焦春鳳

（100088 中國政法大學(xué)民商法學(xué)院 北京）

獨立董事制度研究

焦春鳳

（100088 中國政法大學(xué)民商法學(xué)院 北京）

獨立董事制度作為新引進(jìn)的制度，旨在解決上市公司特殊歷史條件下產(chǎn)生的“一股獨大”問題，規(guī)范和約束上市公司的行為，切實在保護(hù)中小投資者權(quán)益。從引入至今，在運行和實施過程中發(fā)現(xiàn)了很多的問題和不足。獨立董事獨立性的缺失使得這一制度的實際效果并不太理想，本文旨在對這一制度及存在的問題進(jìn)行分析探討，以期對后續(xù)研究提供支持。

獨立董事制度；獨立性；制度完善

1930美國學(xué)術(shù)界即展開公司治理之論辯，1997年亞洲金融風(fēng)暴發(fā)生后，強化公司治理機(jī)制被公認(rèn)為企業(yè)對抗危機(jī)的重要策略。歐盟十五國外加北歐、美日等24國組成的“經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織（OECD）”邀請其會員國和國際組織的專家學(xué)者，在1998年所召開之部長級會議，明白揭示公司治理運作未上軌道，是亞洲企業(yè)無法提升國際競爭力的關(guān)鍵因素之一，隨即開始草擬，1999年發(fā)布OECD公司治理五項原則，以作為企業(yè)體執(zhí)行及落實公司治理制度之參考基準(zhǔn)。世界銀行也持續(xù)關(guān)切此議題。近年來，歐美等先進(jìn)國家紛紛爆發(fā)企業(yè)財務(wù)舞弊，使得公司的內(nèi)部治理與代理問題再度受到重視。

在亞洲金融風(fēng)暴發(fā)生后，開始重視公司治理議題。1998年開始，1930美國學(xué)術(shù)界即展開公司治理之論辯，1997年亞洲金融風(fēng)暴發(fā)生后，強化公司治理機(jī)制被公認(rèn)為企業(yè)對抗危機(jī)的重要策略。歐盟十五國外加北歐、美日等24國組成的“經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織(OECD)”邀請其會員國和國際組織的專家學(xué)者，在1998年所召開之部長級會議，明白揭示公司治理運作未上軌道，是亞洲企業(yè)無法提升國際競爭力的關(guān)鍵因素之一，隨即開始草擬，1999年發(fā)布OECD公司治理五項原則，以作為企業(yè)體執(zhí)行及落實公司治理制度之參考基準(zhǔn)。世界銀行也持續(xù)關(guān)切此議題。近年來，歐美等先進(jìn)國家紛紛爆發(fā)企業(yè)財務(wù)舞弊，使得公司的內(nèi)部治理與代理問題再度受到重視。

在亞洲金融風(fēng)暴發(fā)生后，開始重視公司治理議題。1998年開始，亦爆發(fā)本土性金融風(fēng)暴，證期會著手倡導(dǎo)公司治理的重要2001年7月的經(jīng)發(fā)會有“引進(jìn)公司外部董事、監(jiān)察人制度”的共識。2001年11月12日公司法作了重大修訂，董監(jiān)事之選舉不一定來自股東，證券交易所及柜臺買賣中心于2002年10月發(fā)布“上市上柜公司治理實務(wù)守則”，先是以簽訂契約方式，規(guī)定“新上市上柜公司必須都要聘請兩席外部董事、一席外部監(jiān)察人”，外部董事成為進(jìn)入市場的審查標(biāo)準(zhǔn)之一，行政院在2003年1月10日成立“改革公司治理項目小組”，并于同年11月12日由院會通過“強化公司治理政策綱領(lǐng)暨行動方案”，展現(xiàn)政府決心落實推動公司治理的改革，來提升我國企業(yè)的國際競爭力。主管機(jī)關(guān)并逐步修正證券交易法，規(guī)定自民國96年1月1日開始，公開發(fā)行股票公司，得依章程規(guī)定設(shè)置獨立董事，并得擇一設(shè)置審計委員會或監(jiān)察人，其審計委員會應(yīng)由全體獨立董事組成，其人數(shù)不得少于三人，其中一人為召集人，且至少一人應(yīng)具備會計或財務(wù)專長。另主管機(jī)關(guān)得要求公司設(shè)獨立董事，人數(shù)不得少于二人，且不得少于董事席次五分之一;亦得命令設(shè)審計委員會替代監(jiān)察人。儼然以設(shè)置外部獨立董事為改善公司治理的核心。

然而于此同期卻仍然接連爆發(fā)企業(yè)舞弊的案件。上市公司因為經(jīng)營者示意營私陸續(xù)發(fā)生財務(wù)危機(jī)，去年底今年初更有力霸與東森731億與250億掏空公司資產(chǎn)重大震撼。一方面顯示國內(nèi)對于公司治理的推動，仍有相當(dāng)大的努力空間;另一方面也顯示借鏡歐美等先進(jìn)資本市場對于公司治理的改善原則，尤其是公司內(nèi)部機(jī)制的架構(gòu)，似乎無法有效遏止企業(yè)舞弊與增進(jìn)治理效能。

獨立董事之設(shè)置，在主管機(jī)關(guān)積極推動之下，為何不如預(yù)期發(fā)揮效能，是否應(yīng)有其余之考慮觀點，成為必須重視與研究的課題。本文欲由獨立董事之權(quán)責(zé)探討其與其余內(nèi)部董事、監(jiān)事之關(guān)系，可以了解目前獨立董事效能不彰的原因。

一、獨立董事之設(shè)置

OECD于1999年所發(fā)布“公司治理原則”（OECD Corporate Governance Principles），（如前所述）透過組織會員國之影響力，很快成為國際公司治理的指標(biāo)，國際證券管理機(jī)構(gòu)組織IOSCO與新興市場委員會（EMC）亦督促會員國依據(jù)相關(guān)原則改善國內(nèi)企業(yè)公司治理狀況，該原則亦為世界銀行會員國與區(qū)域論壇之基礎(chǔ)。而過去十余年來爆發(fā)一連串企業(yè)丑聞與大型詐欺案件，也使得OECD已開發(fā)會員國家為重建投資大眾信心，而大力推動國內(nèi)公司治理改革，并由OECD針對各國公司治理發(fā)展對會員國進(jìn)行大規(guī)模的調(diào)查，于20M年修正其原則：①建立有效公司治理架構(gòu)的基礎(chǔ)。②強化股東權(quán)利和所有權(quán)之功能。③公平對待所有股東。④重視公司治理中利害關(guān)系人的角色。⑤強調(diào)信息揭露和透明度。⑥強化董事會職能。我國于最近幾年，亦積極響應(yīng)OECD號召，于國內(nèi)推動公司治理，在強化公司治理的具體措施方面，推動很多的改革，并循序采用獨立董事制度。

獨立董事制度源自于美國，在歐美行之有年，直至20世紀(jì)70年代初美國發(fā)生舉世聞名的“水門事件”丑聞，促使美國證監(jiān)會要求所有上市公司必須設(shè)立獨立董事，并明確規(guī)定以獨立董事為首組成公司內(nèi)部審計委員會，以防弊為目的。但獨立董事究何所指?雖然介紹的文字眾多，但并無一致之定見。根據(jù)學(xué)者研究：“獨立董事制度是制衡經(jīng)營管理階層的機(jī)制，公司治理的制衡設(shè)計上，獨立董事所組成的委員會，無法從制衡董事會過程中，得到董事會的權(quán)利或利益，在沒有利益交換的前提下，其執(zhí)行職務(wù)時，自然公平公正的公司謀取最大的利益。獨立董事制度實質(zhì)上是一種專家治理制度，獨立董事作為委托人 （董事會和股東會）與代理人（經(jīng)營管理階層）之間的中間人，既可幫助委托人對重大財務(wù)問題的決策咨詢，又可監(jiān)督公司經(jīng)營管理高層人員依約執(zhí)行股東會的決議，防止內(nèi)部人控制和高層管理人員的合課行為”，大致上能說明獨立董事設(shè)置的原因。

至于國內(nèi)對于獨立董事的采用，分析其原因，應(yīng)如下述：

二、防止發(fā)生弊端

以立法例而言，董事會之設(shè)計，傳統(tǒng)上有兩種方式：第一種是單軌制，采用者大部分為英美法系國家，也就是比較利用資本市場來籌資的國家，股東會選出單軌制之董事會，含獨立董事。另外一種是雙軌制，雙軌制又分為垂直式或并立式雙軌制；所謂垂直式雙軌制就是股東會選一個監(jiān)事會出來，監(jiān)事曾再選一個董事會，例如德國或歐洲一些具有社會主義色彩國家。而并立式雙軌制，則是把兩層之制度改成平行之制度，也就是董事會及監(jiān)事會都是由股東會個別選舉出。

三、企業(yè)社會責(zé)任

亦有論者認(rèn)為獨立董事之設(shè)置，系用以凸顯企業(yè)的公共性與連帶的社會責(zé)任。因為：“股東固然是公司的所有者。與公司有利害關(guān)系的卻不僅限于股東。公司雇用的勞工、債權(quán)人、供應(yīng)廠商、客戶、在地小區(qū)居民，乃至政府，與公司都有程度不一的利害關(guān)系。所謂“公司”，在公司法的定義上，固然是以營利為目的而設(shè)立的團(tuán)體，公司一旦上市，其資金即來自市民大眾，其勞動力的來源亦得助于國家的教育投資，任何公司多少都有“公共財”的成分；而企業(yè)所在地的小區(qū)與因生產(chǎn)而衍全的環(huán)保問題，也因在地的利害關(guān)聯(lián)和社會成本，而必須負(fù)擔(dān)一定的社會責(zé)任。因此，外部董事的設(shè)置，除了有分散決策權(quán)，避免公司遭受資產(chǎn)看守人的劫掠，以保障投資大眾的利益之外，其本身也可能是小區(qū)代表或利害關(guān)系人代表。外部董事的存在，即隨時提醒公司所具備的公共性和社會責(zé)任?！绷硗狻⒐局卫淼哪康南狄宰非蠊蓶|最大利益及讓企業(yè)永遠(yuǎn)發(fā)展，且能保障少數(shù)股東的權(quán)益。為了讓公司能永縷經(jīng)營，公司也應(yīng)該同等重視公司的各利害關(guān)系人，也就是股東、員工、客戶、上下游廠商、銀行、債權(quán)人等彼此間權(quán)利及義務(wù)關(guān)系的平衡。另外，像誠信管理及效監(jiān)督、強化市場機(jī)制，加強信息透明度等重要觀念，都是在公司治理中需特別注意的。

三、健全公司治理

依照中華公司治理協(xié)會所擬定“股份有限公司獨立董事之職責(zé)范疇規(guī)則”參考范例：(OECD公司治理原則)中指出：“獨立的董事會成員能對董事會的決策作出重大貢獻(xiàn)，對董事會和經(jīng)理階層的績效提出客觀評價。”中華公司治理協(xié)會認(rèn)為：獨立董事的獨立性使其在公司治理結(jié)構(gòu)中占有重要地位，于監(jiān)督公司經(jīng)營管理、制衡、控股股東和經(jīng)理人權(quán)利、保護(hù)股東權(quán)益等方面發(fā)揮特殊作用。相對于公司決定策略時，運用其經(jīng)驗及知識提出具附加價值之建議，并促進(jìn)公司遵守良好的治理守則。一般而言，獨立董事制度有利于下列功能之達(dá)成：①改善上市柜公司治理結(jié)構(gòu)，提高上市柜公司經(jīng)營質(zhì)量。②有利于加強公司的專業(yè)化運作：提高董事會決策的科學(xué)性。③強化董事會的制約機(jī)制，保護(hù)中小投資者的權(quán)益。四、有利于增加公司信息揭露的透明度，督促上市柜公司規(guī)范運作。

四、期與世界接軌

2001年我國修正公司法時，為落實企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營分離原則，修正第192條第一項規(guī)定，“公司董事會，設(shè)置董事不得少于三人，由股東會就有行為能力之人選任之?！睂W(xué)者認(rèn)為此一規(guī)定之深層意義乃系“董事已由民主政治之代議士身分(因為須具股東身份)轉(zhuǎn)化為本人(即公司股東)之利益而經(jīng)營公司之代理人：而有助于我國公司治理之落實”公司法修正后，雖開放股東會得選任非股東當(dāng)選董事或監(jiān)察人，但并未規(guī)范公司應(yīng)設(shè)獨立董事，由于證券交易法修正時特別增列第14條之2：第一項明定“公開發(fā)行公司應(yīng)設(shè)置獨立董事”，但推動方式將分階段實施，其立法理由明言：“本條系參考各國設(shè)置獨立董事之立法例訂定，如新加坡、韓國及美國等國，公司應(yīng)設(shè)置獨立董事；另本法第一百二十六條第二項及期貨交易法第三十六條亦規(guī)定公司制之證券交易所及期貨交易所之董事、監(jiān)察人至少應(yīng)有一定比例由非股東之相關(guān)專家擔(dān)任之。由國際發(fā)展趨勢發(fā)現(xiàn)，強化董事獨立性與功能，已為世界潮流，加速推動獨立董事之立法，應(yīng)有其必要性?！豹毩⒍轮贫瘸蔀槲覈_發(fā)行公司之正式內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制

五、獨立董事制度概述

中國證監(jiān)會在《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中認(rèn)為，上市公司獨立董事是指不在上市公司擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨立客觀判斷關(guān)系的董事。

（一）獨立董事制度起源

獨立董事制度的產(chǎn)生，源于早起公司治理安排的失敗，特別是董事會職能的失效。20世紀(jì)六七十年代以后，西方國家各大公眾公司股權(quán)越來越分散，董事會逐漸被高管人員操縱，以致對經(jīng)理人員的監(jiān)督嚴(yán)重缺乏效率。很多公司出現(xiàn)經(jīng)理層用公司下注，冒險進(jìn)行決策，或者用公司財產(chǎn)向外交官員行賄等一些性質(zhì)惡劣的不當(dāng)行為。這種情況使人們開始從理論上普遍質(zhì)疑現(xiàn)有制度安排下的董事會運作的公正性、獨立性和客觀性，并引發(fā)了對董事會職能、治理結(jié)構(gòu)和治理效率的深入研究。在理論研究和現(xiàn)實需求的雙重推動下，美國立法機(jī)構(gòu)和中介組織自20世紀(jì)70年代以來加速推進(jìn)獨立董事制度的進(jìn)程，獨立董事的設(shè)立最終得以完成。隨后，許多國家紛紛進(jìn)行了以調(diào)整董事會結(jié)構(gòu)為重點的公司治理機(jī)制改革，增加非執(zhí)行董事的比例。

（二）獨立董事的發(fā)展

20世紀(jì)90年代以后，獨立董事制度在世界范圍內(nèi)得到推廣。各市場經(jīng)濟(jì)國家在公司的內(nèi)部結(jié)構(gòu)治理中越來越重視獨立董事的作用，獨立董事制度廣泛運用于各國的公司法實踐的主要原因就是其獨立性，不受公司管理層的控制，與公司間不存在任何影響其客觀、獨立作出判斷的關(guān)系。獨立董事在公司的戰(zhàn)略運作、資源經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)以及一些重大問題上能夠做出自己的獨立判斷。我國在監(jiān)事會出現(xiàn)監(jiān)督失靈的情形下，首先在上市公司引入了獨立董事制度，然后用《公司法》把這一制度確立下來。

（三）獨立董事制度的性質(zhì)、特征

1.獨立董事的性質(zhì)

通常情形下，英美法系國家將獨立董事看作是一個能夠站在客觀公正的立場上，對公司經(jīng)營的危險信號以及公司經(jīng)營者的違規(guī)或不當(dāng)行為提出警告，從而最終保護(hù)公司和股東利益的重要角色。學(xué)者們對獨立董事的性質(zhì)存在截然相反的認(rèn)識，有的認(rèn)為獨立董事是獨立于經(jīng)理層的監(jiān)督者，有的卻認(rèn)為獨立董事是經(jīng)理人，其本身首先是代理問題的一部分。對于獨立董事性質(zhì)的深入探索，有利于對獨立董事的充分認(rèn)識，以便為后期政策的制定提供依據(jù)。

2.獨立董事的特征

（1）獨立性。獨立董事的獨立性首先表現(xiàn)在法律地位的獨立。獨立董事具有獨立的人格，由股東大會選舉產(chǎn)生，作為公司全體股東、特別是中小股東合法利益的代表，有權(quán)對董事會決議進(jìn)行表決和監(jiān)督；其次是意愿表示獨立。財產(chǎn)、利益的獨立決定了獨立董事工作的重點是圍繞公司的長期發(fā)展和整理利益展開，因而對公司董事會的決策，能進(jìn)行獨立的判斷，發(fā)表獨立的意見。再次是業(yè)務(wù)獨立。即要求獨立董事個人及其任職的公司與擔(dān)任獨立董事的公司或附屬公司不存在業(yè)務(wù)關(guān)系。對于獨立董事的獨立性問題，一直是各國所強調(diào)的。美國律師公會對“獨立性”的界定是：只有董事不參與經(jīng)營管理，與公司或者經(jīng)營管理者沒有任何重要的業(yè)務(wù)或?qū)I(yè)聯(lián)系才可以被認(rèn)為是獨立的。

（2）客觀性。獨立董事作為一個專家，既擁有與公司業(yè)務(wù)相關(guān)的財務(wù)、工程和法律等專業(yè)知識，同時又具有勤勉敬業(yè)的職業(yè)道德和一定的經(jīng)營管理資歷和經(jīng)驗，其所作出的專業(yè)層面的判斷直接影響公司董事會決策的客觀性。

（3）公正性。同內(nèi)部董事相比，獨立董事能夠在一定程度上排除公司所有人和經(jīng)理人的干擾，代表公司全體股東的呼聲，公正的履行董事職責(zé)。

六、中國的獨立董事制度

（一）中國引入獨立董事制度

中國證監(jiān)會于1997年12月發(fā)布了上市公司章程指引，指出：“公司根據(jù)需要，可以設(shè)立獨立董事?！彪S后，國家經(jīng)貿(mào)委，中國證監(jiān)會發(fā)布關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見。2001年1月19日，中國證監(jiān)會發(fā)出通知，要求基金管理公司（包括正在籌建中的公司）必須完善治理結(jié)構(gòu)，實施獨立董事制度，其人數(shù)不少于公司全部董事的三分之一，并多于由第一大股東提名的董事人數(shù)。同時，指導(dǎo)意見還對滬深交易所各上市公司提出要求，規(guī)定其在2002年6月30日前，董事會成員至少包括兩名獨立董事，在2003年6月30日前，上市公司董事會成員至少應(yīng)有三分之一為獨立董事，這標(biāo)志著中國正式引進(jìn)獨立董事制度，用以完善上市公司法人治理結(jié)構(gòu)問題。

（二）獨立董事的職責(zé)

我國《公司法》規(guī)定，獨立董事的職責(zé)是按照相關(guān)法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司的整體利益，尤其是要維護(hù)中小股東的合法權(quán)益不受侵害。一般而言，獨立董事應(yīng)履行的職責(zé)為：①參與公司董事會的決策活動，協(xié)助制定公司戰(zhàn)略，對公司與股東發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易等重大事項發(fā)表獨立意見；②監(jiān)督公司內(nèi)部董事和管理層的職能，參與新董事和公司高級管理人員的提名程序的制定，提出候選人，并監(jiān)督、考核和獎勵公司的經(jīng)理層，通過減少經(jīng)營者和管理者的沖突來提高公司效益；③參與對公司董事和高級管理人員薪酬與考核標(biāo)準(zhǔn)的制定，審查相關(guān)實施方案；④監(jiān)督審查公司財務(wù)；⑤促進(jìn)公司信息公開，對所公開信息的完整性、真實性和及時性負(fù)責(zé)。

（三）中國獨立董事制度存在的問題

1.獨立董事的獨立性得不到保障

獨立性作為獨立董事制度的核心問題，也是獨立董事制度的靈魂。獨立董事有效的發(fā)揮作用離不開自身的“獨立性”。

首先，獨立董事的身份不獨立。在我國獨立董事多由上市公司大股東或者董事會向股東大會提名推薦，獨立董事的產(chǎn)生和其他股東的產(chǎn)生并無不同，獨立董事依然受制于大股東。獨立性喪失，獨立董事也就失去了存在的價值。但從我國獨立董事制度的實際運行情況來看，獨立董事的獨立性受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)與質(zhì)疑，獨立董事淪為花瓶董事。

其次，獨立董事的薪酬不獨立。獨立董事的報酬支付也妨礙其獨立性效用的發(fā)揮。獨立董事在任職的公司不領(lǐng)取報酬則失去履行職責(zé)的動力，但如果給予其報酬則其獨立性會受到影響。我們不能企圖受領(lǐng)薪水的人能夠獨立于其薪金的給予者，所以，現(xiàn)實中獨立董事保持自己的獨立性是非常困難的。

2.獨立董事和監(jiān)事會存在沖突

監(jiān)事會是我國法定的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，獨立董事也承擔(dān)著監(jiān)督職能，二者在職權(quán)上存在交叉重疊?！吨笇?dǎo)意見》和《公司法》規(guī)定的獨立董事和監(jiān)事會的職能存在重疊，沒有合理的對二者進(jìn)行分工，這樣容易導(dǎo)致監(jiān)督效率的低下。二者的職能交叉可能導(dǎo)致監(jiān)督權(quán)力重疊越來越嚴(yán)重，提高公司的交易和代理成本，造成整體效率低下。根據(jù)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，制度安排的重要作用是合理的確定責(zé)任和權(quán)力的邊界，邊界越清晰，交易成本就越低，治理效率越高。因此必須從制度層面上對獨立董事和監(jiān)事會的只能進(jìn)行明確的界定。

3.獨立董事知情權(quán)難以保證

獨立董事要參與公司的經(jīng)營決策和監(jiān)督經(jīng)理層的不當(dāng)行為，必須要有足夠的時間和精力，深入公司，通過各種渠道獲取與公司相關(guān)的信息。在我國，獨立董事對公司的業(yè)務(wù)和相關(guān)信息了解不夠全面具體。這其中有獨立董事自動放棄知情權(quán)的原因，但主要原因是獨立董事獲取信息的渠道和途徑不夠健全。獨立董事除了瀏覽文件和參加會議等之外，很少有時間對公司做深入的調(diào)查研究，了解公司復(fù)雜的業(yè)務(wù)從而獲得第一手信息。在信息不對稱的情況下，獨立董事的判斷往往受到管理層兩種行為的影響：一是欺騙性的不完全或歪曲的信息披露，特別是有目的的誤導(dǎo)、掩蓋等行為；二是非欺騙性的信息披露的重大遺漏，這導(dǎo)致了獨立董事的判斷面臨歪曲真相的極大威脅。上述兩種情況都會對獨立董事的判斷帶來負(fù)面影響，獨立董事越不知情，就越?jīng)]有把握對公司的經(jīng)營狀況、交易行為提出質(zhì)疑，其監(jiān)督作用也只能流于形式。

4.獨立董事激勵約束機(jī)制不健全

目前對獨立董事的薪酬采用年薪制，薪酬普遍不高，而且很少有對獨立董事的評價和獎懲制度，使獨立董事得到的報酬與承擔(dān)的風(fēng)險匹配度不夠。這種獎懲制度的缺失很容易加大獨立董事的道德風(fēng)險，而且不能調(diào)動獨立董事工作的積極性，使獨立董事對風(fēng)險持回避態(tài)度，行為上相對保守和謹(jǐn)慎。

5.獨立董事權(quán)責(zé)不對等

在工作中，獨立董事幾乎承擔(dān)著和董事會同樣的責(zé)任和義務(wù)，但《指導(dǎo)意見》中對獨立董事的權(quán)利卻沒有硬性的規(guī)定。目前我國獨立董事的監(jiān)督職能主要還是審計上的監(jiān)督，這與我國上市公司“一股獨大”有關(guān)。同時，由于獨立董事的規(guī)模還不夠，不能形成對董事會形成有效的監(jiān)督力度，而且，大股東還決定著獨立董事的薪酬和去留。所以，在大股東和董事會的意見產(chǎn)生分歧，大股東不聽獨立董事勸告，帶頭違規(guī)操作時，獨立董事要么強勢抗衡，讓自己被辭退，要么就選擇成為“花瓶董事”，要么就選擇辭職。據(jù)調(diào)查顯示，有近20%的獨立董事都認(rèn)為公司操作不規(guī)范和責(zé)任與權(quán)力不平衡時獨立董事辭職的主要原因之一。

6.獨立董事自身的行權(quán)能力有待提高

獨立董事是一個新興職業(yè)，市場資源不足，由于獨立董事資格幾乎沒有特別要求，使得一些不具備成為公司董事素質(zhì)的人成為獨立董事。在成熟的證券市場上，商業(yè)經(jīng)驗是考察獨立董事的重要標(biāo)準(zhǔn)。對企業(yè)運行、企業(yè)財務(wù)等缺乏理論知識和實踐經(jīng)驗的人，其決策水平未必高過公司內(nèi)部董事。據(jù)統(tǒng)計，我國上市公司的獨立董事有43.5%來自高?；蚩蒲性核＿@些人的學(xué)術(shù)水平或許是不容置疑的，但實際經(jīng)驗的缺乏確實其有效行權(quán)的障礙。

七、關(guān)于完善我國獨立董事制度的幾點建議

（一）完善獨立董事的選任機(jī)制

獨立性是獨立董事發(fā)揮作用的保障，確保獨立董事的獨立性。首先要完善獨立董事的選任機(jī)制。獨立董事必須具有專業(yè)的知識技能，這樣有利于確保其確有能力開展監(jiān)督、管理工作。建立獨立董事候選人的人才庫，在獨立董事的提名程序上，可以由公司委托具有一定資質(zhì)的中介機(jī)構(gòu)從人才庫里面選擇。在確定提名人上，可以由提名委員會負(fù)責(zé)提名獨立董事人選。在獨立董事的選舉表決方式上，可以實施表決權(quán)回避的方式，即控股股東對于其直接推選的候選人，在投票表決的過程中要回避，對于非控股股東提名的獨立候選人，控股股東仍有表決權(quán)。這樣不僅保證了獨立董事的獨立性，也沒有剝奪控股股東的表決權(quán)。

（二）協(xié)調(diào)獨立董事和監(jiān)事會的關(guān)系

之所以引入獨立董事制度，就是因為監(jiān)事會不能形成對公司有效的監(jiān)督，希望獨立董事能夠完善公司的監(jiān)督機(jī)制。監(jiān)督的有效與否不是一種制度選擇的問題，而是制度本身運作機(jī)制是否恰當(dāng)?shù)膯栴}。從根本上講只有現(xiàn)存的制度發(fā)揮作用才能保證監(jiān)督職能的有效運行，當(dāng)然我們沒有權(quán)利改變立法狀況，所以在《公司法》確立獨立董事制度后，應(yīng)該在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)協(xié)調(diào)監(jiān)事會和獨立董事的關(guān)系，而不是一味的對獨立董事進(jìn)行批判。

（三）保證獨立董事的知情權(quán)

保證獨立董事的知情權(quán)，就要為獨立董事提供決策所需的充分信息。為充分發(fā)揮獨立董事的作用，公司應(yīng)及時、準(zhǔn)確、完整地向獨立董事提供信息，保證獨立董事享有與其他董事同等的知情權(quán)。凡是須經(jīng)董事會決策的重大事項，公司必須按法定的時間向獨立董事與其他董事提供足夠的資料。此外，公司還應(yīng)保證獨立董事履職必需的工作條件，除了一般的行政支持外，最重要的是要保證獨立董事在必要時可以聘請外部專業(yè)咨詢機(jī)構(gòu)的權(quán)力，公司必須為此承擔(dān)所需的費用，公司還必須建立必要的獨立董事責(zé)任制度，以降低獨立董事正常履行職責(zé)時可能遇到的風(fēng)險。

（四）構(gòu)建獨立董事多樣化的薪酬結(jié)構(gòu)

目前獨立董事的薪酬都是采用固定的年薪制，與公司的經(jīng)營情況關(guān)聯(lián)不大。這種穩(wěn)定但基本無風(fēng)險的薪酬支付方式很難對獨立董事起到激勵和約束的效果，不能調(diào)動獨立董事工作的積極性。因此要構(gòu)建多樣化的薪酬結(jié)構(gòu)，增加對獨立董事可變薪酬結(jié)構(gòu)和聲譽激勵的方式?？勺兊男匠瓴糠謶?yīng)當(dāng)根據(jù)獨立董事在上市公司的履職情況和業(yè)績指標(biāo)進(jìn)行考核來確定。目前我國獨立董事本身的“商譽”體系還沒有建立，市場也沒有辦法對獨立董事進(jìn)行客觀、準(zhǔn)確的評價，對職業(yè)經(jīng)理人市場和獨立董事的發(fā)展也沒有效果。因此要通過上市公司、政府、社會等各方努力發(fā)揮對獨立董事的聲譽激勵。讓獨立董事的聲譽在市場上形成一定的影響力，更有利于獨立董事履職。

（五）保障職責(zé)的有效履行

為了保障獨立董事履行職責(zé)的有效性，我國上市公司的監(jiān)管部門和法律應(yīng)當(dāng)賦予獨立董事必要的權(quán)力，至少應(yīng)當(dāng)包括如下方面：第一、監(jiān)督權(quán)，對董事會及其成員和經(jīng)營管理層及其成員進(jìn)行監(jiān)督，并且要以適當(dāng)?shù)姆绞桨l(fā)表評價結(jié)果。第二、審核權(quán)，對公司的財務(wù)報表、關(guān)聯(lián)交易、配股增發(fā)文件和分紅派息方案進(jìn)行全面審查，確保公司在這些方面的行為符合法律和法規(guī)的要求，并且符合公司的整體利益和全體股東的利益。第三、否決權(quán)，這也是應(yīng)當(dāng)賦予獨立董事最重要的權(quán)力。獨立董事對公司的重大投資、交易和分配行為，獨立董事應(yīng)有一票否決權(quán)，被獨立董事否決的議案如果再議時，要由全體董事的三分之二以上同意才能通過，并且要在公開披露的決議中列明獨立董事的意見。

同時還應(yīng)當(dāng)明確獨立董事應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任及法律后果。一般認(rèn)為，獨立董事不但包括監(jiān)督功能，檢查和評估董事會和執(zhí)行董事的表現(xiàn)及業(yè)績，作為董事會成員，獨立董事還必須就制定公司戰(zhàn)略、公司政策進(jìn)行獨立判斷，以確定公司的前景。

（六）培養(yǎng)成熟的獨董人才市場

我國目前還沒有形成一個獨董的人才市場，從已聘請的上市公司實踐來看，大多是聘請知名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家、大學(xué)教授、證券從業(yè)人員。這些專家學(xué)者所具有的專業(yè)知識是毋庸置疑的，但他們對公司經(jīng)營和財務(wù)敏感度、公司的戰(zhàn)略決策等方面值得懷疑。因此，培養(yǎng)一批受過良好的經(jīng)濟(jì)、法律、證券教育，對本行業(yè)的積極發(fā)展有深刻的認(rèn)識，同時又有一點的財會基礎(chǔ)知識和宏觀面判斷的人來擔(dān)任獨董就成為當(dāng)務(wù)之急。

八、結(jié)語

總之，獨立董事制度在我國的引入是一個具有革命性意義的舉措，但要真正完成獨立董事革命，還必須有一系列配套的社會條件和市場條件。在這些條件不具備的情形下，期望獨立董事制度會其多重要的作用，既不客觀，也不現(xiàn)實。當(dāng)然要徹底解決獨立董事制度的局限性，還要從限制大股東控制權(quán)、實現(xiàn)企業(yè)股權(quán)多元化、分散化、強化股東大會法律地位等根本之處著力解決。目前獨立董事還處于探索階段，并且，獨立董事也不是靈丹妙藥，不可能解決公司治理中的所有問題。我們只能期待通過不斷的研究和探索，使獨立董事制度在我國不斷完善和發(fā)展，發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

注釋：

①公司治理架構(gòu)應(yīng)保護(hù)股東的基本權(quán)利和決策參與權(quán)。

②公司治理架構(gòu)應(yīng)確保公平對待所有的大小股東及外國股東。

③公司治理架構(gòu)應(yīng)鼓勵公司，就利害關(guān)系人之法定權(quán)益與角色在創(chuàng)造財富、工作及健全財務(wù)等方面積極合作。

④公司治理架構(gòu)應(yīng)能確保有關(guān)公司財務(wù)狀況．績效、所有權(quán)及其他重大信息之正確揭露及透明性。

⑤公司治理架構(gòu)應(yīng)確保公司董事會的策略性指導(dǎo)及有效性監(jiān)督。

⑥1997年有亞洲金融風(fēng)暴，自2001年底美國恩龍(Enron)財報不實東窗事發(fā)開始、歷經(jīng)泰科(Tyco)、世界通訊(WorldCom)、奎斯特(Qwest)、環(huán)球電訊(Globai Crossing)、意大利帕碼乳品(Parmalat)、荷蘭規(guī)殼集團(tuán)(ShelI)、南韓Sk集團(tuán)事件，乃至美國聯(lián)邦貸款金融公司(Fannie Mae)財報造假事件，企業(yè)舞弊疫情遍及美、歐、亞洲。

⑦1997年有亞洲金融風(fēng)暴，自2001年底美國恩龍(Enron)財報不實東窗事發(fā)開始、歷經(jīng)泰科(Tyco)、世界通訊(WorldCom)、奎斯特(Qwest)、環(huán)球電訊(Globai Crossing)、意大利帕碼乳品(Parmalat)、荷蘭規(guī)殼集團(tuán)(ShelI)、南韓Sk集團(tuán)事件，乃至美國聯(lián)邦貸款金融公司(Fannie Mae)財報造假事件，企業(yè)舞弊疫情遍及美、歐、亞洲。

⑧民國95年1月11日證券交易法增訂第十四條之二、第十四條之四；修正第一百A十三條。

⑨如臺風(fēng)、東隆五金．國產(chǎn)寅業(yè)．中央票券、國揚安業(yè)、煩大裕、博達(dá)、升技，勁永國際、訊碟，皇統(tǒng)、太電．茂硅、宏達(dá)科，新企等等一連串上市上柜公司財務(wù)風(fēng)暴

⑩陳春山：“經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織會員國之公司治理展望”第四屆臺北公司治理論壇會議實錄，

?證券暨期貨月刊，第二十五卷第十期，2007年10月。

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[12]楊敏華，前揭書，頁27，轉(zhuǎn)引自吳樹暢，公司治理結(jié)構(gòu)模式的國際比較與選擇，山東財政學(xué)院學(xué)報(雙月刊)2002年第2期(總第58期)，頁85。

[13]在此制度下，監(jiān)事會很像我們所說的董事會，而董事會則像我們所說的經(jīng)管團(tuán)隊。

[14]賴英照：股市游戲規(guī)則一最新證券交易法解析，著者自刊本，2006年2月初版，頁117。

[15]林深靖：被遺忘的公共性與社會責(zé)任，2003年6月5日，知識和社會廣場網(wǎng)站。

[16]中華公司治理協(xié)會：“股份有限公司獨立董事之職責(zé)范疇規(guī)則”參考范例。

[17]余雪明，臺灣新公司法與獨立董事(下），萬國法律第124期，91年8月，頁81。

[18]保娟娟：我國上市公司獨立董事制度研究.首都經(jīng)貿(mào)大學(xué).2010

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焦春鳳，漢族，職位 : 溫州商學(xué)院外語外貿(mào)特聘教授，北京中國政法民商法學(xué)院博士生，研究方向：民商法。