柏冬香

（100088 中國政法大學(xué) 北京）

淺談廣告中不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制方式

柏冬香

（100088 中國政法大學(xué) 北京）

不正當(dāng)競爭行為有廣義和狹義之分。狹義上的不正當(dāng)競爭行為是指商業(yè)活動(dòng)中與誠實(shí)信用、公平交易的商業(yè)規(guī)則和商業(yè)道德相背離的各種行為。廣義上的不正當(dāng)競爭行為則包括狹義上的不正當(dāng)競爭行為、限制競爭行為和壟斷行為。因此，《中華人民共和國廣告法》第二十一條規(guī)定“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不得在廣告活動(dòng)中進(jìn)行任何形式的不正當(dāng)競爭”。

廣告不正當(dāng)競爭；規(guī)制

一、廣告經(jīng)營者在廣告活動(dòng)中的不正當(dāng)競爭行為

廣告經(jīng)營者是接受廣告主、廣告發(fā)布者委托，提供廣告服務(wù)的中介者。廣告經(jīng)營者在廣告活動(dòng)中進(jìn)行公平、有序的競爭，有利于我國廣告業(yè)整體服務(wù)水平的提高。但其在廣告經(jīng)營中存在的不正當(dāng)競爭行為也不容忽視，主要表現(xiàn)在以下幾方面：

1.廣告經(jīng)營者利用回扣或給廣告主、廣告發(fā)布者提供種種便利條件承攬廣告業(yè)務(wù)

為了爭取有限的客戶資源，廣告公司往往以中介費(fèi)、介紹費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等名義向廣告主、廣告發(fā)布者等有關(guān)人員提供報(bào)酬或其他好處，以獲得廣告業(yè)務(wù)或取得好的版面、時(shí)段、價(jià)格，促成廣告交易的完成。

2.利用行政壟斷地位優(yōu)勢(shì)排擠其他廣告經(jīng)營者

我國廣告業(yè)的形成與發(fā)展，遺留著舊體制和市場(chǎng)發(fā)育的不完善的問題，狹隘的部門利益驅(qū)使，使廣告市場(chǎng)的經(jīng)營主體存在著嚴(yán)重的不平等，尤其是某些具有壟斷地位的行政部門和廣告經(jīng)營者往往利用自身的“先天”優(yōu)勢(shì)，排擠其他廣告經(jīng)營者的競爭。如擁有獨(dú)占地位的行業(yè)設(shè)立的廣告公司，像公交、地鐵、鐵路等系統(tǒng)成立的廣告公司，不同程度地獨(dú)占著本系統(tǒng)的廣告資源，壟斷著行業(yè)的廣告業(yè)務(wù)或廣告媒介，從而妨礙了公平競爭。

3.以優(yōu)厚條件互挖廣告人才，獲取廣告經(jīng)營信息和廣告客戶資源，侵犯競爭對(duì)手的合法權(quán)益

一些廣告公司不是在廣告人員的培訓(xùn)上花大力氣，而是采取直接從其他公司挖來現(xiàn)有廣告人才資源，這些人力資源為新的廣告公司帶來廣告信息和廣告客戶，擾亂了廣告經(jīng)營市場(chǎng)秩序，對(duì)廣告經(jīng)營者整體水平提高產(chǎn)生了消極影響。

二、廣告發(fā)布者在廣告活動(dòng)中不正當(dāng)競爭行為

廣告發(fā)布者是廣告發(fā)布費(fèi)用的制定者和實(shí)施者，是廣告經(jīng)營過程中的一個(gè)重要媒介。媒介的公正、規(guī)范與否，對(duì)廣告公司和廣告主的影響非常大。對(duì)廣告發(fā)布者來說，廣告活動(dòng)中的不正當(dāng)競爭行為主要表現(xiàn)在利用自己的媒體或其他發(fā)布手段的優(yōu)勢(shì)地位，妨礙、排斥廣告經(jīng)營者的正當(dāng)競爭。而目前廣告發(fā)布者在承接、收費(fèi)等管理方面存在著一定程度的混亂。因此出現(xiàn)了諸如非廣告經(jīng)營部門、非廣告經(jīng)營人員承接廣告業(yè)務(wù)；新聞和廣告不分，以欄目替代廣告；媒體夸大發(fā)行量、收視率，統(tǒng)計(jì)資料虛假，以此招攬生意，欺騙客戶；媒體利用自身優(yōu)勢(shì)妨礙廣告主、廣告經(jīng)營者之間的正當(dāng)競爭等不正當(dāng)競爭行為。

由于新聞媒體的體制特點(diǎn)，廣告發(fā)布者在廣告市場(chǎng)中往往處于優(yōu)勢(shì)壟斷地位，一些媒體利用市場(chǎng)缺陷，為本部門獲取更多的經(jīng)濟(jì)利益。甚至有的媒體在‘竟標(biāo)”、‘拍賣”的過程中暗箱操作，使廣告市場(chǎng)競爭失去了公正性。

三、廣告中不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制

1.從行業(yè)自律角度進(jìn)行規(guī)制

（1）提高廣告公司的專業(yè)化水平。面對(duì)激烈的競爭，我國的廣告企業(yè)，必須學(xué)會(huì)按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律，運(yùn)用先進(jìn)的整合營銷觀念和手段，為廣告主提供各方面的綜合服務(wù)，同時(shí)向集團(tuán)化、專業(yè)化經(jīng)營發(fā)展，擺脫小作坊式的經(jīng)營方式，靠質(zhì)量和信譽(yù)贏得客戶、贏得效益，從而促進(jìn)廣告市場(chǎng)競爭的有序化。

（2）提高廣告經(jīng)營者的道德水平、法律和自律意識(shí)。我國的廣告行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)主動(dòng)適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的特定需要，充分發(fā)揮行業(yè)組織的凝聚作用，盡快組織制定廣告行業(yè)自律公約，在促進(jìn)會(huì)員自律的同時(shí)，規(guī)范、引導(dǎo)公平競爭，保護(hù)廣告經(jīng)營單位合法權(quán)益方面發(fā)揮其特定的、積極的作用。

（3）確定廣告協(xié)會(huì)的法律地位。可以借鑒發(fā)達(dá)國家的做法，把廣告協(xié)會(huì)的地位和作用以法律的形式確定下來，使大部分廣告行為靠行業(yè)內(nèi)部的制約規(guī)范。

（4）力口強(qiáng)廣告市場(chǎng)從業(yè)人員素質(zhì)建設(shè)。發(fā)展與繁榮廣告文化市場(chǎng)，必須建立一支堅(jiān)持正確輿論導(dǎo)向，具有高尚道德情操和高超技術(shù)的廣告文化創(chuàng)作與經(jīng)營隊(duì)伍，進(jìn)一步提高廣告文化的思想性、真實(shí)性、典型性，把握廣告宣傳中的人生價(jià)值取向。

（5）制定行業(yè)規(guī)則，形成審查監(jiān)督機(jī)制。審查監(jiān)督機(jī)制的制定與建立，就是保證廣告內(nèi)容的真實(shí)性和思想性，杜絕不健康廣告對(duì)大眾的不良影響。

2.從工商、行政監(jiān)管角度進(jìn)行規(guī)制

（1）改革廣告監(jiān)管方式，規(guī)范廣告競爭行為。將監(jiān)管重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到廣告業(yè)內(nèi)的不正當(dāng)競爭、媒介壟斷和廣告創(chuàng)意保護(hù)等方面，加強(qiáng)市場(chǎng)行為監(jiān)管，著手制定廣告競爭機(jī)制，規(guī)范廣告業(yè)內(nèi)存在的商業(yè)賄賂，剽竊廣告創(chuàng)意、串通投標(biāo)等不正當(dāng)行為。

（2）服務(wù)、管理并重，促進(jìn)廣告企業(yè)發(fā)展。工商行政管理部門，一方面要改變執(zhí)法形象，積極主動(dòng)地為企業(yè)運(yùn)用廣告戰(zhàn)略開拓市場(chǎng)搞好服務(wù)，聯(lián)合經(jīng)貿(mào)部門共同開展對(duì)廣告業(yè)發(fā)展的研究和指導(dǎo)。另一方面，要積極引導(dǎo)媒介加強(qiáng)內(nèi)部管理，建立健全自律機(jī)制。督促媒介單位建立和落實(shí)嚴(yán)格的廣告審查員責(zé)任，切實(shí)擔(dān)負(fù)起廣告發(fā)布的把關(guān)責(zé)任。

3.從法律保障角度進(jìn)行規(guī)制

（1）擴(kuò)大虛假廣告范疇?！稄V告法》有關(guān)虛假廣告的規(guī)定過于簡單，既沒有明確的概念，又沒有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際操作難度較大，易造成虛假廣告認(rèn)定方面的混亂。而且《廣告法》規(guī)定的虛假廣告的范圍僅限于商業(yè)廣告，但日前出現(xiàn)了一些《廣告法》沒有包容的‘‘邊緣性”廣告，如帶有宣傳色彩的虛假公益廣告，虛假科普廣告等，它們均被排除在《廣告法》的范圍之外而依然逍遙法外。

（2）建立規(guī)范的虛假廣告公眾舉報(bào)制度。虛假廣告同其他違法行為的重要區(qū)別在于虛假廣告的公開性和其它違法行為的隱蔽性，這就是建立虛假廣告公眾舉報(bào)制度的依據(jù)和意義所在。

（3）賦予廣告受眾對(duì)虛假廣告的起訴權(quán)。從廣告目的、廣告行為、廣告結(jié)果三個(gè)方面可以確定，廣告主與廣告受眾之間的直接法律關(guān)系是客觀存在的。權(quán)利受到侵害，就應(yīng)當(dāng)明確權(quán)利主體尋求司法救濟(jì)的途徑。至于該種權(quán)利的性質(zhì)，可依據(jù)《廣告法》關(guān)于“廣告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有利于人民的身心健康”、“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”的原則來確定。

[1]李冬梅.從法律角度看不正當(dāng)競爭行為的趨勢(shì)及措施分析[J].青年文學(xué)家，2012（16）：269.

[2]賈翠.網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購的反不正當(dāng)競爭法分析[J].天水師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2013，33（3）：113-117.