章玉潔

中南民族大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430074

淺析行政救濟窮盡原則在我國的展開*

章玉潔

中南民族大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430074

行政救濟窮盡原則是美國司法審查中的一項重要原則，該原則要求當事人利用行政系統(tǒng)內(nèi)部的救濟模式后才能尋求司法救濟。目前，我國行政救濟的方式，以行政相對人自由選擇為原則，行政復(fù)議前置為例外，存在很多弊端和問題。應(yīng)當在學(xué)習(xí)美國行政救濟窮盡原則的基礎(chǔ)上，重構(gòu)我國行政救濟的新模式，建立以行政復(fù)議前置為原則，當事人自由選擇為例外的救濟方式，對于充分發(fā)揮行政復(fù)議與行政訴訟的功能，提高當事人解決行政糾紛的效率具有重要意義。

行政救濟窮盡；行政復(fù)議；行政訴訟

一、行政救濟窮盡原則的概述

(一)行政救濟窮盡原則的源起

行政救濟窮盡原則確立于美國，著眼于憲法規(guī)定的分權(quán)與制衡原則，分權(quán)原則一直是美國行政制度的基本原則，立法、行政、司法必須由三個部門分別行使，相互制約。王名揚老先生在《美國行政法》一書中對其含義做出的解釋是：“當事人在沒有利用可能的行政救濟以前，不能申請法院裁決對他不利的行政決定?！盵1]

美國的行政救濟窮盡原則是通過案例逐漸明確的，大致分為三個階段。1938年邁爾斯訴貝斯樂亨案中，聯(lián)邦最高法院指出，任何人在未窮盡法律或規(guī)章規(guī)定的行政救濟以前，對于可能的或潛在的傷害不得尋求司法救濟。這是法院對于行政救濟窮盡原則的最初探索。1969年麥卡特訴美國案件中，聯(lián)邦最高法院在判決中列舉了窮盡行政救濟的理由，這是行政救濟窮盡原則的重要進步。1993年達比訴西斯內(nèi)羅斯案行政救濟窮盡原則的一項重大變革，通過該案確立了行政救濟窮盡原則的適用例外。[2]在美國后期的司法實踐中行政救濟窮盡原則定位適用例外逐漸確立為以下幾種：(1)純粹法律問題的爭議；(2)行政機關(guān)無管轄權(quán)；(3)行政機關(guān)無意或者不能提供行政救濟；(4)問題涉及行政處罰。

(二)行政救濟窮盡原則在其他國家和地區(qū)的適用

1.德國的行政復(fù)議制度

德國的行政復(fù)議具有雙重屬性，即一方面是行政程序，另一方面是行政訴訟程序的先決條件。德國的行政訴訟進行類型劃分，一般分為撤銷之訴、負義務(wù)之訴、確認之訴、一般給付之訴和規(guī)范審查之訴?！案鶕?jù)《行政法院法》第68條的規(guī)定，行政復(fù)議是提起撤銷之訴和負義務(wù)之訴的必要前置程序?！盵3]鑒此，對于撤銷之訴和負義務(wù)之訴必須經(jīng)過先行行為審查行政行為的合目的性，其功能是減輕法院負擔(dān)，增加公民法律救濟的機會，保護公民的合法權(quán)利，同時也是行政機關(guān)內(nèi)部自我監(jiān)督的方式，而對于其他的行政行為則沒有這方面的限制。但是，即使是撤銷之訴和部分職責(zé)之訴也存在例外情況，“根據(jù)《行政法院法》第68條第一款第二句，在法律作了明確規(guī)定，行政行為由最高聯(lián)邦行政機關(guān)作出或者改正裁決或行政復(fù)議裁決含有不利于申請人的新內(nèi)容時，關(guān)系人無需申請復(fù)議可以直接起訴，”法律沒有規(guī)定的，司法界也總結(jié)了一些例外情況，主要包括被訴行政機關(guān)不做反駁答辯或者從復(fù)議機關(guān)的駁回性舉止來看，復(fù)議不可能有效的行為。[4]德國通過對訴訟案件類型的劃分來決定可以進行復(fù)議前置的案件類型，實際上為行政機關(guān)在復(fù)議階段更快撤銷其不合法的行政行為提供便利，有利于行政機關(guān)更便捷地解決行政爭議，維護相對人的合法權(quán)益。

2.我國臺灣地區(qū)行政訴愿制度

我國臺灣地區(qū)的行政復(fù)議稱為訴愿，在新的“行政訴訟法”修改之前，我國臺灣地區(qū)只存在一種訴訟類型即撤銷之訴，公民起訴之前，原則上要經(jīng)過兩次訴愿，即訴愿再訴愿，否則不得向法院尋求行政救濟，即無訴愿即無訴訟原則。新法實施以后，學(xué)習(xí)和借鑒了德國的模式，增加了課以義務(wù)訴訟、確認訴訟、一般給付之訴四種類型。我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第4條和第5條規(guī)定，當事人提起撤銷之訴和請求應(yīng)為行政行為處分之訴的，須經(jīng)訴愿程序之后才能提起行政訴訟，提起確認和給付之訴不必經(jīng)過訴愿程序，并且規(guī)定，撤銷訴訟中若經(jīng)過聽證程序作出行政處分再因爭議提起訴訟時可以直接起訴，無須訴愿。[5]

二、我國行政救濟自由選擇型模式存在的問題

根據(jù)我國《行政訴訟法》第44條的規(guī)定，我國行政救濟的方式，以行政相對人自由選擇為原則，行政復(fù)議前置為例外。在長期的司法實踐中，這種行政救濟模式存在諸多問題，概有以下幾種。

(一)復(fù)議前置范圍不明，標準不統(tǒng)一

當前我國適用行政復(fù)議的案件范圍單純由法律或者法規(guī)的直接規(guī)定，毫無規(guī)律可循，設(shè)置范圍不明確，標準也不統(tǒng)一，當事人只能依照法律或者行政法規(guī)的規(guī)定作出選擇。[6]然而，中國現(xiàn)行法上法律和法規(guī)關(guān)于行政復(fù)議與行政訴訟的銜接的規(guī)定之間存在沖突，不同類型法律規(guī)定之間，甚至同種類型法律規(guī)定之間規(guī)定的內(nèi)容不一致，這就導(dǎo)致大多數(shù)行政相對人不知如何選擇復(fù)議或者訴訟來解決糾紛。類似的規(guī)定散見于不同的規(guī)范性文件之中，造成了我國行政復(fù)議的范圍沒有明確規(guī)定，區(qū)分界限不清晰的現(xiàn)象，在履行行政復(fù)議前置制度的過程中給行政機關(guān)和行政相對人帶來了困擾。

(二)當事人合法權(quán)益無法保障

行政復(fù)議與行政訴訟作為行政相對人尋求行政救濟的方式，其本質(zhì)目的應(yīng)當是幫助相對人及時有效地解決行政糾紛，保護相對人的合法權(quán)益。在我國司法實踐中，有些案件更適合通過行政復(fù)議解決，通過訴訟不利于保護相對人的合法權(quán)益。表面上賦予了當事人更多的選擇權(quán)，保障了當事人程序上的自由和權(quán)利，但由于當事人不清楚行政復(fù)議和行政訴訟的各自優(yōu)勢，也不了解行政訴訟是解決糾紛的最后一道防線，具有不可逆轉(zhuǎn)性，一旦選擇行政訴訟，就不再可能通過行政復(fù)議解決糾紛，這就導(dǎo)致在實踐中當事人不能選擇合適的方式救濟自身的合法權(quán)益。

(三)司法權(quán)與行政權(quán)協(xié)同作用無法發(fā)揮

行政復(fù)議與行政訴訟這兩大救濟手段是相互獨立的，是行政相對人尋求行政權(quán)與司法權(quán)救濟自身合法權(quán)益的基本方式，其本質(zhì)都是為了解決行政糾紛，保護當事人合法權(quán)益，監(jiān)督行政權(quán)的正確行使。司法權(quán)具有中立性和公正性，能夠保障糾紛得到公平公正的處理。行政權(quán)具有強制性和優(yōu)益性，有利于糾紛的快速解決，行政復(fù)議的過程從本質(zhì)上看，是行政系統(tǒng)內(nèi)部對行政權(quán)的自我監(jiān)督，自我約束和自我控制，即屬于“自律”的范疇，[7]其透明度及公正度相對偏低，基于此，行政相對人選擇行政復(fù)議并非意識到該制度的優(yōu)越性，而是采取試一試的態(tài)度，對于復(fù)議終局性條款也往往直接回避，選擇直接訴訟的方式，行政復(fù)議解決糾紛的方便快速的優(yōu)勢無法發(fā)揮。我國行政救濟的自由選擇型模式，就會導(dǎo)致某些適合復(fù)議的案件卻被提起了訴訟，而某些適合訴訟的案件卻提起了復(fù)議，復(fù)議和訴訟在解決解紛中優(yōu)勢無法體現(xiàn)，行政權(quán)與司法權(quán)的協(xié)調(diào)作用也無法發(fā)揮。

三、行政救濟窮盡原則在我國的展開

鑒于我國現(xiàn)行的行政救濟模式存在許多問題，通過學(xué)習(xí)和借鑒美國“行政救濟窮盡原則”，改進并重構(gòu)現(xiàn)有的行政救濟模式，在我國展開行政救濟的新模式。

(一)復(fù)議前置的立法設(shè)想

在我國確立行政救濟窮盡原則是在行政相對人提起行政訴訟之前設(shè)置了一道必須的程序，但這并不是為了限制當事人的訴權(quán)，其實質(zhì)是為了保護當事人的合法權(quán)益。正如西方法諺：“無救濟即無權(quán)利”，只有通過法律救濟的方式，才能將行政相對人的合法訴求轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的權(quán)利，從而保護行政相對人的合法利益。[8]鑒此，為了保護相對人的合法權(quán)益，促進行政復(fù)議優(yōu)勢的發(fā)揮，就應(yīng)當考慮復(fù)議前置能否立法，立法能否彌補我國行政救濟的漏洞，如果可以立法，如何確立復(fù)議前置的范圍才能建立更加完善的行政救濟體系。為此，從以下幾個方面進行思考。

首先，從我國現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，適當性問題與專業(yè)性問題更適合由復(fù)議機關(guān)解決。行政復(fù)議是由專業(yè)性強的行政人員依法作出的，復(fù)議程序簡單高效，成本較低，有利于提高解決糾紛的效率。[9]因此為了發(fā)揮行政復(fù)議的迅速解決糾紛、便于行政案件執(zhí)行的優(yōu)勢，復(fù)議機關(guān)解決專業(yè)性與適當性問題更加方便快捷。

其次，根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定可知我國行政復(fù)議的受案范圍比行政訴訟大，許多訴訟不能解決的問題可以由復(fù)議解決。根據(jù)《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，對于“國防、外交等國家行為；行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定；法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的行政行為；調(diào)解行為；重復(fù)處理的行為和不具有實際影響的行為”不能提起訴訟，我國《行政復(fù)議法》實施之后，可以對行政規(guī)定提出附帶性審查，但不包括行政法規(guī)和規(guī)章。綜上可得，行政復(fù)議可以審查的行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令。

再次，考慮到行政訴訟的自身特性，有些案件不適合訴訟或者不必要訴訟。行政訴訟具有公正性和公開性，一旦進入訴訟程序，除涉及國家秘密和個人隱私的事件外，都應(yīng)當公開，因此涉及國家秘密和重要機密的案件不適合訴訟，也不適合由法院解決，行政機關(guān)自己解決更加安全。

最后，復(fù)議前置的案件應(yīng)當具有行政復(fù)議的必要性。由此，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，不必要進行行政復(fù)議的案件大致有三類。第一類通過法律規(guī)定排除行政復(fù)議的事項；第二類是行政復(fù)議程序之前已經(jīng)向上級提出過請示，或者復(fù)議之前舉行過聽證，保證程序的公正合理的案件；第三類是需要通過訴訟采取緊急措施的案件，例如需要立即進行證據(jù)保全的案件無需復(fù)議前置。

綜上所述，復(fù)議前置立法具有一定的可行性，有利于糾紛的解決，在某些情況下保護相對人的合法權(quán)益，減輕法院的負擔(dān)。同時，可以彌補行政訴訟權(quán)利救濟的空缺和漏洞，有利于我國行政救濟體系的健全與完善。

(二)復(fù)議前置的適用例外

雖然行政救濟窮盡原則有許多益處，復(fù)議前置有一定的科學(xué)性，但根據(jù)現(xiàn)實中的具體情況，行政救濟窮盡可能只是徒勞，行政相對人最終還是要進入訴訟程序解決行政糾紛，基于此，借鑒美國“行政救濟窮盡原則”，聯(lián)系我國的實際情況，確立適合我國的行政救濟窮盡原則的適用例外。

1.通過法律推定排除行政復(fù)議的案件

根據(jù)相關(guān)法律推定不能通過復(fù)議解決的案件，這些案件法律明確規(guī)定可以通過其他途徑解決，主要有三種：第一，行政法規(guī)和規(guī)章的附帶性審查，根據(jù)我國《行政復(fù)議法》的相關(guān)規(guī)定，行政相對人對于行政法規(guī)和規(guī)章這類抽象行政行為的附帶性審查可以向有關(guān)國家提出，由有關(guān)國家依照法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定處理，不能提起行政復(fù)議。第二，內(nèi)部行政行為，即行政機關(guān)內(nèi)部的行政處分及人事處理決定，被處分或被處理的人不服，可以提出申訴，但是不能申請行政復(fù)議。[10]內(nèi)部行政行為的處理主要由《監(jiān)察法》和《公務(wù)員法》的規(guī)定，無需通過復(fù)議的途徑解決。第三，居間行為，即行政機關(guān)對公民、法人或者其他組織之間的民事糾紛作出的調(diào)解、仲裁等行為。[10]通過該行為達成的協(xié)議沒有強制約束力，一方當事人如果不服，可以向人民法院提起訴訟或者向仲裁機構(gòu)申請仲裁，但不能申請復(fù)議。

2.需要通過訴訟采取緊急措施進行證據(jù)保全的案件

證據(jù)保全是指人民法院在利害關(guān)系人起訴前或當事人起訴后申請執(zhí)行前，為了避免其合法權(quán)益遭受損失和保證訴訟裁判的執(zhí)行，對當事人的財產(chǎn)或者爭議的標的物、行為等采取限制其處分的強制措施。[11]證據(jù)保全是保障利害關(guān)系人合法權(quán)益和人民法院生效裁判順利進行而采取的司法強制措施，可依申請也可依職權(quán)作出，既可能在訴訟過程中也可能在訴訟之前，但我國相關(guān)法律及司法解釋未對訴訟前的證據(jù)保全作出明確規(guī)定或者說明，只是在《行政訴訟證據(jù)司法解釋》第27條第3款規(guī)定：“法律、司法解釋規(guī)定訴前證據(jù)保全證據(jù)的，依照其規(guī)定辦理。”我國的訴前保全措施并不完善，但是都需要法院的參與，因此這類案件無需通過行政復(fù)議，一旦復(fù)議會造成當事人的損失，不利于保障當事人的合法權(quán)益。

3.經(jīng)過聽證或已向上級機關(guān)征詢意見的案件

已經(jīng)向上級機關(guān)征詢意見，上級機關(guān)有書面的答復(fù)，就沒有復(fù)議的必要。這里的聽證，特指行政機關(guān)在作出行政決定之前以舉行專門聽證會的形式聽取當事人的陳述，申辯和質(zhì)證的程序。西方國家將聽證作為一種救濟手段。在我國，《行政處罰法》第一次設(shè)置了聽證程序，《行政許可法》將聽證的適用范圍擴展到行政許可領(lǐng)域，聽證基本分為兩種：一種是行政機關(guān)依職權(quán)主動進行的聽證，包括法律法規(guī)規(guī)定實施行政許可應(yīng)當聽證的和涉及重大公共利益的；二是通過申請進行的聽證。聽證應(yīng)當提前告知，公開進行，適用回避制度，進行舉證質(zhì)證，制作聽證筆錄。因此聽證在行政機關(guān)的主持下完成，相當于是行政機關(guān)的一次審查，為避免重復(fù)審查，經(jīng)過聽證的案件無需復(fù)議前置。

四、結(jié)語

在我國確立行政救濟窮盡原則，一方面可以使得日益稀缺的行政資源得到節(jié)約和有效發(fā)揮，同時規(guī)定行政救濟窮盡原則的適用例外，允許相對人直接尋求司法救濟，有利于保護相對人合法權(quán)益；另一方面，更加合理的協(xié)調(diào)行政救濟和司法救濟的相互關(guān)系，進一步提高行政權(quán)的公信力。然而，要在我國確立行政救濟窮盡原則并非易事，一方面對于復(fù)議前置范圍的劃分標準，理論尚未成熟，學(xué)界有較大爭議；另一方面制度的確立不僅需要立法支撐，還需要政策扶持與人民配合?？梢?，我國行政救濟窮盡原則的確立仍然是一個需要不斷完善的課題。

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[4][德]沃爾夫，[德]奧托·巴霍夫，[德]羅爾夫·施托貝爾.行政法(第二卷)[M].高家偉譯.北京：商務(wù)印書館，2002：273.

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*2016年國家社科基金“我國行政訴訟立案登記制良性運行研究”(16BFX048)的階段性研究成果。

D915.4

：A

：2095-4379-(2017)26-0028-03

章玉潔(1994-)，女，湖北襄陽人，中南民族大學(xué)法學(xué)院，法律碩士(法學(xué))研究生，研究方向：行政訴訟法學(xué)。