徐 科

（518057 廣東海派律師事務(wù)所 廣東 深圳）

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)若干疑難問題分析

徐 科

（518057 廣東海派律師事務(wù)所 廣東 深圳）

近年來，隨著建筑業(yè)的迅速發(fā)展圍繞工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的各種新問題在加速出現(xiàn)，涉及工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的糾紛無論是在法學(xué)理論界和司法實(shí)踐中都存在較大爭議，本文針對(duì)其中存在的若干典型問題進(jìn)行探討。

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)；建設(shè)用地使用權(quán)；預(yù)先放棄；實(shí)際施工人

一、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的客體是否及于建筑物所占用的建設(shè)用地使用權(quán)

對(duì)于此問題，主要出在兩種意見，一種意見認(rèn)為，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)及于建設(shè)工程的建設(shè)用地使用權(quán)價(jià)值部分。主要理由是基于《物權(quán)法》第182條的規(guī)定認(rèn)為作為建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的法定抵押權(quán)也一并及于建筑物和其地下建設(shè)用地使用權(quán)的價(jià)值，在拍賣、變賣的時(shí)候應(yīng)一并進(jìn)行。且建筑物是在建設(shè)用地使用權(quán)上所建造的基于房地一體原則建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)及于建設(shè)用地使用權(quán)。另一種意見認(rèn)為，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不及于建設(shè)用地使用權(quán)價(jià)值部分，主要理由是基于《擔(dān)保法》第55條的規(guī)定認(rèn)為在具體拍賣抵押物時(shí)可以區(qū)分建設(shè)用地使用權(quán)價(jià)值的份額和建筑物價(jià)值的份額。

個(gè)人認(rèn)同第二種意見，主要理由如下。

《物權(quán)法》第182條規(guī)定目的在于避免房地因拍賣的買主不同而出現(xiàn)不同的權(quán)利人，其規(guī)范目的并非在于使抵押權(quán)人對(duì)于非設(shè)定抵押部分同樣取得擔(dān)保物權(quán)的效力。最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋[2002]16號(hào)）第三條規(guī)定建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。由此可知其目的在于保護(hù)承包人因墊資、工人工資等而附加在建設(shè)工程的部分，墊資等行為并不對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)的增值起到作用。因此建設(shè)用地使用權(quán)價(jià)值部分不能成為建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的客體。盡管根據(jù)“房地一體處分”原則要將建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)一起進(jìn)行處分，但是在處分時(shí)應(yīng)區(qū)分開建筑物的價(jià)值和建設(shè)用地使用權(quán)的價(jià)值，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)僅對(duì)建筑物的價(jià)值部分有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?/p>

二、建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)能否預(yù)先放棄

在工程實(shí)踐中，發(fā)包人基于自身需求或貸款銀行的要求，往往事先與承包人約定放棄優(yōu)先受償權(quán)或要求承包人出具書面承諾放棄優(yōu)先受償權(quán)。這種放棄是否有效？對(duì)此問題爭議較大主要意見有三種。

第一種意見認(rèn)為，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)首先是工程價(jià)款債權(quán)，這種債權(quán)基于對(duì)當(dāng)事人意思自治的保護(hù)，可以預(yù)先放棄。

第二種意見認(rèn)為，建設(shè)工程價(jià)款盡管是一種債權(quán)，但是建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)基于法律直接規(guī)定是一種法定擔(dān)保物權(quán)，這種法定擔(dān)保物權(quán)不得預(yù)先放棄。

第三種意見認(rèn)為，設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)在一般情況下不應(yīng)被放棄但在不損害建設(shè)工程承包合同建設(shè)工人權(quán)益或?qū)崿F(xiàn)建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)有悖公序良俗原則的情況下可以被預(yù)先放棄。

認(rèn)為建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)可以預(yù)先放棄的主要理由是優(yōu)先受償權(quán)雖基于法律直接規(guī)定，但其本質(zhì)仍屬民事權(quán)利，當(dāng)事人可基于意思自治自由處分其民事權(quán)利；優(yōu)先受償權(quán)同擔(dān)保物權(quán)一樣可因債權(quán)人的放棄而歸于消滅；承包人放棄的僅是優(yōu)先受償權(quán)，并非工程價(jià)款債權(quán)，其債權(quán)內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)并非完全依靠優(yōu)先受償權(quán)，其還受到勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法等相關(guān)法律的保護(hù)，認(rèn)為不得預(yù)先放棄是過分夸大了此權(quán)利的作用。

認(rèn)為建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)不得放棄的主要理由是建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)是基于法律規(guī)定產(chǎn)生，其不同于意定擔(dān)保物權(quán);認(rèn)可放棄優(yōu)先受償權(quán)不利于保障農(nóng)民工獲得勞動(dòng)報(bào)酬，不符合立法目的；現(xiàn)實(shí)中承包人往往處于弱勢地位，有些承包人為了承攬到工程不得不接受發(fā)包方的苛刻條件，故而認(rèn)為可以放棄此權(quán)利損害施工人特別是勞動(dòng)者的利益導(dǎo)致優(yōu)先受償權(quán)制度落空。

個(gè)人認(rèn)同第三種觀點(diǎn)，主要理由是《合同法》286條賦予建設(shè)工程承包人優(yōu)先權(quán)的立法目的在于解決工程款拖欠問題，保障農(nóng)民工獲得勞動(dòng)報(bào)酬。如果允許其放棄甚者被迫放棄將使得建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的立法目的落空，故而原則上不得被放棄。但是如下情況下可以被放棄，如承包人已全額支付工人工資；銀行、發(fā)包人、承包人三方達(dá)成一致發(fā)包人以在建工程抵押給銀行，銀行將貸款直接支付給承包人；發(fā)包人提供了相當(dāng)?shù)膿?dān)保：屬于《合同法》286條規(guī)定不宜折價(jià)拍賣的公共道路、機(jī)場、車站、醫(yī)院等公益性質(zhì)的建設(shè)工程或者所有權(quán)不屬于發(fā)包人的工程、國家重點(diǎn)工程、具有特定用途的工程等。

對(duì)于工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)約定放棄是否有效的問題，目前暫無統(tǒng)一定論。對(duì)此發(fā)包人和承包人均應(yīng)當(dāng)審慎對(duì)待。

三、實(shí)際施工人能否行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)

對(duì)于實(shí)際施工人是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)問題，有兩種意見或持否定或持肯定意見。個(gè)人認(rèn)定應(yīng)當(dāng)肯定實(shí)際上施工人的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

否定實(shí)際施工人對(duì)建設(shè)工程享有優(yōu)先受償權(quán)的主要理由是實(shí)際施工人是通過司法解釋突破合同相對(duì)性的，但是這種合同相對(duì)性不應(yīng)該違反物權(quán)法定原則。

肯定實(shí)際施工人對(duì)建設(shè)工程享有優(yōu)先受償權(quán)的要理由是從建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的物權(quán)屬性分析。其作為一種擔(dān)保物權(quán)，就應(yīng)該可以由實(shí)際施工人基于物上追及力而突破合同相對(duì)性追及到發(fā)包人處行使;《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條條第二款規(guī)定賦予了實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張欠付工程款債權(quán)的權(quán)利，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)作為欠付工程款債權(quán)的擔(dān)保方式之一當(dāng)然可以對(duì)實(shí)際施工人適用。需注意的是其主張的工程款不應(yīng)超過發(fā)包人欠付工程價(jià)款的范圍。另外根據(jù)《合同法》第286條規(guī)定的立法初衷，實(shí)際施工人行使建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)，須以建設(shè)工程質(zhì)量合格為前提。

隨著建筑業(yè)發(fā)展，司法解釋既有規(guī)定面臨新的挑戰(zhàn).建設(shè)工程糾紛的審判需要確立基本的審理原則，厘清相關(guān)疑難問題作出新的規(guī)定有助于推動(dòng)建筑市場的健康有序發(fā)展。

[1]王林清，楊心忠，柳適思，趙蕾著.《建設(shè)工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社.2014年12月版第262—263頁.

[2]奚曉明，韓延斌、王林清著.《房地產(chǎn)糾紛裁判思路與規(guī)范指引（上）》，人民法院出版社.2014年4月版第393—396頁.

[3]潘福仁主編.《建設(shè)工程合同糾紛》(第2版).法律出版社.2010年版.

[4]林文學(xué)著.《建設(shè)工程合同糾紛司法實(shí)務(wù)研究》，法律出版社.2014年版.