李 鐘

華中師范大學，湖北 武漢 430079

論雇傭關系中的雇主損害賠償責任及其法律適用

李 鐘

華中師范大學，湖北 武漢 430079

我國《侵權責任法》第34條和第35條關于雇主賠償責任的規(guī)定內(nèi)容較為簡略，甚至在責任分擔等方面和最高法《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》有較大出入，造成法律適用上的混亂。本文立足于此，緊密結合我國的立法規(guī)范，對雇主責任的性質、構成要件、歸責原則、責任承擔等方面進行了探討，并最終回到立法實踐，對未來我國相關立法的轉向提出意見。

雇傭關系；雇主責任；替代責任；法律適用；責任承擔

一、雇主損害賠償責任的性質探討

關于雇主責任的性質，我國理論界的主流觀點是以替代責任原理來解釋。[1]我國司法界也基本持相同觀點。替代責任實則源于普通法，其本質屬于間接責任，責任人并不是基于自身的過錯而承擔責任，而是因為與行為人存在某種關系承擔了本應由行為人承擔的責任。

追溯替代責任的起源，其本是基于對社會政策和保護受害人利益的考量，但是，雇主責任建立在受害人能夠證明行為人為雇員并且其有過錯的基礎上，因此“在現(xiàn)代風險社會，替代責任原理及規(guī)則已經(jīng)成為了阻止受害人向雇主求償?shù)姆烧系K。”[2]文明發(fā)展著法律，法律亦在限制著文明，面對傳統(tǒng)替代責任已經(jīng)與時代相脫鉤的情形，英美法和德國法分別提出了企業(yè)責任理論以及組織過錯理論。

二、雇主損害賠償責任的構成要件

首先，侵權人與責任人間存在雇傭關系。關于雇傭關系的認定存在形式標準即雇主和雇員通過雇傭合同確立各自的權利與義務以及控制監(jiān)督標準即存在事實上的控制監(jiān)督關系。其次，雇員侵權行為致人損害，并且二者之間存在因果關系。另外，必須是在執(zhí)行職務過程中致人損害，其屬于職務行為。

關于職務行為有主觀說和客觀說兩種標準。[3]主觀說又分為雇主意思說和雇員意思說，后者認為執(zhí)行職務原則上應以前者為基礎，但在前者不明確或者情勢變化時，雇員為了實現(xiàn)雇主利益的行為也屬于職務行為；客觀說以行為的外表為標準，與執(zhí)行職務行為有同一外觀的行為，不問雇主和雇員的意思如何均認定為職務行為。《人身損害賠償司法解釋》第9條第二款立法規(guī)定融合了雇主意思說、客觀說和德國法上的內(nèi)在關聯(lián)性說，較為合理。

三、雇主損害賠償責任的歸責原則

我國《侵權責任法》第34條第一款和第35條第一款規(guī)定的雇主責任采用的是哪一歸責原則，學者有兩種不同的主張：一種認為是無過錯原則，“因為該法沒有規(guī)定雇主盡到選任、監(jiān)督義務可以免責?！盵4]一種認為是過錯推定原則，“使用無過錯原則不利于雇主的合法權益和經(jīng)濟發(fā)展，因此雇主責任適用過錯推定原則?！盵5]

本文認為應采用無過錯責任原則，首先，從替代責任的內(nèi)涵看，替代責任本身就是一種無過錯責任立法模式，不考慮雇主是否存在過錯；另外，適用無過錯責任是雇主責任立法模式選擇的發(fā)展趨勢，既然沒有規(guī)定存在免責事由，應當認定為無過錯責任，使受害人的權益得到保障，同時督促雇主加強監(jiān)督管理，具有合理性。

四、雇主損害賠償責任的承擔

雇主損害賠償責任的承擔主要包括外部承擔和內(nèi)部承擔。所謂外部承擔，即受害人得以請求損害賠償?shù)膶ο蟆Ｎ覈度松頁p害賠償司法解釋》第9條前半段規(guī)定了雇主單獨對外承擔責任；后半段規(guī)定雇員因故意或重大過失致人損害，與雇主承擔連帶賠償責任，實則是連帶責任模式。但是《侵權責任法》第34條和第35條采用的是雇主單獨責任模式。在此種情形下，如果適用新法和更高位階的《侵權責任法》，則在受害人權益保障以及雇員行為規(guī)制方面難以發(fā)揮作用，而且司法實踐中《人損解釋》第9條依然在適用，足以看出其具有合理性，基于此，在未來的侵權責任立法中，應考慮將連帶責任理論引入雇主外部責任，以更好發(fā)揮其制度價值。

所謂雇主責任的內(nèi)部承擔，是指在外部責任的基礎上，雇主與雇員之間的損害分配，最主要的內(nèi)容為雇主對雇員的追償權。我國《人身損害賠償司法解釋》第9條第一款后半段規(guī)定了承擔連帶責任的雇主可以向雇員追償，但是《侵權責任法》卻將這一規(guī)定予以簡化，沒有規(guī)定雇主的追償權。然而我們必須正視對雇員的過度寬容不利于對侵權行為的有效預防與制裁。為此本文認為，在未來的侵權責任立法中應當對追償權作一般規(guī)定，并且同時對其作出必要的限制，實現(xiàn)受害人、雇主和雇員三方利益的平衡。

[1]王利明.侵權責任法研究(下)[M].北京：中國人民大學出版社，2011：73.

[2]鄭曉劍.揭開雇主“替代責任”的面紗——兼論<侵權責任法>第34條之解釋論基礎[J].比較法研究，2014(2).

[3]史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：191.

[4]張新寶.侵權責任法[M].北京：中國人民大學出版社，2010.

[5]楊立新.侵權責任法[M].北京：法律出版社，2010.

D922.52；D923

：A

：2095-4379-(2017)26-0246-01

李鐘(1997-)，男，河南人，華中師范大學，本科在讀，研究方向：民商法。