李 芳 芳

(浙江大學 光華法學院，浙江 杭州 310008)

互聯(lián)網(wǎng)金融失范現(xiàn)象的刑法制裁思路
——以典型范式“校園貸”為分析對象

李 芳 芳

(浙江大學 光華法學院，浙江 杭州 310008)

近年，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融蓬勃發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融失范現(xiàn)象層出不窮，部分行為已上升至刑法規(guī)制層面。通過對互聯(lián)網(wǎng)金融的典型范式“校園貸”中各方特定行為的刑法定性，發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)金融活動中各方極易涉嫌金融刑事犯罪。當前，中國的金融改革發(fā)展已進入頂層設計時期，金融犯罪的法益重心轉(zhuǎn)移為保護金融秩序與交易者權益雙重法益是未來我國金融持續(xù)發(fā)展的必然要求，故而要求在新法益觀下形成有張有弛的刑法制裁思路，貫徹“寬嚴相濟”的刑事政策，發(fā)揮司法能動性；通過實質(zhì)解釋立場擴張解釋刑法規(guī)范以滿足懲處互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪之需；改變現(xiàn)有民法規(guī)制乏力、行政法規(guī)制欠缺的現(xiàn)狀，形成民、行、刑三者合力的規(guī)制體系；通過低懲罰概率與高付出懲罰的組合，最終達到制裁思路與最優(yōu)威懾的目的。

互聯(lián)網(wǎng)；金融犯罪；校園貸；刑法制裁

近年來，網(wǎng)貸輻射校園，頻出大學生因校園貸款而引發(fā)全民熱議的事件，具體見下面三個有關報道：

案例一：在河南牧業(yè)經(jīng)濟學院，飼料與動物營養(yǎng)專業(yè)系學生鄭某因迷戀足彩，輸光生活費后，開始通過網(wǎng)絡借貸買彩，繼而冒用同學之名借貸，最終欠下60多萬元巨債，無力償還后于今年3月9日晚上從青島市一賓館8樓跳下死亡。此前鄭某因還貸壓力，曾先后4次自殺，其中兩次跳湖，一次撞車，一次吞食了200片安眠藥[1]。

案例二：南京陳某系一名在校女大學生，為了最初的4000元借款，在大半年時間里，已經(jīng)先后給出了數(shù)張裸照和多段不雅視頻作為借款抵押。如今，她已經(jīng)還了10萬元，但還是沒能夠還清欠款。最終，她的家長收到女兒裸照，這才報警[2]。

案例三：2016年11月30日，網(wǎng)上傳出“借貸寶裸條”壓縮包，上百名女性因借款作為抵押的裸照、視頻在網(wǎng)上泄露，其中不乏女生曾通過借貸寶將借款全部償還后，但資料仍被泄露，身陷“裸貸門”[3]。

校園貸是借助互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺為需要者快速提供借款，無擔保，門檻低，對大學生極具吸引力。事件中，大學生高利貸款，無能力歸還最終選擇結束生命，或是以裸照借款，陷入“利滾利”圈套而無法還清貸款遭到威脅，或是為借款錄不雅視頻、拍裸照陷入“裸貸門”等。顯而易見，互聯(lián)網(wǎng)金融失范的現(xiàn)象已不再是疑問，而其中的法律問題亦不容忽視。互聯(lián)網(wǎng)金融的形態(tài)層出，除法尚不能及的行為、違法行為外，互聯(lián)網(wǎng)金融環(huán)境下構成犯罪的行為同樣沖擊了刑法穩(wěn)定性。

互聯(lián)網(wǎng)金融樣態(tài)的不斷興起和更新，部分行為進入了刑法評價視野，這類行為依靠簡單地“生搬硬套”刑法條文，存在諸多疑慮。如今，必須要審視顯性的刑法問題，如這類行為是否有必要納入刑法評價范疇內(nèi)，刑法介入到何種程度？再如刑法針對“校園貸”等新興金融形態(tài)應持怎樣的制裁思路？目前來看，這些問題頗具研究的價值。本文聚焦當下“校園貸”這一典型互聯(lián)網(wǎng)金融范式，通過審視互聯(lián)網(wǎng)金融的失范行為類型及解讀金融犯罪的法益重心，進一步闡明“校園貸”中各方特定行為的刑法定性問題，最終在新法益觀的語境下提出規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融失范現(xiàn)象的切實可行的制裁思路。

一、互聯(lián)網(wǎng)金融及其失范現(xiàn)象

(一)互聯(lián)網(wǎng)金融之于傳統(tǒng)金融

互聯(lián)網(wǎng)金融，顧名思義，是指必須借助互聯(lián)網(wǎng)才能完成的金融模式。與互聯(lián)網(wǎng)金融相對應的是傳統(tǒng)金融，二者顯著區(qū)別在于媒介的不同。網(wǎng)絡金融活動與傳統(tǒng)金融活動的差異，在于充分利用了傳統(tǒng)金融服務的薄弱環(huán)節(jié)，快速占領了傳統(tǒng)金融服務所不能及的“拋荒地帶”。傳統(tǒng)金融借助國家金融機構，如銀行、證券機構等，完成貨幣類、外匯類、票據(jù)類等金融活動，這類活動體現(xiàn)了“時間差”“可接觸性”等特點。所謂的“時間差”，指的是個人在利用貨幣、信用卡結算、票據(jù)兌付之間存在的“存”與“取”之間的時間距離，非即時實現(xiàn)交易。而“可接觸性”則表現(xiàn)為個人與貨幣、金融機構等之間的直接接觸，不存在中介而是“面對面”的進行互聯(lián)網(wǎng)金融借貸。

互聯(lián)網(wǎng)金融作為新型金融業(yè)務模式，對象限定為個人，資金通過網(wǎng)絡銀行流動。相較于傳統(tǒng)金融，互聯(lián)網(wǎng)金融是成長在互聯(lián)網(wǎng)時代，以中介性金融服務平臺的形式出現(xiàn)，擺脫了傳統(tǒng)金融必須作為中介的限制?；ヂ?lián)網(wǎng)金融可以不依托傳統(tǒng)金融而直接完成金融交易。可以說，對互聯(lián)網(wǎng)金融的界定必須與傳統(tǒng)金融相對照來看，突出其兩個屬性。一是非接觸性，具體而言，非接觸性即個人可在互聯(lián)網(wǎng)金融平臺，通過支付、云計算、搜索引擎等互聯(lián)網(wǎng)工具，實現(xiàn)支付、投資、資金流轉(zhuǎn)和信息中介等一系列金融活動，無需通過傳統(tǒng)金融機構如銀行等中介。二是即時性，傳統(tǒng)金融存在“時間差”“跨國時間差”，這一時間距離往往易被犯罪分子所利用。而互聯(lián)網(wǎng)金融恰消弭了這一距離，實現(xiàn)了隨時性、及時性的金融交易。由此可見，互聯(lián)網(wǎng)金融是依托聯(lián)網(wǎng)工具，突破時間和地域的約束，實現(xiàn)資金融通、支付和信息中介等業(yè)務。

互聯(lián)網(wǎng)金融是互聯(lián)網(wǎng)與金融的結合，是借助互聯(lián)網(wǎng)和移動通信技術實現(xiàn)資金融通、支付和信息中介功能的新興金融模式[4]。2015年互聯(lián)網(wǎng)金融在“互聯(lián)網(wǎng)+”的指引下,行業(yè)發(fā)展可謂如火如荼，衍生出第三方支付、網(wǎng)絡信貸、眾籌融資、云金融、數(shù)字貨幣、互聯(lián)網(wǎng)銷售、大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)等創(chuàng)新金融業(yè)務?；ヂ?lián)網(wǎng)金融模式下，資金供求雙方可以通過網(wǎng)絡平臺自行完成信息甄別、匹配、定價和交易，無傳統(tǒng)中介、無交易成本、無壟斷利潤。隨著大數(shù)據(jù)和電子商務的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融快速增長。同時，互聯(lián)網(wǎng)金融某些活動游離于金融監(jiān)管體系之外，帶給金融體系安全、社會穩(wěn)定的沖擊不可小覷。

(二)互聯(lián)網(wǎng)金融之失范現(xiàn)象類型

2015年《政府工作報告》提出的“互聯(lián)網(wǎng)+”行動計劃，從政策層面大力促進了互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展。然而，創(chuàng)新與失范并存。統(tǒng)觀互聯(lián)網(wǎng)金融失范現(xiàn)象，可以看出，互聯(lián)網(wǎng)失范現(xiàn)象依據(jù)情節(jié)和危害的程度大致歸納為三個類型，其一是法律尚未調(diào)整的行為，其二是關涉違法的行為，其三是構成犯罪的行為。

1.法律尚未調(diào)整的行為

互聯(lián)網(wǎng)金融呈現(xiàn)快速發(fā)展的態(tài)勢，為金融業(yè)帶來了革命性的變革，同時在發(fā)展過程中也出現(xiàn)了部分業(yè)務處于灰色地帶等不良現(xiàn)象，一些互聯(lián)網(wǎng)金融活動依然游離于監(jiān)管體系之外。這凸顯出我國對新的金融業(yè)態(tài)普遍關注不夠，盡管陸續(xù)出臺了一些互聯(lián)網(wǎng)金融法規(guī)，但是互聯(lián)網(wǎng)金融法規(guī)體系并不完善。該類行為并未明確規(guī)定為法律禁止之列，因而潛藏著很大的法律風險。對于該部分的失范現(xiàn)象，自然不能脫離法治的框架，但是一方面由于立法的滯后性，法不能及所有金融活動樣態(tài)，而另一方面則是國家和政府基于活躍經(jīng)濟的考慮，不能扼殺金融市場活力，留出必要的空間以鼓勵金融創(chuàng)新?？梢哉f，這類行為并不會消耗過多的立法成本和司法資源，通過國家政策和政府引導的方式即可達到規(guī)范、調(diào)整的目的。

2.關涉違法的行為

互聯(lián)網(wǎng)金融蓬勃發(fā)展，但伴隨亂象叢生的野蠻生長，法規(guī)監(jiān)管遺漏成為一大隱憂。自2010年始，我國金融機構、部委、最高人民法院相繼出臺一系列法律文件，如第三方支付方面的法規(guī)，包括中國人民銀行2010年頒布的《非金融機構支付服務管理辦法》、2012年頒布的《支付機構預付卡業(yè)務管理辦法》、2013年頒布的《支付機構客戶備付金存管辦法》及《銀行卡收單業(yè)務管理辦法》、2016年頒布的《非銀行支付機構網(wǎng)絡支付業(yè)務管理辦法》等。在互聯(lián)網(wǎng)借貸方面，2011年銀監(jiān)會頒布關于P2P網(wǎng)絡小額信貸的法規(guī)，即《關于人人貸有關風險提示的通知》，2013年九部委在處置非法集資部際聯(lián)席會議上，央行進一步明確了P2P網(wǎng)絡借貸涉嫌非法集資的行為。2016年四部委聯(lián)合發(fā)布《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》再次重申對網(wǎng)絡借貸行業(yè)的規(guī)范。在規(guī)制眾籌融資方面，2013年由中國證監(jiān)會依據(jù)《國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務有關問題的通知》做出規(guī)定，“嚴禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉(zhuǎn)讓股票”，叫停淘寶網(wǎng)上部分公司私發(fā)股票的行為，首次將通過網(wǎng)絡向社會公眾發(fā)行股票的行為界定為“非法證券活動”。顯然，網(wǎng)絡眾籌尚存非法空間，依據(jù)我國《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)眾籌從行為模式上與非法集資存在重合部分，容易踩踏違法犯罪的紅線。從國外互聯(lián)網(wǎng)眾籌的發(fā)展情況來看，要復制合法合規(guī)的眾籌模式必須循序漸進。在規(guī)制虛擬貨幣方面，2008年國家稅務總局《關于個人通過網(wǎng)絡買賣虛擬貨幣取得收入征收個人所得稅問題的批復》，明確了虛擬貨幣的稅務處理，即個人通過網(wǎng)絡收購玩家的虛擬貨幣，加價后向他人出售取得的收入，屬于個人所得稅應稅所得，應按照“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目計算繳納個人所得稅。2009年文化部和商務部聯(lián)合發(fā)布的《關于加強網(wǎng)絡游戲虛擬貨幣管理工作的通知》該通知提高了虛擬貨幣提供方的門檻，嚴格市場準入，加強對網(wǎng)絡虛擬貨幣的管理。2009年7月20日，文化部發(fā)布《“網(wǎng)絡游戲虛擬貨幣發(fā)行企業(yè)”“網(wǎng)絡游戲虛擬貨幣交易企業(yè)”申報指南》，為開展網(wǎng)絡游戲貨幣發(fā)行服務等業(yè)務的申報和審批工作提供了可操作性的準則。除以上外，我國銀監(jiān)會頒布了《電子銀行業(yè)務管理辦法》以監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)銀行，中國保險監(jiān)督管理委員會發(fā)布《關于提示互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務風險的公告》以規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)保險等。

可以看出，近年來隨著互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務的縱深發(fā)展和領域的拓寬，互聯(lián)網(wǎng)法規(guī)監(jiān)管已是國家和互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的共識，不斷頒布的法律文件也證明了此點?；ヂ?lián)網(wǎng)失范現(xiàn)象中主要的部分，即所謂的“違法行為”，這里的“違法”指的是除刑法以外的。規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融的法律法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋及辦法、通知等規(guī)范性文件，它也包括了以上規(guī)范性文件?；ヂ?lián)網(wǎng)金融各方在操作中若違反法規(guī)文件的規(guī)定，其行為評價即是違法。從此類行為的社會危害性和情節(jié)可窺，多以調(diào)整性為主而非羈束性，對該類適用民商法、行政法作以調(diào)整可達到懲治的目的，無需納入刑法的評價范疇。

3.構成犯罪的行為

當違法達到社會危害程度相當嚴重時，就會進入犯罪層面?；ヂ?lián)網(wǎng)金融業(yè)務存在的灰色地帶易引起犯罪行為，如洗錢罪、挪用資金罪、職務侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等。不可否認的是，互聯(lián)網(wǎng)金融的關鍵仍是金融，互聯(lián)網(wǎng)只是工具、手段，互聯(lián)網(wǎng)金融只是對金融模式的創(chuàng)新。因而，從根本上來說，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪仍然需要在金融刑法的框架下進行討論。當行為符合刑法個罪的構成要件時，當以該罪論處。但事實上互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪并不完全等同于傳統(tǒng)的金融犯罪，其帶有“智能化”“虛擬化”等特性，因而雖只變換了行為的空間背景，但行為評價的路徑已有所區(qū)別。互聯(lián)網(wǎng)語境下的金融行為評價面臨諸多障礙因素，如常見的犯罪金額無法確定、證據(jù)難以保留等。眾所周知，金融犯罪具有二次違法性，也即行為必須違反其他部門法又違反刑法時，刑法才有必要打擊該行為。綜觀刑法條文中有關金融犯罪的相關規(guī)定，盡管有些刑法條文中并未明確構成犯罪的前提是“違反……規(guī)定”，但作為行政犯的金融犯罪，不管是顯性的行政犯，還是隱性的行政犯，其合法與否還需結合相關的金融性法規(guī)，這也符合行政犯的一般原理。按照行政犯的一般原理，行政違法與刑事違法應同時具備，即雙重違法性[5]。換言之，金融犯罪首先是對行政性法律規(guī)范的違反，其次才是對刑事法律規(guī)范的違反?？梢?，構成犯罪的行為評價的最大問題就是刑法適用，具體化為兩點，一是金融創(chuàng)新與涉嫌犯罪的界限，譬如互聯(lián)網(wǎng)眾籌與非法集資易產(chǎn)生混淆，哪些行為該定罪，哪些行為不該定罪；二是金融活動具體符合刑法哪個罪名的構造，也即在構成罪名模糊化情況下，應定何罪最為妥當。而應當注意的是，涉嫌構成犯罪的行為，對其評價必須把握刑法是“最后的屏障”這一刑法要義。

(三)互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪法益重心的再解讀

談及互聯(lián)網(wǎng)金融失范現(xiàn)象的刑法規(guī)制，即必須回歸到金融犯罪。如前文所述，當前，互聯(lián)網(wǎng)失范現(xiàn)象大行其道，互聯(lián)網(wǎng)金融活動進入刑法的評價視野不可避免。盡管依靠違法懲罰體系能夠完成部分矯正目標，但是金融犯罪不同于一般的經(jīng)濟性犯罪，除經(jīng)濟損失外，犯罪人面對巨大的利益誘惑鋌而走險，嚴重侵害國家的金融管理秩序。刑法的目的是保護法益，確定法益是構建刑法制裁思路的觀念基礎，在金融刑法中亦是如此。傳統(tǒng)觀念認為金融刑法保護的法益是國家金融管理秩序，“如果金融秩序紊亂,金融體系運轉(zhuǎn)失靈,則必然導致整個社會經(jīng)濟秩序的混亂,嚴重者可以引發(fā)政治危機”[6]。在傳統(tǒng)的國家本位主義的影響下，金融機構本位主義的觀念長期占據(jù)我國金融刑法領域。這種法益觀念源于我國金融體制建立之初，鑒于交易規(guī)則不完善、金融秩序不穩(wěn)定，出于特殊保護的目的將金融秩序作為重心。然而，隨著我國金融活動自律機制的日益成熟和政府的主導性逐漸削弱，這種標榜金融秩序至上的法益觀逐漸與現(xiàn)實不符，片面強調(diào)金融秩序的穩(wěn)定和發(fā)展而忽視保護交易者權益，勢必有悖于保護金融活動的根本目的。

隨著我國金融體制的漸趨成熟，國家加大對金融創(chuàng)新的鼓勵，可以看出金融發(fā)展的驅(qū)動力現(xiàn)主要靠市場的自主活躍，而這依賴于市場主體權益的充分保護。如果刑法一味只保護金融秩序，那么站在相對面的交易者權益必然得不到有效的保障。除此之外，交易者與國家金融機構之間本身處于不平等的地位，作為弱勢一方的交易者更需要刑法的保護。由此看來，傳統(tǒng)的金融犯罪法益觀已經(jīng)很難適應當代金融理念和刑法現(xiàn)代化潮流，金融刑法需從對金融秩序的“專制”保護中剝離出來，而應當轉(zhuǎn)變法益保護的重心，確立對金融秩序和交易者權益雙重法益的保護。通過對金融犯罪法益的重新界定，正位我國刑法對金融犯罪的保護重點，對后續(xù)展開的刑法制裁思路設計十分關鍵。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融中各方特定行為的刑法評價——以“校園貸”為例

當前，互聯(lián)網(wǎng)借貸熱度不減，其擺脫了傳統(tǒng)金融機構借貸高門檻的限制，因而互聯(lián)網(wǎng)小額借貸如火如荼地向全社會鋪展開來。2009年，銀監(jiān)會下發(fā)通知，禁止銀行向未滿18歲的學生發(fā)信用卡，給已滿18歲的學生發(fā)卡，必須經(jīng)由父母等第二還款來源方的書面同意。自此，校園貸漸漸成為新興的金融力量，進駐大學校園。校園貸本是對校園信用卡缺位后的補充，然而自2016年以來，大學生因校園貸的受害事件陣痛不斷，屢次成為社會的焦點。2016年4月27日，教育部辦公廳和中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會辦公廳聯(lián)合下發(fā)《關于加強校園不良網(wǎng)絡借貸風險防范和教育引導工作的通知》，要求加強校園不良網(wǎng)絡借貸平臺的監(jiān)管和整治，防止學生陷入校園貸款陷阱。目前來看，校園貸各方的某些行為明顯失范，且已上升到了刑法的規(guī)制層面，極有必要根據(jù)校園貸的“產(chǎn)業(yè)鏈”來審視校園貸中顯性和隱藏的刑事風險，從刑法角度來評價校園貸的四方主體在特定行為模式下的刑事責任。

(一)借貸平臺的刑事風險

作為互聯(lián)網(wǎng)借貸不可或缺的中介媒體——借貸平臺，是獲得“金融信息服務”資質(zhì)經(jīng)過政府認可的互聯(lián)網(wǎng)金融平臺。根據(jù)我國合同法的規(guī)定，民間借貸行為具有合法性，第424條“居間合同”中明確規(guī)定，居間人提供貸款合同訂立的媒介服務，可依法向委托方收取相應的報酬。因此貸款服務機構的存在和服務費的收取都是符合法律規(guī)定并受法律保護的。由此可見，民間借貸作為銀行金融的有效補充已逐漸成為民間金融的一種重要形式，而借貸平臺作為“居間人”具有合法的地位。2016年《暫行辦法》的頒布，確立了互聯(lián)網(wǎng)借貸的內(nèi)涵，重申了從業(yè)機構作為信息中介的法律地位，確立了網(wǎng)貸業(yè)務規(guī)則、監(jiān)管體制等，可以說是“完美的分割線”，從而結束了網(wǎng)貸行業(yè)長期處于無監(jiān)管狀態(tài)的尷尬處境。

截至2016年11月30日，零壹研究院數(shù)據(jù)中心統(tǒng)計的問題平臺(不含轉(zhuǎn)型平臺)共有3,163家，占平臺總量的比例高達65.9%[7]。借貸平臺本身的法律地位決定了其有繞不開的責任，以“借貸寶”設立規(guī)則為例：平臺上有甲(個人)想通過借貸寶貸款，需要在平臺上添加“熟人”乙，而這一“熟人”是經(jīng)過平臺認證和審核過的，那么，平臺以交易是甲乙雙方合意的結果與其無關為由而不承擔借貸風險，顯然不合理。一般而言，借貸雙方在網(wǎng)貸平臺上注冊且建有賬號，貸款人的身份憑證、資金金額及用途、還款方式、借款時間，同時借款人的相關信息也必須發(fā)布在平臺上，從借貸流程來看，借貸平臺在整個過程中有權限且可以查到借貸雙方的信息。以“裸貸”來說，借貸平臺對于明顯違法的信息、敏感詞匯通過檢索即可監(jiān)測，平臺以“完全不知情”作為推脫理由似乎牽強。雖網(wǎng)絡侵權領域的“避風港規(guī)則”與“紅旗規(guī)則”規(guī)定，在“不明知、不應知”情形下放款人對借款人實施的侵權乃至犯罪行為，借貸平臺可免予承擔法律責任。但這一保護規(guī)則旨在保護借貸平臺避免無條件承擔嚴格責任，而非限制或減輕其應當承擔的幫助責任。也就是說，平臺在可證明或者推定存在故意的情況下，明顯未盡到監(jiān)測排除義務，仍可與投資方、放款人、貸款方構成共同犯罪。就平臺可能涉嫌的罪名主要集中于非法吸收公眾存款罪而言。有觀點認為，P2P網(wǎng)貸涉嫌非法集資，網(wǎng)貸中介機構有可能演變?yōu)槲沾婵?、發(fā)放貸款的非法金融機構，故應當屬于刑事法制裁的范圍[8]。又有觀點認為，用非法吸收公眾存款罪甚至集資詐騙罪來打擊非法集資活動，既違背了刑法之謙抑性，不符合法律解釋的邏輯，錯誤地擴大了該罪的懲治范圍，也不利于構建對非法集資活動的有效規(guī)制體系，未能為民間金融的合法化預留空間[9]。通常，網(wǎng)絡借貸利用媒體向社會公開宣傳吸引投資并轉(zhuǎn)而借出，面向的借貸對象必然是不特定社會公眾，從這一點來看互聯(lián)網(wǎng)借貸的特征與涉嫌非法吸收公眾存款罪具有天然的契合性，與非法集資類的罪名高度重合[10]。相較傳統(tǒng)民間借貸，網(wǎng)絡借貸與刑法規(guī)范的構成要件高度契合。

(二)投資者的刑事風險

投資者的刑事風險可能引發(fā)的犯罪類型主要是洗錢罪。網(wǎng)絡借貸平臺擔任買賣雙方的“橋梁”，當業(yè)務規(guī)模和資金數(shù)額達到一定數(shù)量時即會形成“資金池”。往往是“資金池”的資金來源不明，多是投資方將借款給網(wǎng)絡平臺，由其設計成理財產(chǎn)品來放款，或是交由他人投資通過“peer-to-peer”的方式放款給借款人。由于網(wǎng)貸平臺無法對投資方的資金來源追根溯源的清查，不法資金進出自由，且交易平臺更易于高效洗錢，因而這一領域成為洗錢犯罪的新渠道。

投資者構成洗錢罪的判斷，離不開洗錢罪的實質(zhì)，投資者投資網(wǎng)貸平臺進行放貸無疑也是投資的一種行為方式，在能夠證明投資方的資金來源于洗錢罪的7種上游犯罪任何一種時，即可構罪。在這里需要討論的問題是，如果投資者將錢委托他人進行投資或投資網(wǎng)貸平臺理財產(chǎn)品，此處的“他人”及網(wǎng)貸平臺對投資者的資金明知是7種上游犯罪的違法所得或收益，應以共犯處理，這顯然沒有疑問。然而，網(wǎng)絡因素的介入,改變了組成犯罪的“原料”和“元素”,導致了犯罪的構成要件要素的變異,包括犯罪對象、犯罪行為、犯罪目的和犯罪結果等方面[11]。那么，這里的“明知”當如何判斷？根據(jù)我國《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》洗錢犯罪中“明知”的六種司法認定可以看出，對“明知”的認定就算空間變異，但實質(zhì)即是以行為人客觀的表現(xiàn)來判斷，只是證明難度加大，這一問題在現(xiàn)有的刑法框架內(nèi)可合理解決。若行為人無正當理由，而其行為明顯有幫助洗錢的嫌疑，即可推定為明知。

(三)放款人的刑事風險

這里的放款人，僅指在網(wǎng)貸平臺上“個人對個人”為學生提供資金的一方?，F(xiàn)階段，“校園貸”的放款人涉嫌刑事責任明顯區(qū)別于一般網(wǎng)絡借貸的原因，自在于一是放款的對象是學生；二是違法行為較為典型，主要表現(xiàn)為“天價利息放貸”“以裸照、不雅視頻作抵押放貸”。

其一，天價利息放貸。大學生法制觀念淡薄，在2009年我國取締了向大學生無條件發(fā)放信用卡的規(guī)定后，部分大學生為滿足畸形的消費觀抑或創(chuàng)業(yè)尋資等將目光投向了網(wǎng)貸。大學生的消費心理及用錢理念被不良網(wǎng)貸平臺利用，往往少額借款在短時間內(nèi)“利滾利”可達巨額數(shù)目。如前文所提的“河南牧業(yè)經(jīng)濟學院飼料與動物營養(yǎng)專業(yè)系學生鄭某負債高筑，一躍而下”的事件，而這并非孤例。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本款)。超出此限度的，超出部分的利息不予保護”。那么，“校園貸”中放款人利用學生作為弱勢群體，肆意提高利率的行為，能否構成相應的犯罪？顯然，這一問題需要視具體情形而定。若放款人僅是利率高于銀行同期利率四倍，那么四倍以外的利息不受法律保護，放款人的行為僅構成違法；若放款人從銀行以正常利率借貸又以高出同期利率四倍的利率轉(zhuǎn)貸，那么可構成高利轉(zhuǎn)貸罪；若放款人在索款過程中通過威脅恐嚇的手段將利息加入本金，利滾利計算利息，那么可構成敲詐勒索罪。

其二，“以裸照、不雅視頻作抵押放貸”，這一情形指的是被口誅筆伐的“裸貸”事件。女大學生為獲得貸款，以裸照、不雅視頻等作為交換，殊不知除了陷入高利貸的惡性循環(huán)之外，噩夢也逐漸升級。以前文所提的“南京女大學生陳某被要挾發(fā)裸照給父親”為例，此類事件不在少數(shù)，且個中行為并不完全相同。當前校園貸多發(fā)情形歸納為四種：一是放貸方要求借款人裸照手持其身份證的照片，在還款人還款不利的情況下，四處散播裸照。此情形中，刑法可規(guī)制的行為即放款人將還款人手持身份證的裸照傳播的行為，而要求拍裸照雖違反公序良俗但不足以刑法評價。除傳播的行為屬性外，從裸照來看身份證上姓名、號碼、住址等非常清楚，此行為雖侵犯了兩個法益但只有一個行為，應構成泄露公民信息罪與傳播淫穢物品罪想象競合，值得注意的是應當注意必須達到數(shù)額要求與程度要求。若放款人出賣裸照以獲利來償款，此時另當別論，應以傳播淫穢物品牟利罪與泄露公民信息罪想象競合，從一重處。二是借款人無法按期償清貸款，放款人要求以“肉償”即以性交易償還欠款。此種情形，借款人“愿意”與之發(fā)生性關系而抵銷貸款，但其中的主觀意愿應當考察，如放款人要挾告知家人、老師等，實際上借款人仍然是受到脅迫，當脅迫達到讓被害人不敢反抗、不能反抗、不知反抗的程度，即構成強奸罪無疑。三是放款人根據(jù)借款人的身材、長相等資質(zhì)進行挑選、定價討論并作為中間人安排借款人“肉償還款”的方式償還貸款[12]。此種情形，放款人以清償貸款的方式引誘借款人，構成介紹賣淫罪。而若組織、容留等行為，構成相應的賣淫類罪名。四是借款人無力償還要求延長期限，放款人以裸照要挾以更高的利息為條件，如南京女大學生陳某裸貸四千還了十萬還不夠，此種情形下，放款方的行為則構成敲詐勒索罪。

(四)借款人的刑事風險

作為借款人的在校大學生，具有身份的特殊性，辨別能力較差，在判斷其可能涉嫌的刑事責任時，應當審慎考慮。從報道的事件同樣有兩個典型行為樣態(tài)。

其一，無力償還而大肆借錢的，可能構成詐騙罪。主要判斷借款人借款的目的、還款能力、還款行為等綜合判斷，若借款人持續(xù)還款，但由于資不抵債實在無力償還，不應認定其主觀具有非法目的。若借款人毫無償還能力而不斷借款，則應認定其具有非法占有目的?？偟膩碚f，應結合個案的具體情形來判斷借款人是否具有非法占有目的。

其二，主要是借款人為女大學生的情形時，若借款人明知放款人將裸照等出賣盈利，而默認為還款的“代價”，應當認定為傳播淫穢物品牟利罪共犯。

從以上可見，校園貸這一新興的網(wǎng)貸模式，大學生難逃犯罪人的陷阱，不法分子通過層層環(huán)節(jié)獲取非法牟利，其中各方極易涉嫌刑事風險。通過對校園貸“產(chǎn)業(yè)鏈”中各方特定行為的刑事責任判定，可以看出，在現(xiàn)行刑法的框架下，多數(shù)行為都能得到恰當?shù)脑u價，而從保護金融持續(xù)健康發(fā)展的角度出發(fā)，如何展開對互聯(lián)網(wǎng)金融活動的刑法制裁思路尚需更深的挖掘。

三、新法益觀下互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的刑法應對

眾所周知，我國金融市場體系改革已進入深水區(qū)，涵蓋對市場主體、市場機制、市場環(huán)境三個方面改革[13]。改革的核心旨在于激活金融市場，實現(xiàn)由政府管控為主向市場自律為主的轉(zhuǎn)變。在此背景下，我國傳統(tǒng)金融犯罪的法益觀明顯與金融改革精神脫節(jié)，法益重心由保護國家金融管理秩序轉(zhuǎn)移到保護金融管理秩序與交易者權益雙重法益是整體金融市場積極發(fā)展的應然要求。換言之，既要保護金融管理秩序又要保護交易者權益，互聯(lián)網(wǎng)金融亦是如此。兩者看似對立的權益如何在刑法制裁思路里得以體現(xiàn)？這在于刑法介入的程度和策略，具體而言應注意以下幾個問題。

(一)“寬嚴相濟”下的刑事介入與司法自洽

可以說，寬嚴相濟刑事政策貫穿于我國刑事過程的始終，是我國的基本刑事政策，互聯(lián)網(wǎng)金融刑事規(guī)制也同樣適用。具體體現(xiàn)為：刑法對于嚴重危害社會、嚴重破壞金融秩序、嚴重損害交易者權益的互聯(lián)網(wǎng)金融行為，應當強勢介入、嚴厲打擊；對于情節(jié)輕微或根據(jù)刑法規(guī)定適用尚不明晰、無法界定的行為，應當采取寬緩的刑事政策，不可“一棍子打死”。同時，雖是失范現(xiàn)象但可通過國家政策、政府引導或民商事法、行政法進行調(diào)整的行為，刑法斷不可肆意介入。

互聯(lián)網(wǎng)金融不同于傳統(tǒng)金融活動，空間變化導致客觀行為、主觀目的、行為后果等要素發(fā)生了變異，易導致一系列界限不清的疑難問題。司法自洽體現(xiàn)于，一是對于游走于灰色地帶的金融活動，司法中應當結合行業(yè)規(guī)律、金融監(jiān)管規(guī)則、鼓勵金融創(chuàng)新等方面審慎判斷，合理評價具體行為，不可為打擊犯罪而打擊犯罪，應當留出交易者可活動的空間。二是司法機關應當保持一貫性，即在現(xiàn)實和網(wǎng)絡環(huán)境中，對于罪名的認定標準，不可前后不一致，比如若為嚴格打擊非法集資類的行為就降低入罪門檻等，此乃有悖司法自洽的原則。

總結來說，雖然刑法對互聯(lián)網(wǎng)金融活動要進行必要的規(guī)制，但必須采取謹慎介入的刑事司法政策，不能過于擴張。司法應當審慎有度，遵循罪刑法定的原則，結合金融行業(yè)的特點，保護金融秩序穩(wěn)定的同時，保全交易者的合法權益，尋找司法一貫的途徑。

(二)刑事立法的“自然供給”與刑事司法的“能動發(fā)揮”

誠然，互聯(lián)網(wǎng)金融適用刑法存在一定的障礙，有不少觀點認為有必要因時因勢來制定一部遵從金融規(guī)律的相對獨立的《金融犯罪法》，以適應金融活動新形態(tài)[14]，也有觀點認為應當提高金融刑事立法*有學者提出，通過兩個方面提高金融刑事立法的主動供給：一是金融刑事立法中預設前瞻性或?qū)挿耗：臈l款；二是相關立法設置及時變動更新。對此，筆者認為金融立法應當持保守態(tài)度，刑法過多介入經(jīng)濟生活對金融的持續(xù)發(fā)展并不可取。，然而，事實上，刑法的穩(wěn)定性和安全性決定了“突擊立法”并不可取。金融創(chuàng)新不可避免地要帶來適用上的難題，但是在創(chuàng)新的同時要依照已有的法律消解創(chuàng)新帶來的風險，這是法律的安全價值所決定的[15]?？梢哉f，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪雖空間相異于現(xiàn)實空間，但網(wǎng)絡犯罪在現(xiàn)實中可以找到映射。傳統(tǒng)刑法對網(wǎng)絡空間的適用困境,有相當一部分是人為臆造出來的,還有相當一部分完全以借助適度擴張解釋的方法加以解決,真正具有入罪化必要性的領域是有限的。因而，刑事立法上持保守的態(tài)勢，自然供給立法，摒棄企圖尋求積極立法途徑來解決現(xiàn)有問題的觀念。從對校園貸各方特定行為的刑法定性分析可知，在現(xiàn)有的刑法框架下，大多數(shù)行為均可找到相應的罪名懲處，通過實質(zhì)解釋的路徑可彌合文本與實務的間隙，但值得注意的是，擴張解釋不能超出社會公眾的預期。對于司法認定存疑，不易于定罪的行為，可區(qū)分處置：即一方面本著金融創(chuàng)新，以其他手段能夠規(guī)制可不納入刑法規(guī)制的行為，不予納入刑法考量范疇；另一方面，司法應遵循刑法、司法解釋等規(guī)定，在現(xiàn)有的刑法框架內(nèi)，發(fā)揮司法的能動性，尋找穩(wěn)妥的評價模式，對不斷翻新的互聯(lián)網(wǎng)金融活動建立較為科學統(tǒng)一的行為認定標準。

(三)刑法與民法、行政法的有效銜接

現(xiàn)階段，互聯(lián)網(wǎng)金融活動中失范行為多以違法為主，涉嫌犯罪的行為畢竟占少數(shù)。刑法規(guī)制的過多參與，勢必會透支刑法的規(guī)范功能，進而有損刑法權威。進一步講，動輒將控制互聯(lián)網(wǎng)金融活動的風險直接嫁接在犯罪層面上，使得違反法規(guī)規(guī)范的行為陷入犯罪化的泥潭，甚至簡單粗暴地借助刑法武器來意圖壓制或是打擊互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新，這必然會引發(fā)一系列互聯(lián)網(wǎng)金融無法增長發(fā)展的連鎖反應，也會有所謂的不作為的懶政式刑事化規(guī)制之嫌。

我國對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的規(guī)制體系探討集中于是否刑事化、如何刑事化等方面，而忽略了民法、行政法的規(guī)制路徑。事實上，民、行、刑三者合力的規(guī)制體系對懲治互聯(lián)網(wǎng)失范現(xiàn)象更為可取。一方面，刑法與民法的銜接關系，即在特定情形下民法優(yōu)于刑法。如輕微危害的互聯(lián)網(wǎng)金融活動，一方違法行為造成一方受損失，主要表現(xiàn)為經(jīng)濟損失、名譽損害等，通過民事賠償、賠禮道歉等方式來修復社會關系，而勿須捅破民事責任到刑事責任的“窗戶紙”[16]。這正體現(xiàn)了金融秩序權益對交易者權益的讓步。另一方面，刑法與行政法的銜接關系，即在特定情形下行政法優(yōu)于刑法?；ヂ?lián)網(wǎng)金融犯罪本質(zhì)上具有二次違法性,也就是說，只有當行為構成了行政違法，才可能認定其構成刑事違法，而違法性的判斷需要參照《指導意見》《暫行辦法》等行政法律規(guī)章的規(guī)定?；ヂ?lián)網(wǎng)金融中的失范行為，若違法性嚴重程度尚能通過行政制裁予以遏制時，則可通過行政規(guī)制手段調(diào)整。換言之，刑法與民法、行政法的銜接關系，強調(diào)的是只有在其他法律的保護不充分時，才能允許刑法進行法益保護。

就我國目前行政法和民法的規(guī)制現(xiàn)實來看，一方面，民商法規(guī)制乏力。司法中對于民事責任認定不充分，賠償機制不完善，交易者舉證難等，導致民商法規(guī)制效果不佳。那么，是否可以嘗試讓借貸平臺承擔更多社會責任的方式，如借貸平臺負責舉證責任、先予賠償、嚴格平臺責任等，這一思路值得實務界進一步斟酌。另一方面，行政法規(guī)制欠缺?！靶姓ㄅc刑法是基礎依據(jù)和實質(zhì)依據(jù)的關系，行政法的規(guī)定為刑法的規(guī)定提供基礎……行政法與刑法并非一種簡單的銜接關系，而是一種遞進式的基礎和實質(zhì)關系。”[17]在這一關系邏輯上，行政責任到刑事責任的過渡可以考慮設置“行政法緩沖帶”，將失范行為類型規(guī)制設定行政責任，只有當行為突破了必要的底線才能進入刑法評價。

(四)低懲罰概率與高付出懲罰的組合

文及于此，必須落腳到刑罰處罰的問題上，只有制裁思路而無法在實踐中取得卓效，那么所提之策也就陷入了左支右絀的境地。對互聯(lián)網(wǎng)金融失范現(xiàn)象的治理，重點不在懲罰而在于預防，通過刑事政策的引導、立法與司法的互動、民行刑規(guī)制體系的銜接，最終在司法層面通過什么樣的手段才可達到懲罰的最優(yōu)威懾，能夠震懾違法、犯罪嫌疑人使其考量懲罰成本后望而卻步，這無疑是制裁思路追求的最理想效果。在懲罰的威懾不變動的情形下，低懲處概率與高額的懲罰結果組合是實現(xiàn)懲罰威懾效應的最有效方式[18]。換言之，通過控制懲罰概率而提高懲罰后果，可達到以較小的司法成本追求較好的懲治效果。

互聯(lián)網(wǎng)金融失范行為的刑法制裁思路中，除刑法規(guī)制，同時引入了民法規(guī)制、行政法規(guī)制，在實現(xiàn)懲罰的最優(yōu)效果方面，三種規(guī)制手段均應符合最優(yōu)組合的要求，然而實務中民事責任、行政責任的承擔往往在于懲處率越高、懲罰結果越重，效果越明顯。相較于民事責任、行政責任，刑事責任所體現(xiàn)的強制性及威懾性更強，因而追求刑罰的懲罰概率與懲罰后果的最優(yōu)組合更有價值，此處，僅強調(diào)刑罰的懲罰策略。具而言之，在低懲處的概率中，犯罪人一旦被判處較長的自由刑，再配置高額的罰金刑，犯罪人的風險評估意識會瞬間倒塌，從而極易達到震懾犯罪人、潛在犯罪人的效果。因而，在司法實踐中，尋求懲罰概率與高付出懲罰的組合對于實現(xiàn)刑法制裁效果意義重大。同時，司法也可通過樹立重判典型作為司法判例指導讓社會公眾明確犯罪的成本高昂，警示企圖進行互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的潛在犯罪人。

四、余論

互聯(lián)網(wǎng)金融如火如荼地發(fā)展，失范現(xiàn)象層出不窮，有不少行為已上升至犯罪層面。通過對近來沸沸揚揚的校園貸各方行為的刑法定性，可以看出，我國互聯(lián)網(wǎng)金融活動涉嫌刑事風險不容小覷，但顯而易見，在現(xiàn)有的刑法框架內(nèi)，即可解決校園貸中的絕大多數(shù)行為定性問題。

隨著金融改革的深入，金融犯罪的法益變遷是我國金融活躍發(fā)展的應然要求，金融犯罪的法益從國家金融秩序保護到國家金融秩序與交易者權益雙重法益保護的轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)為國家利益對個人利益的讓步，在制裁思路中體現(xiàn)為有張有弛的懲治思路。針對互聯(lián)網(wǎng)金融，應當秉持寬嚴相濟的基本刑事政策要求，刑法理當堅持自然供給立法，勿求“突擊立法”追求重刑化立竿見影的效果。通過實質(zhì)解釋立場，在行為與罪名之間建立恰當?shù)摹奥?lián)系”。對于那些利用互聯(lián)網(wǎng)金融實施的違法犯罪行為，刑法應予以嚴厲的懲治和打擊，而對于那些因經(jīng)營正當?shù)幕ヂ?lián)網(wǎng)金融業(yè)務活動而不得已或非故意觸及刑事法網(wǎng)的行為，應予以適當程度的寬宥處理，采取民事規(guī)制、行政規(guī)制手段，并應著重考慮建立“行政法緩沖帶”，以免阻滯或扼殺金融創(chuàng)新，如此才可達到“嚴堵”與“疏導”的平衡。在刑罰處罰上，應追求低懲罰概率與高付出懲罰的組合，震懾犯罪人與潛在犯罪人，從而最終達到規(guī)范和引導我國互聯(lián)網(wǎng)金融活動的目的。

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[責任編輯：譚笑珉]

TheCriminalLawSanctionofInternetFinancialAnomie——Taking Typical “Campus Loan” as an Analytic Target

LI Fang-fang

(Guanghua School of Law, Zhejiang University, Hangzhou Zhejiang 310008, China)

In recent years, with the vigorous development of Internet finance, the phenomena of Internet financial anomie emerge one after another, and some have incurred the criminal law regulation. From the perspective of criminal law, and taking "campus loan", the typical form of Internet finance as an example, it is found that each side in Internet financial activity is easily suspected of committing financial criminal offence. At present, with the reform and development of finance in China, the protection of financial order and traders' rights and interests is the inevitable requirement of financial sustainable development in the future in China. Therefore, the criminal law sanction should combine punishment with leniency.

Internet; financial crime; campus loan; criminal law sanction

2017-03-15

中國法學會基金項目“互聯(lián)網(wǎng)金融失范現(xiàn)象及其刑法規(guī)制研究”，項目編號：CLS(2016)D47。

李芳芳(1990— )，陜西省眉縣人，浙江大學光華法學院刑法學博士生，主要研究方向為知識產(chǎn)權犯罪、經(jīng)濟犯罪。

D912.28

：A

：1002-6320(2017)05-0063-08