè)指引，其法律約束力不及美國和日本等國的行業(yè)自律組織。我國也應(yīng)借鑒美國的安全港模式，將民間自律組織納入法律監(jiān)管體系，使其具有更高的法律約束力。同時還要構(gòu)建和完善獨立的第三方審查認(rèn)證機構(gòu)，調(diào)節(jié)政府、企業(yè)和個人三方的利益。

四、結(jié) 語

定向廣告在給廣告業(yè)帶來巨大活力和經(jīng)濟效益的同時，也催生了個人信息的泄漏、過度搜集、二次使用和商業(yè)交易等問題，給個人隱私安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定帶來了挑戰(zhàn)。定向廣告與個人信息保護處在一個此消彼長的矛盾關(guān)系中，為了促進二者良性發(fā)展，需要在行業(yè)自律的道德基礎(chǔ)上，加強相關(guān)廣告法規(guī)建設(shè)。值得提出的是，制定和完善廣告法規(guī)的目的并不是制約廣告產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。相反，合理有效的廣告法規(guī)能夠規(guī)制行業(yè)發(fā)展中出現(xiàn)的亂象，平衡各方利益，更好地保障行業(yè)的健康發(fā)展。然而，廣告法規(guī)自身具有滯后性，也存在缺點和盲點，需要不斷地增補、修訂和完善。本文通過分析我國定向廣告與個人信息保護的現(xiàn)狀，結(jié)合美國、歐盟、日本的廣告監(jiān)管模式，建議我國以統(tǒng)一立法的形式強調(diào)個人信息保護的重要性；以分類監(jiān)管的辦法約束信息搜集者的行為；以技術(shù)監(jiān)管的方式增加數(shù)據(jù)使用的透明度；以第三方監(jiān)管的模式調(diào)控數(shù)據(jù)的商業(yè)交易。此外，隨著定向廣告技術(shù)的深入發(fā)展和成熟，我國可以考慮對定向廣告中的個人信息保護單獨立法，同時建立起符合信息保護相關(guān)理論和我國定向廣告業(yè)發(fā)展實情的廣告監(jiān)管模式。

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[責(zé)任編輯：詹小路]

——主持人：程 明

本文系2012年武漢大學(xué)人文社會科學(xué)“70”后學(xué)者學(xué)術(shù)發(fā)展計劃學(xué)術(shù)團隊項目“發(fā)展廣告學(xué)與中國案例研究”(103274004)的研究成果。

程明，男，教授，博士，博士生導(dǎo)師。(武漢大學(xué) 新聞與傳播學(xué)院，湖北 武漢430072) 趙靜宜，女，碩士研究生。(香港浸會大學(xué) 傳理學(xué)院，香港 九龍)

F713.8

A

1008-6552(2017)02-0097-08

主持人語：一個沒有法律規(guī)范的行業(yè)是一個充滿罪惡的行業(yè)，一個沒有道德自律的行業(yè)是一個充滿骯臟的行業(yè)，其結(jié)果就是導(dǎo)致整個行業(yè)的混亂和無序。隨著數(shù)字技術(shù)和新媒體的迅速發(fā)展，尤其是大數(shù)據(jù)在廣告中的深度運用，廣告行業(yè)發(fā)生了日新月異的變化，新的廣告現(xiàn)象也層出不窮，給廣告管理帶來了挑戰(zhàn)和沖擊。本組稿件聚焦互聯(lián)網(wǎng)時代的廣告法問題研究?！稕_擊與應(yīng)對：互聯(lián)網(wǎng)時代的廣告法》一文，分析了互聯(lián)網(wǎng)廣告的出現(xiàn)給原有廣告法帶來的一系列沖擊，修訂后的新廣告法應(yīng)對這些沖擊彌補了法律與現(xiàn)實之間的巨大鴻溝。論文對這些問題的闡釋對于我們解讀新廣告法大有裨益。另外兩篇文章雖然都涉及到大數(shù)據(jù)和個人信息保護問題，但研究切入點各異，研究結(jié)論也相得益彰?！洞髷?shù)據(jù)時代個人信息保護與互聯(lián)網(wǎng)廣告治理》一文分析了廣告大規(guī)模利用個人信息帶來的一系列倫理問題，從立場、原則和機制三個層面論證了政府指導(dǎo)下的互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)自治的重要性、必要性和可行性，提出了構(gòu)建政府指導(dǎo)下的互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)自治模式，推動我國互聯(lián)網(wǎng)廣告治理的轉(zhuǎn)型?！墩摯髷?shù)據(jù)時代的定向廣告與個人信息保護》一文則從比較研究的視角，在分析美國、歐盟、日本等國家廣告監(jiān)管模式的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國現(xiàn)實提出了關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)定向廣告監(jiān)管對個人信息保護的建議，并提出了國家立法機關(guān)對定向廣告中的個人信息保護問題進行單獨立法的設(shè)想。富于變化的行業(yè)總會產(chǎn)生諸多新的問題，這也促使我們不斷地探討和思考，并提出應(yīng)對方案，也許這就是廣告行業(yè)永遠(yuǎn)具有生命力的原因所在。