馮祥武

監(jiān)護(hù)職責(zé)與離婚自由的平衡
——一起精神病人離婚案件引發(fā)的思考

馮祥武

精神病人的配偶提起的離婚案件，不同于普通的離婚案件。在這類案件中，精神病人的配偶面臨著離婚自由與監(jiān)護(hù)職責(zé)的權(quán)利義務(wù)沖突，其看似在行使離婚自由權(quán)，實(shí)則是在推卸和拋棄自己對精神病人的監(jiān)護(hù)職責(zé)。因此，該類案件在司法實(shí)踐中特別需要從對精神病人監(jiān)護(hù)職責(zé)承擔(dān)的視角，讓精神病人的配偶在推卸和拋棄監(jiān)護(hù)職責(zé)的同時(shí)支付必要的對價(jià)，以實(shí)現(xiàn)對精神病人的特殊保護(hù)，并達(dá)致監(jiān)護(hù)職責(zé)與離婚自由的平衡。司法處理一方面要體現(xiàn)提起離婚的一方當(dāng)事人所秉持的“自由”價(jià)值觀，另一方面須在精神病人一方實(shí)現(xiàn)制度上的“正義”。

精神病人；監(jiān)護(hù)職責(zé)；離婚限制；對價(jià)；司法手段

引言

在當(dāng)下全面依法治國的語境之下，我國城鎮(zhèn)化進(jìn)程中的農(nóng)村婚姻家庭如何實(shí)現(xiàn)制度正義，理應(yīng)得到學(xué)者和社會(huì)的足夠關(guān)注。然而，筆者在代理一起農(nóng)村精神病人離婚案件的過程中，深感我國當(dāng)前的婚姻家庭法律制度對精神病人的保護(hù)嚴(yán)重缺失。對于精神病人離婚案件，人們（甚至法官）往往將之等同于普通的離婚案件，沒有看到精神病人離婚案件的特殊性。例如：村民楊男與村民林女于2011年3月經(jīng)彼此間共同的親戚介紹認(rèn)識并戀愛，于2011年11月到當(dāng)?shù)氐拿裾块T登記結(jié)婚，領(lǐng)取了結(jié)婚證。2013年林女患上重度產(chǎn)后抑郁癥。從2014年3月起，楊男先后三次向法院起訴離婚。①村民楊男與村民林女的離婚案是筆者在廣東省揭陽市揭東縣所代理的一起精神病人離婚案件。2015年元月，楊男第二次起訴林女請求離婚，筆者代理林女參加訴訟，在庭審過程中，筆者指出林女事實(shí)上患有精神疾病，且楊男提供的證據(jù)恰好證明其是在林女終止妊娠6個(gè)月內(nèi)起訴離婚。因此，被法院裁定駁回起訴。2016年4，月楊男第三次起訴離婚，法院在受理案件后立即委托第三方對林女進(jìn)行了精神病司法鑒定。經(jīng)鑒定，林女患有精神分裂癥，無民事行為能力。法院遂通知林女的父親作為林女的監(jiān)護(hù)人參與訴訟。筆者受林女父親的委托，再一次代理本案。楊男第一次起訴后，又主動(dòng)撤訴。第二次起訴，因?qū)徖磉^程中發(fā)現(xiàn)楊男在林女終止妊娠6個(gè)月內(nèi)起訴離婚而被判決駁回起訴。2016年4月楊男第三次起訴離婚，經(jīng)司法鑒定，林女患有精神分裂癥，無民事行為能力。法院遂指定林女父親作為她的法定代理人應(yīng)訴第三次起訴離婚。

對于這一起精神病人離婚案件，主審法官開始認(rèn)為，林女屬于精神病中“久治不愈”的情形，考慮到楊男已經(jīng)是第三次起訴離婚，應(yīng)當(dāng)判決離婚。筆者作為林女父親的代理人在法庭上指出：楊男與林女的離婚案件看似一起普通的離婚案件，實(shí)則隱含了楊男借離婚之名拋棄和推卸監(jiān)護(hù)職責(zé)的問題。事實(shí)上林女的母親已經(jīng)去世，父親又年邁多病，根本沒有能力擔(dān)任林女的監(jiān)護(hù)人。因此，合議庭需要綜合考察楊男的監(jiān)護(hù)職責(zé)與離婚自由的平衡。該案經(jīng)兩次開庭審理，合議庭最終判決不準(zhǔn)離婚?；诖税?，筆者對精神病人離婚案件的特殊性，以及如何保護(hù)精神病人被監(jiān)護(hù)的權(quán)利進(jìn)行了深入思考。

精神病人離婚案件是指離婚法律關(guān)系雙方當(dāng)事人中一方是精神病人的案件。精神病人離婚案件的發(fā)起者多為精神病人的配偶，個(gè)別情況下也可能是精神病人的近親屬（代理人和監(jiān)護(hù)人）。在本文中，精神病人離婚案件特指婚前正常，婚后才患精神病且無民事行為能力人的配偶對其提起的離婚訴訟案件。

精神病人離婚案件的特殊性在于：法院既要保護(hù)精神病人的配偶的離婚自由，又要保護(hù)精神病人本應(yīng)享有的被監(jiān)護(hù)的權(quán)利。但是，在司法實(shí)踐中，由于我國有關(guān)精神病人離婚的法律規(guī)定缺失，精神病人的配偶在追求離婚自由的同時(shí)，往往名正言順且毫無愧疚地推卸和拋棄自己的監(jiān)護(hù)職責(zé)。因此，在我國現(xiàn)有婚姻家庭法律的框架下，司法機(jī)關(guān)的司法裁判結(jié)果如何實(shí)現(xiàn)精神病人的配偶之離婚自由與監(jiān)護(hù)職責(zé)之間的平衡至關(guān)重要。唯有如此，才能保障離婚司法裁判結(jié)果的正義最大化和損害最小化。[1]6

一、離婚自由

婚姻自由是我國婚姻法的基本原則?；橐鲎杂砂ńY(jié)婚自由與離婚自由兩個(gè)方面。離婚自由是婚姻主體受到法律約束及法律保障的以自己意志進(jìn)行離婚行為的權(quán)利。[2]30離婚自由是現(xiàn)代社會(huì)制度文明的產(chǎn)物。精神病人的配偶提起離婚訴訟既是符合倫理道德，又是符合法律規(guī)范的。但是，婚姻家庭法在保護(hù)離婚自由的同時(shí)，也要保護(hù)精神病人享有的被監(jiān)護(hù)的權(quán)利。

（一）精神病人的配偶提起離婚訴訟符合倫理道德

在婚姻自由的原則之下，婚姻關(guān)系的一方當(dāng)事人在婚后如果患上了精神病而喪失了民事行為能力，另一方當(dāng)事人提起離婚訴訟也是符合倫理道德和人性人倫的。

其一，提起離婚訴訟不會(huì)再受到道德法庭的審判。當(dāng)代法治文明一般反對道德法律化和法律道德化。法律的非道德化傾向弱化了傳統(tǒng)離婚案件中道德的調(diào)節(jié)作用。當(dāng)前，我國婚姻家庭法的道德教化作用也日趨弱化。在離婚問題上，“道德法庭”已經(jīng)消失。人們對離婚已不含任何道德批評，表現(xiàn)出越來越認(rèn)同和寬容的態(tài)度。從而使得與精神病人離婚變得更為容易，致使精神病人被監(jiān)護(hù)的權(quán)利極易被忽略。

其二，因夫妻性生活受限提起離婚訴訟是符合人性的?；橐錾詈w了夫妻同居、生兒育女、幫助扶養(yǎng)、互相陪伴、情感滿足等內(nèi)容。就夫妻同居的權(quán)利義務(wù)來看，其中一項(xiàng)重要內(nèi)容就是夫妻性生活?；橐鲫P(guān)系的一方成為無民事行為能力的精神病人，夫妻性生活肯定受限。當(dāng)性生活不能或者受限時(shí)，精神病人的配偶一方無疑在精神上處于孤寂和苦悶之中，其完全可以起訴離婚。其提起離婚是在行使離婚自由的訴訟權(quán)利，也是符合人性的。

其三，精神病人的配偶通過離婚訴訟擺脫精神病人并不背離人倫。對于精神病人的配偶來講，其本身也是婚姻的受害者。其痛苦一方面可能來自性生活不能或者受限，另一方面則來自治療精神病人所承受的沉重的經(jīng)濟(jì)壓力。在這種特定的條件下，精神病人的配偶起訴離婚既符合婚姻的本質(zhì)要求，又符合人倫常情。而且，由于精神病人屬特殊群體，處于絕對弱勢地位，人們更多的是關(guān)注精神病人的命運(yùn)，而不是關(guān)注精神病人的配偶所承受的痛苦。因此，精神病人的配偶做出利己的選擇——提起離婚訴訟，是符合現(xiàn)代社會(huì)的倫理道德。

（二）精神病人的配偶提起離婚訴訟符合法律規(guī)范

其一，我國法律賦予了精神病人的配偶離婚自由權(quán)利。我國婚姻法第三十二條規(guī)定：“男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》第3條規(guī)定：“婚前隱瞞了精神病，婚后經(jīng)治不愈，或者婚前知道對方是有精神病而與其結(jié)婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的，視為夫妻感情確已破裂。一方堅(jiān)決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無效，可依法判決準(zhǔn)予離婚?！?/p>

其二，精神病人的配偶提起離婚訴訟是在行使自己的離婚訴權(quán)。婚姻家庭法律賦予婚姻關(guān)系當(dāng)事人一種自由的權(quán)利——離婚訴權(quán)。離婚訴權(quán)是指合法婚姻當(dāng)事人依法就婚姻關(guān)系的解除向人民法院提起訴訟、應(yīng)訴的權(quán)利。離婚訴權(quán)是現(xiàn)代婚姻法賦予婚姻關(guān)系當(dāng)事人的一項(xiàng)民事權(quán)利，也是公民婚姻自由權(quán)的內(nèi)容之一。

其三，精神病人的配偶可以通過多次提起離婚訴訟來達(dá)到離婚的目的。我國婚姻法明確規(guī)定判斷離婚的法定條件是“夫妻感情確已破裂”。法院在審理離婚案件的過程中，根據(jù)雙方當(dāng)事人提供的事實(shí)理由判斷夫妻感情是否確已破裂，并以此為依據(jù)做出是否準(zhǔn)許離婚的裁判。在我國，司法實(shí)踐一般認(rèn)為，婚姻關(guān)系的一方當(dāng)事人在法定期間內(nèi)先后兩次提起離婚訴訟，也可視為“夫妻感情確已破裂”。

其四，保障離婚自由完全符合當(dāng)兩項(xiàng)權(quán)利沖突時(shí)，優(yōu)先保護(hù)位階較高之權(quán)利的法理?！皺?quán)利位階不僅存在于法律體系本身，也存在于具體的個(gè)案當(dāng)中?！盵3]287精神病人的配偶行使離婚訴權(quán)，確實(shí)存在著離婚自由權(quán)與監(jiān)護(hù)職責(zé)（權(quán)）的權(quán)利沖突。在這兩項(xiàng)權(quán)利沖突的情況下，依據(jù)法理學(xué)上的權(quán)利的位階規(guī)則，對位階較高的權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先予以保護(hù)?；橐龇申P(guān)系中，婚姻自由（自主）權(quán)高于婚姻關(guān)系中因配偶身份權(quán)而產(chǎn)生的監(jiān)護(hù)權(quán)，婚姻自由權(quán)的位階高于監(jiān)護(hù)權(quán)（職責(zé)），應(yīng)當(dāng)優(yōu)先予以保護(hù)。況且，對精神病人的監(jiān)護(hù)職責(zé)是基于婚姻關(guān)系，如果處于監(jiān)護(hù)地位的一方不選擇精神病人的婚姻，監(jiān)護(hù)職責(zé)自然終止。

婚姻法律保護(hù)婚姻關(guān)系當(dāng)事人離婚自由的權(quán)利。離婚自由是現(xiàn)代社會(huì)對個(gè)體權(quán)益尊重的體現(xiàn)，鼓勵(lì)和支持個(gè)人追求自己的幸福。但是那些為著自己的幸福完全不顧他人幸福、逃避或者是否認(rèn)應(yīng)盡責(zé)任和義務(wù)的良心泯滅者，我們應(yīng)當(dāng)給予制約。[4]21

二、監(jiān)護(hù)職責(zé)

精神病人離婚案件與離婚雙方當(dāng)事人均為完全民事行為能力人離婚案件最大的區(qū)別在于：前者涉及對精神病人監(jiān)護(hù)職責(zé)的承擔(dān)問題。也就是說，涉及本來由精神病人的配偶承擔(dān)的監(jiān)護(hù)職責(zé)，在司法處理時(shí)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移給誰承擔(dān)，以及精神病人離婚后的生活應(yīng)當(dāng)由誰來保障的問題。

（一）對精神病人監(jiān)護(hù)是精神病人的配偶之沉重的職責(zé)

監(jiān)護(hù)是對未成年人和精神病人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的一種民事法律制度。[5]271在我國，監(jiān)護(hù)一般稱為監(jiān)護(hù)權(quán)（包括親權(quán)和監(jiān)護(hù)）。《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）第十八條第二款規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)的權(quán)利，受法律保護(hù)?！钡穹ㄍ▌t第十八條第一款又說“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)”。因此，對于監(jiān)護(hù)是一種民事權(quán)利，還是義務(wù)，學(xué)者們有不同意見。①例如，張俊浩教授認(rèn)為監(jiān)護(hù)權(quán)是一種基于身份而享有的權(quán)利；彭萬林和江平教授持監(jiān)護(hù)義務(wù)說，認(rèn)為監(jiān)護(hù)是一種義務(wù)；王利明教授持監(jiān)護(hù)人權(quán)利義務(wù)一體說，認(rèn)為監(jiān)護(hù)是以義務(wù)為中心的權(quán)利，監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)本身是一種義務(wù)，但基于此種義務(wù)，其享有一定范圍的權(quán)利。就對精神病人的監(jiān)護(hù)而言，筆者認(rèn)為：

其一，監(jiān)護(hù)不是一種純粹的權(quán)利。如果說監(jiān)護(hù)是一種權(quán)利，就等于說監(jiān)護(hù)人可通過監(jiān)護(hù)精神病人獲得利益。事實(shí)上，我國民法通則“民事權(quán)利”部分既沒有有關(guān)“監(jiān)護(hù)權(quán)”的具體規(guī)定，也沒有分配給監(jiān)護(hù)人任何利益的相關(guān)條文。事實(shí)上卻是對精神病人的監(jiān)護(hù)人負(fù)以沉重的負(fù)擔(dān)。所以，對精神病人監(jiān)護(hù)最多是一種以義務(wù)性職責(zé)為本位的權(quán)利。

其二，監(jiān)護(hù)是一種沉重的職責(zé)。監(jiān)護(hù)是法律賦予特定主體享有監(jiān)護(hù)權(quán)利和承擔(dān)監(jiān)護(hù)義務(wù)的一種特殊職責(zé)。由于精神障礙，精神病人喪失了認(rèn)識能力和判斷能力，日常事務(wù)幾乎完全依賴于監(jiān)護(hù)人，其權(quán)利的取得、行使和自我保護(hù)能力缺失，因此，法律才賦予其配偶對其承擔(dān)監(jiān)護(hù)的職責(zé)。精神病人的監(jiān)護(hù)職責(zé)通常是家庭的責(zé)任，由其家人或親屬照料和管束。特別是由“家人”中的核心成員——配偶來承擔(dān)。監(jiān)護(hù)內(nèi)容為保護(hù)精神病人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益。人身保護(hù)主要包括為精神病人提供吃穿、看護(hù)、治療等。對精神病人配偶來說，監(jiān)護(hù)不是權(quán)利，更多的是一種沉重的職責(zé)。

（二）履行對精神病人的監(jiān)護(hù)職責(zé)是人權(quán)保障的核心內(nèi)容

根據(jù)精神醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的人權(quán)理論，精神病患者作為人，在離婚案件中享有與正常人同等的人權(quán)。世界精神衛(wèi)生聯(lián)盟 (The World Federation for Mental Health)1989年在埃及發(fā)表的《盧克索爾人權(quán)宣言》指出：精神病人享有與其他公民同等的基本權(quán)利，具體包括有權(quán)免受軀體上或精神上的虐待；有權(quán)獲得尊重和人道的和良好的對待，并且不被遺棄；有權(quán)接受治療和免受醫(yī)學(xué)上的疏忽和放棄等等。法律上的監(jiān)護(hù)職責(zé)要求對精神病人不離不棄。

其一，精神病人不應(yīng)當(dāng)被其配偶虐待。原本是恩愛夫妻，一方婚后患上了精神病，另一方在情感上從同情逐步演變?yōu)閰拹?，甚至還會(huì)有對之任意打罵實(shí)施虐待行為。虐待區(qū)分肉體和精神兩個(gè)層面。毆打、捆綁甚至用鎖鏈鎖住精神病人是肉體上的虐待；辱罵、恐嚇、休棄（提起離婚訴訟）則是精神上的虐待。

其二，精神病人不應(yīng)當(dāng)被配偶放棄治療和遺棄。許多婚后引發(fā)的精神病是可以被治愈的。然而，在中國農(nóng)村，絕大多數(shù)婚后發(fā)作的精神病人卻被配偶放棄治療，甚至被遺棄。鑒于精神病人的配偶深知籌錢為精神病人治病是自己應(yīng)盡而沉重的職責(zé)，又苦于經(jīng)濟(jì)上的壓力，對如何處置精神病人會(huì)做出有利于自己的抉擇——遺棄精神病人。遺棄的主要方式，一是對患有精神病的配偶聽之任之，不聞不問，任其在社會(huì)上流浪；二是提起離婚訴訟，意欲從法律上拋棄患有精神病的配偶。精神病人的配偶的這些行為都是與其監(jiān)護(hù)職責(zé)相悖的，同時(shí)也是與精神病人的人權(quán)保障相沖突的。

（三）與精神病人離婚隱含了推卸和拋棄監(jiān)護(hù)職責(zé)的目的

誠然，精神病人的配偶的離婚自由依法應(yīng)予保護(hù)。但是，在立法上，至少應(yīng)在司法層面應(yīng)考慮精神病人的配偶權(quán)利和義務(wù)的平衡。也就是需要平衡離婚自由（權(quán)利）與監(jiān)護(hù)職責(zé)（義務(wù)）的問題。精神病人的配偶對于精神病人這個(gè)“燙手的山芋”如何處置呢?無疑提起離婚訴訟是道德和法律上最好的解脫。一些涉及精神病人的離婚案件，一旦成功離婚，精神病人的配偶既擺脫了精神痛苦，也擺脫了相關(guān)法律責(zé)任與義務(wù)，即監(jiān)護(hù)職責(zé)。而從法理上，義務(wù)（監(jiān)護(hù)職責(zé)）的拋棄應(yīng)當(dāng)以支付對價(jià)為前提。也就是說，精神病人的配偶在出資安排好精神病人離婚后的生活之前，不能輕易達(dá)到離婚并推卸和拋棄監(jiān)護(hù)職責(zé)的目的。

精神病人是特殊的社會(huì)群體。離婚對于心理與身體都很脆弱的精神病人來說，是一個(gè)沉重的打擊。在我國當(dāng)前，對于離婚后的精神病人權(quán)益的保護(hù)，在一定程度上是被忽視的。特別是離婚后精神病人的生存問題是個(gè)難題。對精神病人而言，其離婚后的監(jiān)護(hù)職責(zé)（或者經(jīng)濟(jì)救濟(jì)）究竟由社會(huì)來承擔(dān)，還是家庭來承擔(dān)，抑或由社會(huì)與家庭共同承擔(dān)還沒有明確的答案?，F(xiàn)實(shí)操作上，離婚前由配偶承擔(dān)，離婚后由精神病人的娘家人承擔(dān)。如果精神病人的娘家尚有能力（包括人力、物力）照顧精神病人的話，監(jiān)護(hù)職責(zé)也是可以從精神病人的配偶那里轉(zhuǎn)移給精神病人的娘家人。但是，如果精神病人的娘家無力承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，而我國民政部門對精神病人的監(jiān)護(hù)制度又沒有完全形成，離婚后的精神病人又去往何處呢?加之精神病人治療成本較高，治療期限長，無論是精神病人的娘家，還是民政部門這樣社會(huì)組織，都是不愿意從精神病人配偶的手中接過監(jiān)護(hù)職責(zé)的。所以，大部分離婚后的精神病人的監(jiān)護(hù)問題無法落到實(shí)處。

法律在調(diào)整離婚關(guān)系時(shí)面對兩方面的價(jià)值判斷與選擇：一方面是提起離婚的一方當(dāng)事人所秉持的“自由”價(jià)值觀；另一方面則是在解決爭端時(shí)須在雙方當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)的“正義”和在判決離婚時(shí)須在當(dāng)事人與其他利害關(guān)系人之間實(shí)現(xiàn)的“正義”。[6]面對精神病人離婚案件中離婚自由與監(jiān)護(hù)職責(zé)的沖突，如果在立法上大幅度提高準(zhǔn)予離婚的法律條件，限制精神病人配偶的訴權(quán)，這對離婚自由權(quán)肯定是一種侵害；如果精神病人離婚案件完全等同于普通的離婚案件，那么精神病人配偶的離婚自由就將演變成自由離婚。這對處于絕對弱勢地位的精神病人肯定是一種制度性侵害。離婚后的精神病人又將何去何從?在當(dāng)下，政府對精神病人的救濟(jì)相當(dāng)有限。因此，在目前的司法手段和未來的離婚制度設(shè)計(jì)上，應(yīng)該使精神病人的配偶承擔(dān)起相應(yīng)的監(jiān)護(hù)職責(zé)，哪怕離婚之后，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一些責(zé)任。這些責(zé)任就是精神病人配偶推卸和拋棄監(jiān)護(hù)職責(zé)所要付出的對價(jià)，例如在離婚程序上的延緩，離婚條件的從嚴(yán)，高額的經(jīng)濟(jì)幫助費(fèi)，甚至特殊情況下不得提起離婚訴訟等。

三、制度平衡

離婚自由不等于自由離婚。因?yàn)?，世界各國婚姻立法都?huì)對法院裁判離婚規(guī)定一些必要的條件，即婚姻關(guān)系的當(dāng)事人提起離婚訴訟必須具備法律規(guī)定請求離婚的事實(shí)和理由。法院會(huì)對離婚自由理念下所產(chǎn)生的離婚訴狀進(jìn)行審查，對符合法定離婚條件的才能判決離婚，對不符合法定離婚條件的判決不準(zhǔn)離婚。家庭是社會(huì)的細(xì)胞。精神病人離婚案件的司法處理，直接與社會(huì)和諧穩(wěn)定相連帶，特別需要考察原告（完全民事行為能力人）一方離婚自由與監(jiān)護(hù)職責(zé)的平衡。鑒于我國法律當(dāng)前不可能立刻實(shí)現(xiàn)對離婚案件中精神病人的傾斜性立法保護(hù)，因此，特別需要從司法層面來考慮如何讓精神病人的配偶在推卸和拋棄監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)付出對價(jià)，拓展對精神病人的保護(hù)手段。筆者建議,先考慮從離婚程序、離婚標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)濟(jì)幫助三個(gè)方面考慮平衡。再逐步從立法上做出平衡離婚自由與監(jiān)護(hù)職責(zé)的制度設(shè)計(jì)。

（一）離婚程序上的平衡

在精神病人離婚案件中，精神病人的配偶提起離婚訴訟的目的顯然不僅僅是為了解除婚姻關(guān)系，更多是為了推卸和擺脫監(jiān)護(hù)的職責(zé)。因此，在司法程序上，本著制度正義的原則，法院應(yīng)盡可能阻滯和延緩該類案件。其意義有四：其一，為一些精神病人爭取盡可能多的醫(yī)療時(shí)間，如果精神病人在該醫(yī)療時(shí)間里能康復(fù)，則可以挽救其婚姻和家庭；其二，使精神病人的配偶有足夠的時(shí)間考慮自己提起離婚訴訟的得失，感受離婚訴訟的艱難，或許知難而退，不再輕言通過離婚以達(dá)到推卸和拋棄監(jiān)護(hù)職責(zé)的目的；其三，便于精神病人娘家的近親屬對可能要承擔(dān)的監(jiān)護(hù)職責(zé)有充分的思想和物質(zhì)準(zhǔn)備；其四，訴訟程序長也有利于使更多的人都來關(guān)注精神病人離婚案件，參與精神病人離婚之后監(jiān)護(hù)職責(zé)問題解決的方案設(shè)計(jì)。具體的延緩手段包括：

1.通過宣告為無民事行為能力人來延緩

凡是涉及一方當(dāng)事人可能患有精神病的離婚案件，法院應(yīng)當(dāng)告知精神病人的利害關(guān)系人有權(quán)提起宣告精神病人為無民事行為能力人的申請之訴。具體的法律依據(jù)：民法通則第十九條規(guī)定，“精神病人的利害關(guān)系人，可以向人民法院申請精神病人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。被人民法院宣告為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，根據(jù)他健康恢復(fù)的狀況，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院可以宣告他為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人?！薄吨腥A人民共和國民事訴訟法》第一百八十七條規(guī)定，“申請認(rèn)定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關(guān)系人向該公民住所地基層人民法院提出。申請書應(yīng)當(dāng)寫明該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的事實(shí)和根據(jù)?！?/p>

在精神病人離婚的司法實(shí)踐中，確實(shí)存在兩種情況：其一，精神病人的配偶在起訴時(shí)，故意向法院隱瞞被告患有精神疾病的情形；其二，法院只是對精神病患者做了司法鑒定，而沒有走宣告其為無民事行為能力人的程序。

關(guān)于第一種情況，如果法官也疏于發(fā)現(xiàn)，可能會(huì)判決離婚。對此，精神病人的利害關(guān)系人是可以上訴申請撤銷原判決，發(fā)回重審。

關(guān)于第二種情況，從法理來看，雖然精神病司法鑒定認(rèn)定案件中的精神病人是無民事行為能力人，但在未經(jīng)法院做出無民事行為能力人宣告前，精神病司法鑒定意見書也只有證據(jù)的效力，沒有司法的效力；案件中的精神病患者還不是法律上的無民事行為能力人。為延緩案件，在程序上最好走宣告為無民事行為能力人的程序。

2.通過精神病司法鑒定程序來延緩

法院在受理“宣告無民事行為能力人”的申請之后，一定要進(jìn)行精神病司法鑒定。在我國，民事訴訟法規(guī)定司法鑒定的時(shí)間是不計(jì)算在審理時(shí)限之內(nèi)的。從司法實(shí)踐來看，司法鑒定一般需要半年左右的時(shí)間。這樣從某種程度上延緩了精神病人的離婚案件。

3.通過監(jiān)護(hù)人（代理人）的選任程序來延緩

在精神病人離婚案件中，由于精神病人沒有民事行為能力，不能表達(dá)離婚與否的意思，需要有人代理以表達(dá)其離婚意愿。理論上，一般認(rèn)為任何法律行為均得為代理，包括負(fù)擔(dān)行為和處分行為；但身份行為如結(jié)婚、離婚、遺囑等,因須尊重本人意思，不許代理。[7]422這樣一來，在精神病人離婚案件中，精神病人代理人的選任面臨困境。其一，法律明確規(guī)定離婚須尊重本人意思，不許代理；其二，精神病人缺乏意思表達(dá)能力，為保護(hù)其利益，必須得有代理人；其三，精神病人的法定代理人是其配偶；其四，精神病人的配偶提起的離婚訴訟，配偶不能在該離婚訴訟中代理精神病人參與離婚訴訟。在司法實(shí)踐中一般由法院暫時(shí)剝奪配偶的法定監(jiān)護(hù)權(quán)和代理權(quán)，指定精神病人的父母或其他有監(jiān)護(hù)資格的人為其監(jiān)護(hù)人和代理人。

筆者認(rèn)為，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，當(dāng)前我國司法實(shí)踐中由法院直接指定精神病人的父母或其他有監(jiān)護(hù)資格的人為精神病人離婚案件的代理人做法不妥。特別在精神病人父母或其他有監(jiān)護(hù)資格的人不愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情況下，法院強(qiáng)行指定，實(shí)際上已經(jīng)屬于“對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人（代理人）有爭議的”的情形。在這種情形下，依據(jù)民法通則第十七條第二款規(guī)定，“對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，由精神病人所在的單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。”

由此可見，在精神病人離婚案件中，精神病人的代理人（監(jiān)護(hù)人）的選任，應(yīng)當(dāng)由特定的主體（村委會(huì)、居委會(huì)）指定，精神病人娘家的近親屬對特定的主體（村委會(huì)、居委會(huì)）指定不服的，再由法院裁決。這樣一來，在司法實(shí)踐中，案件可以延緩半年以上。

（二）離婚標(biāo)準(zhǔn)上的平衡

我國離婚的方式有兩種：協(xié)議離婚與訴訟離婚。精神病人離婚案件無法通過協(xié)議離婚，只能依賴訴訟離婚。而訴訟離婚，判斷是否符合離婚標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利卻在于法院。所以，法院在一定程度上是可以自由裁量精神病人離婚案件是否達(dá)到了法定的離婚標(biāo)準(zhǔn)。

精神病人的離婚案件對于精神病人來說，其配偶提起離婚訴訟，表面上與普通的離婚訴訟無異，實(shí)則是兩個(gè)案件的重合：婚姻關(guān)系的解除案件和監(jiān)護(hù)權(quán)（或監(jiān)護(hù)職責(zé)）轉(zhuǎn)移案件的重合。實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)只注重對婚姻關(guān)系解除的審理，而無監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移案件并存的意識。正是由于精神病人離婚案件中隱含了監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移的成分，為了實(shí)現(xiàn)制度正義，在精神病人的離婚案件中，法官對我國判決離婚的具體標(biāo)準(zhǔn)在理解和適用上應(yīng)當(dāng)嚴(yán)于或高于普通離婚案件。

1.將“夫妻感情確已破裂”的適用標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)提高

在我國判決是否準(zhǔn)予離婚的標(biāo)準(zhǔn)是“夫妻雙方的感情是否確已破裂”?！胺蚱薷星榇_已破裂”主要有婚姻法第三十二條第二款規(guī)定的五種情形：“（一）重婚或有配偶者與他人同居的；（二）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（三）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；（四）因感情不和分居滿二年的；（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形?！?/p>

“夫妻雙方的感情是否確已破裂”除去婚姻法第三十條第二款規(guī)定的前四種情形較為客觀之外，更多地體現(xiàn)為主觀性的標(biāo)準(zhǔn)。這有利于法官自由裁量，即法官可以將“夫妻感情確已破裂”的適用標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)提高。理由如下：

其一，精神病人離婚案件，其法律事實(shí)一般表現(xiàn)為婚前夫妻雙方精神狀態(tài)都很正常，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，因?yàn)橐环皆诰裆鲜艿絿?yán)重刺激而引發(fā)精神疾病，另一方難以忍受遂提出離婚。提起離婚訴訟方可能主要是因?yàn)闊o法忍受沒完沒了的監(jiān)護(hù)職責(zé)，特別不能或很難承擔(dān)的是高額的精神病治療費(fèi)用才提起離婚訴訟的。

其二，精神病人因?yàn)闆]有辨別和控制能力，權(quán)益很容易受配偶一方的侵害。事實(shí)上，精神病人的配偶侵害精神病人的人身（如虐待、遺棄）、財(cái)產(chǎn)（轉(zhuǎn)移、侵吞）權(quán)益的案件并不少見。而面對自己人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益遭受配偶侵害，精神病人又不能自我向法庭陳述事實(shí)，更不能舉證。而其代理人因?yàn)椴荒芘c精神病人正常交流，也難免缺乏案件線索和證據(jù)，保護(hù)精神病人的手段也十分有限。

其三，婚姻法律保護(hù)精神病人的配偶的訴權(quán)，允許他（她）與精神病人的婚姻關(guān)系可以通過訴訟離婚來解除，但是這并不意味著法律鼓勵(lì)精神病人的配偶與精神病人離婚，以便推卸和拋棄其監(jiān)護(hù)職責(zé)。

2.對“久治不愈”應(yīng)做有利于精神病人的解釋

最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》第3條規(guī)定：“婚前隱瞞了精神病，婚后經(jīng)治不愈，或者婚前知道對方是有精神病而與其結(jié)婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的，視為夫妻感情確已破裂。一方堅(jiān)決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無效，可依法判決準(zhǔn)予離婚?！?/p>

對于婚后發(fā)作的精神病人離婚案件，關(guān)鍵是對“久治不愈”做何種解釋。因?yàn)檎l也不能肯定某人的精神病不能治愈，因此“久治不愈”可能是一個(gè)偽命題?！熬弥尾挥奔瓤梢詮幕颊叩木癫∈欠裾嬲荒苤斡鷣斫忉?，也可以從治療精神病的次數(shù)來解釋，還可以從治療精神病的時(shí)間來解釋。如果做有利于精神病人的解釋則是：其一，誰也不能斷定某人的精神病真正不能治愈，因此某人精神病屬于可以治愈的情形，既然是可以治愈的，就不屬于“久治不愈”的情形。其二，如果從治療的時(shí)間和次數(shù)來解釋，法官盡可能確定一個(gè)較長的時(shí)間和較多的次數(shù)。

與“夫妻感情確已破裂”一樣，精神病“久治不愈”也是一個(gè)相對主觀性的標(biāo)準(zhǔn)。法官在精神病人離婚案件中適用該標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以盡可能考慮治療次數(shù)多和治療時(shí)間長的因素。參照國外的立法例，比如《比利時(shí)民法典》（婚姻家庭編）第231條規(guī)定：一方患有精神病或精神嚴(yán)重失常而引起夫妻分居達(dá)10年以上，并且分居已無可挽回時(shí)，如準(zhǔn)予離婚不致嚴(yán)重影響其未成年的婚生子女或養(yǎng)子女的物質(zhì)生活，可成為離婚的理由?！盵8]193筆者建議，精神病人“久治不愈”的解釋標(biāo)準(zhǔn)以治療總次數(shù)在3次以上，并且治療總時(shí)間在5年以上為宜。

另外，司法實(shí)踐中，婚姻關(guān)系的一方在法定的期間內(nèi)先后兩次起訴離婚，可以視為“夫妻感情確已破裂”情形，也不能適用于精神病人的離婚案件。

（三）經(jīng)濟(jì)利益上的平衡

法院在處理精神病人離婚案件過程中，對于那些必須判決離婚的案件，一定要充分考慮司法裁判如何實(shí)現(xiàn)對精神病人離婚時(shí)以及離婚后的經(jīng)濟(jì)利益最大化。

1.離婚時(shí)經(jīng)濟(jì)利益的最大化

離婚時(shí)實(shí)現(xiàn)精神病人的經(jīng)濟(jì)利益最大化，主要從財(cái)產(chǎn)分割、損害賠償兩個(gè)方面來考察。

其一，財(cái)產(chǎn)分割時(shí)盡可能地多分割一些財(cái)產(chǎn)給精神病人一方。夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割，在普通離婚案件中，主張?jiān)谄降确指畹幕A(chǔ)上，貫徹適當(dāng)?shù)卣疹檵D女、兒童利益的原則。也就是女方配偶要比男方配偶多分一些。離婚財(cái)產(chǎn)分割照顧婦女利益原則是符合制度正義原則的。因?yàn)榕脚渑荚诨橐鲫P(guān)系存續(xù)期間人力資本投資少，家庭責(zé)任付出多，離婚后賺錢的能力相對要弱些。性別不同導(dǎo)致了家庭分工的不同，進(jìn)而會(huì)造成在人力資本投資上的明顯不同，女方在婚姻關(guān)系中的付出有可能在離婚之后化為泡影。[9]92精神病人離婚案件中的精神病人在離婚后完全沒有賺錢的能力，而且治療、看護(hù)還要巨額的花費(fèi)。因此，在女性精神病人離婚案件中，分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，法官更要在照顧婦女利益原則的基礎(chǔ)上，盡可能地多分配一些經(jīng)濟(jì)利益給女性精神病人。而在男性精神病人離婚案件中，在財(cái)產(chǎn)分割時(shí)，則可以參照“照顧婦女兒童利益原則”來照顧男性精神病人。

其二，如果婚姻關(guān)系存續(xù)期間，精神病人的配偶存在重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員這四種過錯(cuò)情形之一的，精神病人一方有權(quán)在離婚訴訟時(shí)請求離婚損害賠償。對此，人民法院應(yīng)予以大力支持。如果是因?yàn)橐环疆?dāng)事人上述四種過錯(cuò)引發(fā)配偶患上精神病的，精神病人還可以請求精神損害賠償，法院也應(yīng)當(dāng)支持。[10]18

2.離婚后經(jīng)濟(jì)利益的最大化

在我國精神病人離婚案件中，實(shí)現(xiàn)精神病人一方經(jīng)濟(jì)利益最大化的制度安排就是“經(jīng)濟(jì)幫助”，國外一般稱之為“離婚扶養(yǎng)”。

從世界離婚法律制度來看，法律一般賦予離婚弱勢的一方一種經(jīng)濟(jì)救濟(jì)制度叫離婚扶養(yǎng)。離婚扶養(yǎng)制度由來已久，早在《漢謨拉比法典》里就有記載。①《漢謨拉比法典》第138條規(guī)定:“男子與未生子女之配偶離婚者，應(yīng)以聘銀與之，并回復(fù)其自父家?guī)碇畩y奩，離婚始能成立。”第139條規(guī)定：“如無聘金，應(yīng)以銀一名那與之，為離婚費(fèi)?！眳⒁姡ㄓⅲ鄣氯A茲著，沈大銓譯，何勤華主編：《漢謨拉比法典》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第45頁。1804年的法國《拿破侖民法典》第301條也規(guī)定：“如夫妻相互未給予任何利益，或約定的利益不足保證離婚訴訟勝訴的一方生活時(shí)，法院得以不超過他方收入三分之一的金額作為扶養(yǎng)定期金給予勝訴的一方。此項(xiàng)金額在不需要時(shí)，得以取消?！盵11]39

我國婚姻法四十二條將離婚時(shí)對弱者的救濟(jì)制度稱為“經(jīng)濟(jì)幫助”。有學(xué)者提出,應(yīng)將我國的“經(jīng)濟(jì)幫助”改為“離婚扶養(yǎng)”，以便與世界婚姻法律對接。按照廈門大學(xué)蔣月教授的解釋，“離婚經(jīng)濟(jì)幫助責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)為道義上的責(zé)任，而非為夫妻扶養(yǎng)義務(wù)的延伸”。[12]212我國之所以采用“經(jīng)濟(jì)幫助”制度，是因?yàn)榉鲳B(yǎng)義務(wù)是基于夫妻人身關(guān)系而規(guī)定的，是無條件的，它隨著夫妻離婚這一法律行為而消除；而經(jīng)濟(jì)幫助不是這種法定扶養(yǎng)義務(wù)的延伸，而只是派生于原夫妻關(guān)系的一種責(zé)任，是離婚的一種善后措施。盡管我國的經(jīng)濟(jì)幫助制度與國外的離婚扶養(yǎng)制度的稱謂不一，但它們有著相同的救濟(jì)理念。即在離婚時(shí)，對喪失賺錢能力的一方給予補(bǔ)償是為了確保婚姻的分擔(dān)原則，也就是說，婚姻不僅要分擔(dān)費(fèi)用，還要分享利益。[13]232如此說，我國的經(jīng)濟(jì)幫助制度真正體現(xiàn)了離婚自由與社會(huì)正義的統(tǒng)一。

我國婚姻法四十二條規(guī)定，夫妻雙方離婚時(shí)，如果一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。具體辦法由雙方協(xié)議，協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。在精神病人的離婚案件中，精神病人完全符合“經(jīng)濟(jì)幫助”的條件。精神病人的配偶在通過離婚訴訟推卸和拋棄監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)應(yīng)當(dāng)支付對價(jià)，這個(gè)對價(jià)就是“經(jīng)濟(jì)幫助”。人民法院應(yīng)依法判決對方在離婚時(shí)給予精神病人一次性的經(jīng)濟(jì)幫助款項(xiàng)或者一定的財(cái)產(chǎn)，以保障精神病人離婚后的正常生活。經(jīng)濟(jì)幫助的項(xiàng)目具體可以包括：離婚后治療精神病可能發(fā)生醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)，精神病人正常的伙食費(fèi)等。經(jīng)濟(jì)幫助的方式既可以是現(xiàn)金，也可以是實(shí)物；既可以是財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，也可以是財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)；既可以一次性給付，也可以是分期給付。

（四）未來立法上的平衡

離婚自由是現(xiàn)代社會(huì)對個(gè)人追求“自己的幸福”的尊重。但是對個(gè)人為了追求“自己的幸福”而完全不顧他人幸福，逃避自己應(yīng)盡責(zé)任和義務(wù)者，法律應(yīng)當(dāng)給予規(guī)制。在精神病人離婚案件中，對精神病人特殊保護(hù)在短期內(nèi)雖然可以通過上述司法手段的拓展得以實(shí)現(xiàn)，但是要真正從制度設(shè)計(jì)上解決問題還得依靠國家立法對精神病人進(jìn)行傾斜性的立法保護(hù)。也就是要在立法上明確規(guī)定精神病人離婚案件中起訴離婚的“條件”應(yīng)當(dāng)嚴(yán)于普通離婚案件。這樣，既能保障離婚自由，又有助于通過救濟(jì)和補(bǔ)償方式消除離婚中弱勢方經(jīng)濟(jì)上的顧慮，實(shí)現(xiàn)法律的公平和正義。

1.在立法上明確規(guī)定精神病人配偶的監(jiān)護(hù)職責(zé)

司法實(shí)踐中，由于我國婚姻家庭法律中沒有明確規(guī)定在精神病人離婚案件中，精神病人的配偶對精神病人的監(jiān)護(hù)職責(zé)如何處置。所以人們往往看不到精神病人離婚案件的特殊性，特別是對精神病人的配偶提起離婚的真正動(dòng)機(jī)可能是為了擺脫和推卸監(jiān)護(hù)職責(zé)認(rèn)識難以到位。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱民事訴訟法意見）第94條明確規(guī)定：“無民事行為能力人的離婚案件，由其法定代理人進(jìn)行訴訟。法定代理人與對方達(dá)成協(xié)議要求發(fā)給判決書的，可根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作判決書?！痹摋l將民法通則第十三條規(guī)定的精神病人在民事活動(dòng)中的訴權(quán)進(jìn)一步明確具體為無民事行為能力人（含精神病人）離婚訴權(quán)的行使。這樣的法律規(guī)定存在明顯的立法不足。

其一，民事訴訟法意見第九十四條中的“其法定代理人”存在著指代不清的問題，究竟是指無民事行為能力人的父母，還是其配偶?如果是指配偶，無民事行為能力人的配偶是無民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人（法定代理人），又是提起離婚訴訟的原告當(dāng)事人，并與離婚訴訟有著直接的利害關(guān)系，沒法代理無民事行為能力人進(jìn)行離婚訴訟。如果是指父母，那么就存在司法解釋民事訴訟法意見直接修改民法通則之嫌。離婚成功之前，無民事行為能力人的法定代理人怎么突然由其配偶變成了其父母呢？法理上，即使在離婚案件中，無民事行為能力人的法定代理人仍然是其配偶。只有在離婚成功之后，無民事行為能力人的配偶才擺脫和推卸掉法定監(jiān)護(hù)的職責(zé)，不再是其法定代理人。

其二，沒有明確無民事行為能力人（含精神病人）的配偶如果提起離婚，應(yīng)當(dāng)如何處置本該由他（或她）承擔(dān)的監(jiān)護(hù)職責(zé)，即如何承擔(dān)其監(jiān)護(hù)職責(zé)所產(chǎn)生的婚后義務(wù)問題。由于法律沒有明確規(guī)定在離婚訴訟中精神病人的配偶監(jiān)護(hù)人職責(zé)的處置問題。人們只是知道離婚訴訟，而不知道精神病人離婚訴訟中隱含的是精神病人的配偶對監(jiān)護(hù)職責(zé)的推卸和拋棄。因此，需要法律明確精神病人的配偶在行使離婚自由的同時(shí)，應(yīng)適當(dāng)?shù)爻袚?dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)。明確精神病人配偶推卸和拋棄監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)應(yīng)當(dāng)支付對價(jià)，特別是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起離婚后精神病人的“經(jīng)濟(jì)幫助”責(zé)任。

2.在立法上對離婚訴權(quán)進(jìn)行必要的限制

精神病人對外界刺激的反應(yīng)較為敏感，外界因素對其病情的好壞有很大的影響。為了防止精神病人不斷受到另一方起訴離婚的刺激，這就需要在立法上對離婚訴權(quán)進(jìn)行必要的限制。

離婚自由的確應(yīng)當(dāng)保護(hù)。但是，精神病人的配偶的監(jiān)護(hù)職責(zé)也必須處于良好的規(guī)制之下。如果監(jiān)護(hù)人行使的權(quán)利（包括離婚訴權(quán)）超越了法律容許的范圍，其行為應(yīng)是構(gòu)成了對被監(jiān)護(hù)人利益或者社會(huì)利益的侵害。所以針對精神病人離婚案件的特殊性，建議在立法上為精神病人離婚案件設(shè)計(jì)一個(gè)受理前的特別審查程序。該程序以個(gè)案審查的方式，審查精神病人的配偶起訴離婚對精神病人的影響程度。如果起訴對精神病人病情的負(fù)面影響很大，法院可以對精神病人的配偶的離婚訴權(quán)進(jìn)行限制，裁定其在某段期間內(nèi)“不得提起離婚訴訟”。這在法理上，與婚姻法第三十四條對女方懷孕期間、分娩后一段時(shí)間內(nèi)，男方的離婚訴權(quán)受到限制是一致的。

況且，我國婚姻法還規(guī)定了夫妻雙方存在忠實(shí)義務(wù)。精神病人的配偶因?yàn)榱硪环交忌狭司癫?，就要求離婚以達(dá)到離棄對方的目的，也是對“忠實(shí)義務(wù)”的背離。在法理上，“忠實(shí)義務(wù)”也可以成為對精神病的配偶離婚訴權(quán)予以適當(dāng)限制的理由。

3.在立法上明確規(guī)定社會(huì)福利機(jī)構(gòu)的補(bǔ)充性監(jiān)護(hù)職責(zé)

當(dāng)前我國對于精神病人的監(jiān)護(hù)還停留在家庭層面。而現(xiàn)實(shí)生活中，不少精神病人的家庭因病致貧，無力為精神病人的治療提供經(jīng)濟(jì)條件，不少精神病人的家庭甚至連最起碼的監(jiān)護(hù)都難以保證。而且，精神病人不但拖垮了家庭經(jīng)濟(jì)，甚至導(dǎo)致家庭成員在感情上對其日益厭惡，并予以離棄（包括通過離婚訴訟來離棄）。被家庭離棄的精神病人流落到社會(huì)上，無人對之進(jìn)行監(jiān)護(hù)，這對社會(huì)也是一大隱患。因此需要在立法上明確社會(huì)福利機(jī)構(gòu)對精神病人負(fù)有補(bǔ)充性監(jiān)護(hù)職責(zé)。

在現(xiàn)代法治社會(huì)，精神病人在某種程度上已經(jīng)超越了“個(gè)體人”、“家庭人”的范疇，成為真正的“社會(huì)人”。監(jiān)護(hù)已經(jīng)不再是家庭自治的產(chǎn)物。因此，需要通過立法建立社會(huì)福利機(jī)構(gòu)救濟(jì)精神病人的制度，以分擔(dān)家庭監(jiān)護(hù)人的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)家庭無法給予精神病人庇護(hù)時(shí)，社會(huì)福利機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)起補(bǔ)充監(jiān)護(hù)職責(zé)。因此，應(yīng)當(dāng)通過立法取消一般企事業(yè)單位、住所地的村委會(huì)、居委會(huì)的監(jiān)護(hù)人資格，改由法院或民政部門指定政府或者民間設(shè)立的社會(huì)福利機(jī)構(gòu)擔(dān)負(fù)起精神病人的補(bǔ)充性監(jiān)護(hù)職責(zé)。2015年1月1日實(shí)施的最高法、高檢、公安部、民政部《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》指出，要對處于困境中監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)進(jìn)行干預(yù)，并要求國家應(yīng)擔(dān)負(fù)起責(zé)任，分擔(dān)監(jiān)護(hù)人的風(fēng)險(xiǎn)。此外，我國正在征求意見的“民法典草案”也采用了國家監(jiān)護(hù)的概念。

4.在立法上完善對精神病人監(jiān)護(hù)職責(zé)的監(jiān)督

現(xiàn)實(shí)生活中，監(jiān)護(hù)人侵害被監(jiān)護(hù)人（含精神病人）權(quán)益的現(xiàn)象為數(shù)不少。但由于大部分被監(jiān)護(hù)人（含精神病人）無法揭露被侵害的現(xiàn)象，再加上我國在立法上沒有規(guī)定一個(gè)專門的機(jī)構(gòu)來監(jiān)督監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行，也沒有設(shè)立舉報(bào)監(jiān)護(hù)不當(dāng)?shù)闹贫龋谑蔷癫∪说谋O(jiān)護(hù)人失職，甚至危害精神病人的行為很少被發(fā)現(xiàn)。所以，在立法上應(yīng)當(dāng)完善對監(jiān)護(hù)人職責(zé)的監(jiān)督。

我國民法通則設(shè)計(jì)的監(jiān)護(hù)制度建構(gòu)于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，其作用于現(xiàn)在，已經(jīng)很難滿足市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)的需要。具體表現(xiàn)為：其一，當(dāng)時(shí)設(shè)計(jì)的由精神病人所在單位、村委會(huì)、居委會(huì)擔(dān)任精神病人監(jiān)護(hù)人的條件業(yè)已消失，市場經(jīng)濟(jì)條件下的精神病人所在單位、村委會(huì)、居委會(huì)無法擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的職責(zé)。其二，精神病人的代理人的選任也不能由村委會(huì)、居委會(huì)來行使。因?yàn)榇逦瘯?huì)、居委會(huì)都屬于群眾基層自治組織，指定其他人做精神病人的監(jiān)護(hù)人的行為也沒有法律效力。其三，沒有設(shè)計(jì)對監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。

監(jiān)護(hù)人并非上帝。監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行需要監(jiān)督。由于婚姻關(guān)系中的權(quán)利與監(jiān)護(hù)關(guān)系中的權(quán)利都處于較為私密的狀態(tài)，時(shí)常發(fā)生被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益受到侵害的現(xiàn)象，因此需要通過《精神衛(wèi)生法》的立法，對精神病人的鑒定、控制、醫(yī)治、責(zé)任的承擔(dān)及程序做出規(guī)定，以更好地監(jiān)督相關(guān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行，從而切實(shí)保護(hù)精神病人的合法權(quán)益。

5.在立法中明確規(guī)定經(jīng)濟(jì)幫助具體數(shù)額根據(jù)情勢可以變更

基于精神病人的配偶離婚自由與監(jiān)護(hù)職責(zé)的沖突性，因此精神病人的配偶在離婚時(shí)應(yīng)付出一定的對價(jià)——經(jīng)濟(jì)幫助費(fèi)用，以便實(shí)現(xiàn)既能保障離婚自由，又能履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，以保護(hù)處于絕對弱勢的精神病人。對此，應(yīng)通過立法明確規(guī)定離婚時(shí)精神病人的配偶支付給精神病人的經(jīng)濟(jì)幫助費(fèi)用但卻不足以維持離婚后精神病人的生存時(shí)，精神病人的代理人可以根據(jù)情勢變更再次起訴要求增加經(jīng)濟(jì)幫助的比重。因?yàn)閷?jīng)濟(jì)幫助數(shù)額進(jìn)行變更，也是符合民事法律中的情勢變更原則的。[14]55-56

6.在立法中明確規(guī)定法院可以指定精神病人的代理人

精神病人離婚案件需要從立法上解決指定監(jiān)護(hù)人和代理人的法律依據(jù)。由于精神病人配偶既是精神病人的法定代理人，又是離婚訴訟的原告，具有行使離婚自由與履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的沖突。法律也沒有明確規(guī)定如何處理這種情形。司法實(shí)踐通常是由法院暫時(shí)剝奪精神病人配偶的法定監(jiān)護(hù)權(quán)和代理權(quán)，為精神病人指定其父母或其他有監(jiān)護(hù)資格的人為監(jiān)護(hù)人和代理人。司法實(shí)踐中的這種做法有兩大不足：一是由于缺乏明確的法律依據(jù)，常常受到案件代理律師對法院指定權(quán)限的質(zhì)疑。二是，在法理上也無法解釋法院指定的法定代理人能否在離婚案件中代理精神病人本人。①因?yàn)楦鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第七十八條規(guī)定：“凡是依法或者依雙方約定必須由本人親自實(shí)施的民事行為，本人未親自實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為無效。”因此，離婚是只能由本人實(shí)施的民事行為，不得由他人代理。無民事行為能力人不能表達(dá)自己的意思，既然未經(jīng)他本人做出意思表示并授權(quán)，其法定代理人也不得代理提出做出離婚意思表示，也不能提出離婚訴訟。但如果在國家立法明確規(guī)定了法院可以指定精神病人的代理人，則可另當(dāng)別論。

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責(zé)任編輯：蔡 鋒

Balance between Divorce Freedom and Guardianship Duty——Reflections on Divorce Case ofMental Patients

FENGXiangwu

The divorce cases prosecuted by spouses of mental patients are different from ordinary divorce cases.In these cases,the spouses of mental patients face the conflict between freedom of divorce and guardianship duty.Spouses seemed to exercise the right to freedom of divorce,but in reality,they are to shake off responsibilities and abandon their guardianship of spouses who have mental diseases.Therefore,in the judicial practice,such cases need to be considered and dealt with from the perspective of the responsibility of the guardianship of the mental patients.The spouse of the mentally ill need to pay a certain price while abandoning the guardianship so as to show special protection of mental patients and achieve the balance between the guardianship and freedom to divorce.The judicial part needs tovalue the freedomofplaintiff as well as showthe justice representingthe mental patients.

mental patient;guardianship duty;divorce restriction;counter-performance;judicial means

10.13277/j.cnki.jcwu.2017.02.004

2016-12-08

D923.9

A

1007-3698（2017）02-0026-10

馮祥武，男，中共永州市委黨校法學(xué)教研室教授，法學(xué)博士，主要研究方向?yàn)槊裆谭ā?25000