朱曉雪

（264005 煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院 山東 煙臺(tái)）

虛擬角色商品化權(quán)納入中國(guó)法律框架的必要性

朱曉雪

（264005 煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院 山東 煙臺(tái)）

虛擬角色商品化權(quán)是現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的一種新型權(quán)利，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展,社會(huì)更加注重知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。對(duì)于實(shí)踐中發(fā)生的諸多角色商品化權(quán)糾紛案例，依據(jù)現(xiàn)有著作權(quán)法、商標(biāo)法或反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法予以保護(hù)都存在著不足，這導(dǎo)致現(xiàn)有法律對(duì)于解決商品化問(wèn)題缺乏針對(duì)性權(quán)利人的利益得不到完善的保護(hù)，只能通過(guò)案例“習(xí)慣”地判定如何保護(hù)，并沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，本文就此展開(kāi)對(duì)虛擬角色商品化權(quán)的研究。

商品化權(quán)；虛擬角色；虛擬角色商品化權(quán)；法律保護(hù)

一、問(wèn)題的提出

2014年8月21日，山東省濟(jì)南市中院公開(kāi)開(kāi)庭審理了《熊出沒(méi)》動(dòng)漫形象著作權(quán)糾紛案：被控侵權(quán)產(chǎn)品僅在帽飾上有所差異，其他部分絲毫不差，大部分人是很難將其認(rèn)為不是同一形象。那么只是引用了該角色形象中的某一部分或某一特征，其余都做了一定幅度的改動(dòng)，所得的作品是否構(gòu)成侵權(quán)？這在著作權(quán)法中就很難被認(rèn)定為侵權(quán)了。若是虛擬角色形象不能納入著作權(quán)的保護(hù)范圍我們又該以何種法律對(duì)虛擬角色商品化權(quán)進(jìn)行保護(hù)呢？

二、虛擬角色商品化權(quán)保護(hù)探究

1.著作權(quán)法保護(hù)虛擬角色商品化權(quán)的不足

1996年的“三毛”漫畫(huà)形象糾紛案，對(duì)于虛擬角色著作權(quán)法的保護(hù)更加具有代表性。法院將“三毛”形象作為一部作品加以保護(hù)，虛擬角色一般來(lái)源于各種作品，如文學(xué)作品、漫畫(huà)作品、影視作品等，而這些作品自創(chuàng)作完成之日都受到著作權(quán)法的保護(hù)。著作權(quán)法也是中國(guó)目前保護(hù)虛擬角色商品化權(quán)的主要方式之一。但是著作權(quán)保護(hù)也有很多不足之處：

（1）著作權(quán)法保護(hù)的保護(hù)范圍過(guò)于狹窄。

（2）著作權(quán)的侵權(quán)救濟(jì)無(wú)法估量虛擬角色商品化權(quán)的損失。

（3）著作權(quán)首次保護(hù)期過(guò)長(zhǎng)而且沒(méi)有規(guī)定后續(xù)保護(hù)期。

2.商標(biāo)法保護(hù)及其不足

1990年7月在日本審理的“大力水手”案，法官認(rèn)為“大力水手”角色名稱與角色形象整體是密不可分的，被告雖然僅僅在標(biāo)章上使用了“POPEYE”字樣，卻會(huì)讓人們直接聯(lián)想到角色形象整體，構(gòu)成侵權(quán)。實(shí)踐中大多數(shù)的虛擬角色是沒(méi)有申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，而且即使權(quán)利人想通過(guò)注冊(cè)商標(biāo)的方式來(lái)保護(hù)自己作品中的虛擬角色,也會(huì)受到諸多的限制：

（1）我國(guó)商標(biāo)法實(shí)行的是注冊(cè)保護(hù)制度，只有依法定程序注冊(cè)后才能獲得商標(biāo)權(quán)，繼而得到商標(biāo)法的有效保護(hù)。

（2）在侵權(quán)認(rèn)定方面商標(biāo)法要求侵權(quán)的商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)必須具有近似性，兩者必須相同或近似，足以引起人們視覺(jué)上的混淆和誤解，才能認(rèn)定為侵犯商標(biāo)權(quán)。

3.反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)及其不足

虛擬角色商品化權(quán)一直沒(méi)有專門(mén)的法律保護(hù)，而著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法、人格權(quán)法在保護(hù)虛擬角色商品化權(quán)中又存在諸多缺陷，不能提供充分的保護(hù)，于是人們便把眼光轉(zhuǎn)到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上，希望對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不到的地方給予兜底保護(hù)，但其在保護(hù)虛擬角色商品化權(quán)的時(shí)還是存在不少不足之處。

（1）該法調(diào)整的是經(jīng)營(yíng)者的行為，主體限制為“經(jīng)營(yíng)者”，虛擬角色的作者或其他權(quán)利人并不親自從事經(jīng)營(yíng)行為，不屬于本法中規(guī)定的“經(jīng)營(yíng)者”，也就不能根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法主張權(quán)利。

（2）我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中列舉了構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，限制了其管轄范圍，缺乏原則性，不能充分發(fā)揮兜底保護(hù)的功能。

三、虛擬角色商品化權(quán)法律保護(hù)的完善

我國(guó)法學(xué)理論界多年以來(lái)一直在爭(zhēng)執(zhí)如何更有效地保護(hù)虛擬角色的商品化權(quán)，具有代表性的觀點(diǎn)：①是通過(guò)專門(mén)立法進(jìn)行保護(hù)；②通過(guò)商標(biāo)法、著作權(quán)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等相關(guān)法律進(jìn)行交叉保護(hù)。本人更加傾向于專門(mén)立法保護(hù)，使之成為我國(guó)法律框架下的部門(mén)法之一。

1.由國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)進(jìn)行保護(hù)

某一權(quán)利應(yīng)該由全國(guó)人大或常委會(huì)制定基本法律進(jìn)行保護(hù)，但現(xiàn)階段條件不太成熟或基于其它現(xiàn)實(shí)原因考慮，可以先授權(quán)國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)進(jìn)行保護(hù)。等條件成熟，積累了足夠多的立法經(jīng)驗(yàn)時(shí)，再由全國(guó)人大或常委會(huì)將行政法規(guī)上升為法律進(jìn)行保護(hù)。

2.借鑒商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等法律制度進(jìn)行保護(hù)

（1）建議成立一個(gè)類似專利、商標(biāo)的審批機(jī)構(gòu)?！爱?dāng)擁有虛擬角色形象的合法權(quán)利人為了防止他人非法使用其擁有的形象時(shí)可以申請(qǐng)注冊(cè)”。但是，虛擬角色商品化權(quán)又無(wú)須這么嚴(yán)格的要求，只需權(quán)利人提供合法擁有權(quán)利的證明即可獲得登記，登記后即可獲得保護(hù)。

（2）建立到期續(xù)展制度。我們應(yīng)允許權(quán)利人在保護(hù)期屆滿時(shí)續(xù)展，延長(zhǎng)保護(hù)期。

[1]于欣華.《商品化權(quán)芻議》載于《西北農(nóng)林科技大學(xué)學(xué)報(bào)》，2002年9月第2卷

[2]馮雛音等訴江蘇三毛集團(tuán)公司擅將其被繼承人創(chuàng)作的三毛漫畫(huà)形象稍加修改后作注冊(cè)商標(biāo)使用侵犯著作權(quán)案

[3]徐艷.《虛擬角色商品化權(quán)保護(hù)研究》，載于《山西大同大學(xué)學(xué)報(bào)》，2009年12月第23卷第6期

[4]吳漢東.《形象的商品化與商品化的形象權(quán)》，載于《法學(xué)》，2004年第10期

朱曉雪（1992.11.22～），女，漢族，煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院研究生在讀，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專業(yè)。