●趙江風(fēng)

行政處罰聽取陳述及申辯程序的司法審查
——基于裁判文書的實(shí)證分析

●趙江風(fēng)

聽取陳述及申辯制度是現(xiàn)代行政程序制度中一項(xiàng)較為常見的制度。行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰等具體行政行為時(shí)保障行政相對(duì)人的陳述、申辯權(quán)，是法治社會(huì)發(fā)展的必然趨勢，也是行政處罰決定的正確作出、行政處罰程序合法的重要條件。①姜明安主編：《行政程序研究》，北京大學(xué)出版社2006年版，第166頁。聽取陳述及申辯制度的功能體現(xiàn)在對(duì)相對(duì)人權(quán)益的維護(hù)和行政過程的理性的增強(qiáng)。實(shí)踐中《行政處罰法》對(duì)聽取陳述與申辯程序的規(guī)定能否滿足行政執(zhí)法的需要？能否有效保障擬被處罰人的合法權(quán)益？這是值得研究的問題。

一、聽取陳述及申辯程序司法審查現(xiàn)狀

我國《行政處罰法》第32條規(guī)定了當(dāng)事人的申辯、陳述權(quán)。司法實(shí)踐中涉及當(dāng)事人的陳述、申辯權(quán)的行政處罰訴訟，多體現(xiàn)為未告知陳述、申辯權(quán)、未保障陳述、申辯權(quán)的行使或違反申辯不加罰原則等方面。

（一）未告知或未保障當(dāng)事人陳述、申辯權(quán)的司法審查

處罰機(jī)關(guān)在處罰行政相對(duì)人時(shí)若未告知當(dāng)事人具有陳述、申辯權(quán)往往導(dǎo)致程序違法。如在“莫文昭訴佛山市順德區(qū)行政執(zhí)法局行政處罰案”中，法院認(rèn)為上訴人告知當(dāng)事人享有聽證權(quán)并不能夠代替告知當(dāng)事人享有陳述、申辯權(quán)的義務(wù)，因此程序違法，應(yīng)當(dāng)撤銷。②廣東省佛山市中級(jí)人民法院行政判決書（2003）佛中發(fā)行終字第63號(hào)。在“北京市海淀區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障局與北京貝斯特醫(yī)用儀器有限公司勞動(dòng)監(jiān)察行政處罰糾紛上訴案”中，海淀區(qū)勞保局在知曉貝斯特醫(yī)用儀器公司注冊地址的前提下向舉報(bào)人舉報(bào)的用工地址送達(dá)處罰告知書并采取留置送達(dá)方式缺乏法律依據(jù)，可能導(dǎo)致被處罰人喪失行政陳述及申辯的法定權(quán)利，故該程序違法，應(yīng)予撤銷。③北京市第一中級(jí)人民法院行政判決書（2007）一中行終字第1134號(hào)。然而，有法院則認(rèn)為未告知陳述、申辯權(quán)僅僅屬于程序瑕疵，如在“張京正訴珠海市公安局交通警察支隊(duì)行政處罰案”中，法院認(rèn)為相對(duì)人在知道違章事實(shí)及處罰的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)之后對(duì)違章事實(shí)并未表示異議，應(yīng)當(dāng)視為其放棄陳述和申辯的權(quán)利，被上訴人的操作過程雖有瑕疵，但未達(dá)到程序違法的程度。④廣東省珠海市中級(jí)人民法院行政判決書（2004）珠中法行終字第46號(hào)。對(duì)于行政相對(duì)人的陳述、申辯權(quán)利未得到行使或合法處理的情形，法院一般認(rèn)為行政處罰決定存在程序違法問題。例如，在“王洪軍訴雞西市公安局直屬公安分局行政處罰案”中，法院認(rèn)為被告未充分聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，屬于行政處罰決定不成立，故判定行政處罰決定存在程序上違法的問題。⑤黑龍江省雞西市雞冠區(qū)人民法院行政判決書（2013）雞冠行初字第28號(hào)。而在“李小妍訴運(yùn)城市公安局華信分局行政處罰案”中，法院認(rèn)為被告應(yīng)在行政相對(duì)人提出申辯的事實(shí)和理由后進(jìn)行復(fù)核，但被告未能提供已履行該復(fù)核程序的證據(jù)，故存在程序違法的問題。⑥山西省運(yùn)城市中級(jí)人民法院行政判決書（2014）運(yùn)中行終字第50號(hào)。

（二）對(duì)申辯不得加重處罰原則的司法審查

申辯不得加重處罰原則的適用同樣是司法實(shí)踐中值得關(guān)注的內(nèi)容。違反申辯不加重處罰原則的行政處罰決定一般會(huì)被法院認(rèn)為顯失公平。如在“譚志奎與和靜縣文體局文物保護(hù)行政處罰糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為被上訴人將之前的4500元的罰款在上訴人拒絕接受處罰后增加至9000元，屬于顯失公平。⑦新疆維吾爾自治區(qū)巴音郭楞蒙古自治州中級(jí)人民法院行政判決書（1999）中行終字第4號(hào)。有法院則認(rèn)為經(jīng)法院撤銷之后重新作出的行政處罰決定不違反申辯不加罰原則，如在“彭萬雪訴滑縣公安局行政處罰案”中，法院認(rèn)為該原則針對(duì)的是具體行政行為作出之前給予行政相對(duì)人以陳述、申辯的機(jī)會(huì)，而這種程序權(quán)利不適用于法院撤銷具體行政行為之后被告又重新作出行政行為的情形。⑧河南省滑縣人民法院行政判決書（2013）滑行初字第64號(hào)。該問題實(shí)際上涉及到對(duì)陳述、申辯權(quán)適用的程序或時(shí)間段的理解問題上。正如在關(guān)于行政復(fù)議之后加重處罰是否違反申辯不加重處罰原則的判斷上，有法院則認(rèn)為行政復(fù)議之后加重處罰不違反申辯不加重處罰的規(guī)定，如在“桂林市金沙河物資倉儲(chǔ)有限責(zé)任公司訴桂林市象山區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局行政處罰案”中，原告認(rèn)為行政機(jī)關(guān)經(jīng)過復(fù)議之后作出的新的處罰決定書增加了罰款的數(shù)額，違反了申辯不加重處罰的原則，被告則認(rèn)為新的罰款是對(duì)之前的錯(cuò)誤的處罰決定的糾正，而非加重處罰。最終，法院認(rèn)定新的處罰決定并無不妥。⑨桂林市象山區(qū)人民法院行政判決書（2012）象行初字第6號(hào)。在“周浩與嘉善縣環(huán)境保護(hù)局環(huán)保行政處罰上訴案”中，上訴人周浩提出申辯不加重處罰原則同樣適用于行政復(fù)議和行政訴訟之后，法院則認(rèn)為屬于上訴人對(duì)申辯不加重處罰原則的誤解，主張不能成立。⑩浙江省嘉興市中級(jí)人民法院行政判決書（2011）浙嘉行終字第2號(hào)。而《最高人民法院公報(bào)》2006年第10期刊登的“焦志剛訴和平公安分局治安管理處罰決定案”體現(xiàn)了最高人民法院關(guān)于申辯不加罰原則適用階段的觀點(diǎn)，即行政復(fù)議程序中同樣適用申辯不加罰原則。本案中，焦志剛主張，因原告錯(cuò)誤舉報(bào)查扣車輛的執(zhí)勤交通民警酒后執(zhí)法，被告和平公安分局已經(jīng)給予原告治安罰款200元的行政處罰。該行政處罰決定生效后，被告又說要重新查處，重新裁決。被告的重新裁決是給予原告治安拘留10日的行政處罰，原告不服申請(qǐng)復(fù)議，天津市公安局也以事實(shí)不清為由撤銷了該處罰決定，要求被告再重裁。然而被告在相同的事實(shí)基礎(chǔ)上，以870號(hào)處罰決定書再次裁決，竟然把對(duì)原告治安拘留10日改成了治安拘留15日。一審法院認(rèn)為，200元的行政處罰合法，但僅因天津市公安局公安交通管理局認(rèn)為處罰過輕，即隨意地自行變更處罰決定，程序明顯違法，故判決撤銷該行政處罰。

二、聽取陳述及申辯程序之訴訟的問題

主要從以下方面進(jìn)行探討：

（一）司法實(shí)踐中程序瑕疵與違法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

通過對(duì)大量聽取陳述及申辯程序程序案件的梳理與分析，可以明確的是，法院對(duì)于“程序瑕疵”的界定標(biāo)準(zhǔn)不一。所謂瑕疵，是指微小的缺點(diǎn)。程序瑕疵，則是指行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員在作出具體行政行為過程中出現(xiàn)的行政程序不到位、不完整或反復(fù)無常等具體情況。實(shí)際上，行政程序瑕疵的行為（DefectiveAdministrativeAct）通常指輕微地違反法定程序的行為，雖屬違法行為，但對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體利益和案件的公正性的影響較小。程序瑕疵的程度與具體行政行為的法律后果之間聯(lián)系密切。一般情況下，只有重大的程序瑕疵才會(huì)導(dǎo)致行政行為無效，中度及輕度瑕疵的程序違反可能導(dǎo)致行政行為被撤銷，輕微瑕疵的程序違反可以進(jìn)行補(bǔ)救。也即，在一定情況下，有瑕疵的行政決定可通過補(bǔ)正成為合法的行政行為。在司法實(shí)踐中所用的程序瑕疵一詞，實(shí)際上往往指的即為輕微程序瑕疵。因此，在司法實(shí)踐之中，法院一旦將行政處罰程序認(rèn)定為存在程序瑕疵，一般從不影響實(shí)體公正與案件處理的角度出發(fā)，不會(huì)將行政處罰決定作出的程序認(rèn)定為違法。

然而，需要指出的是，在我國司法實(shí)踐中，大量本應(yīng)屬于“輕微違法”甚至程序違法的行政處罰被定性為“程序瑕疵”，使得很多主張程序違法的行政處罰訴訟原告最終因程序瑕疵而敗訴。因此，程序瑕疵與程序違法的區(qū)別應(yīng)在司法實(shí)踐中如何把握，或是說對(duì)程序瑕疵的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何作出統(tǒng)一界定，實(shí)際上是行政處罰程序訴訟中較為突出的問題。

（二）相關(guān)法律法規(guī)的適用存疑，指導(dǎo)性案例的作用有待發(fā)揮

實(shí)際上，通過對(duì)行政處罰程序訴訟的分析，可以發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中法院對(duì)《行政處罰法》及相關(guān)法律法規(guī)的理解適用方面，仍然存在著一定的混亂狀況?！缎姓幜P法》關(guān)于行政處罰程序的規(guī)定具有原則性和總括性，因此，就某些具體問題，需要通過具體的處罰法規(guī)或規(guī)章的適用、各種法律解釋方法的運(yùn)用來實(shí)現(xiàn)具體案件的裁量。然而，不同案件中，法院對(duì)《行政處罰法》的理解與適用則存在著很大差異，如申辯不加重處罰原則的適用階段的爭議的問題。同時(shí)，指導(dǎo)性案例的作用尚未完全發(fā)揮。一方面，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例或《最高人民法院公報(bào)》上刊登的案例并非完全正確，部分案例存在值得商榷之處，如在《最高人民法院公報(bào)》2006年第10期刊登的“焦志剛訴和平公安分局治安管理處罰決定案”中，法院對(duì)申辯不加罰原則的適用階段的論證存在漏洞。另一方面，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，對(duì)各地法院的審判工作的引導(dǎo)作用仍有待發(fā)揮。

（三）較為突出的具體問題：對(duì)申辯權(quán)所處階段的認(rèn)知不一

行政處罰程序訴訟中有大量關(guān)于申辯權(quán)的案件，其中一部分涉及行政處罰決定作出前的告知程序中未告知當(dāng)事人享有的陳述、申辯權(quán)，這種行政處罰決定往往因程序違法而被撤銷；一部分涉及行政機(jī)關(guān)未聽取當(dāng)事人的陳述、申辯或未作出復(fù)核，往往構(gòu)成程序違法；還有一部分內(nèi)容則涉及申辯不加重處罰原則。司法實(shí)踐中對(duì)申辯不加重處罰原則的適用不一，有法院的判決書中認(rèn)為該申辯僅指行政處罰決定作出前的申辯程序，不包括行政復(fù)議；有法院判決認(rèn)為申辯不加罰原則同樣適用于行政復(fù)議過程中，對(duì)申辯作出了廣義的解釋。對(duì)申辯所處階段的不同認(rèn)知和解釋，也導(dǎo)致了該原則在司法實(shí)踐中的適用的差異及學(xué)者的爭議。即使是在認(rèn)為申辯程序包括行政復(fù)議的廣義解釋中，法院對(duì)行政復(fù)議后加重處罰是否符合申辯不加罰原則的判斷同樣存在差異?？梢哉f，關(guān)于申辯不加罰原則的適用是行政處罰程序訴訟中的爭議問題之一。

三、完善行政處罰聽取陳述與申辯程序的建議

（一）明確行政處罰程序瑕疵與違法的界定標(biāo)準(zhǔn)

《行政處罰法》及相關(guān)法律中沒有規(guī)定程序瑕疵，但在學(xué)界中對(duì)于程序瑕疵已多有討論，司法實(shí)踐中也多次使用程序瑕疵該詞。有學(xué)者將程序瑕疵分為重大程序瑕疵和輕微程序瑕疵，并依照明顯重大的程序瑕疵無效、明顯輕微的程序瑕疵有效的原則進(jìn)行判斷。?胡建淼：《行政行為基本范疇研究》，浙江大學(xué)出版社2005年版，第493頁。在司法實(shí)踐中所使用的程序瑕疵，顯然僅指輕微程序瑕疵。實(shí)際上，程序瑕疵主要是在保障案件的主要事實(shí)明晰、實(shí)體處罰基本公正的基礎(chǔ)之上的次要性的違反法定程序，由于不會(huì)影響到程序公正及實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)，因此，在法律后果上也不會(huì)被判定為無效或者被撤銷。?陳瑩瑩：《程序瑕疵與程序公正——江蘇省工商局處罰南京市煤氣公司行政訴訟案評(píng)析》，載《法學(xué)》2001年第7期。然而，程序瑕疵與程序違法的區(qū)分和界定在司法實(shí)踐中并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致很多案件中的判決中存在差異，針對(duì)某一具體的行政處罰程序中的問題，究竟是構(gòu)成程序瑕疵還是程序違法，在司法實(shí)踐中存在著不同的認(rèn)知。實(shí)際上，行政瑕疵行為是在不違背法律規(guī)范的前提下不符合法定的程度條件或是形式要求，也即合法狀態(tài)下的輕微問題，該行為發(fā)生在程序領(lǐng)域，能夠通過補(bǔ)救方式來實(shí)現(xiàn)既定的效力。?杜謙：《行政程序瑕疵不必然導(dǎo)致撤銷具體行政行為》，載《人民司法》2015年第4期。所謂輕微即非實(shí)質(zhì)性，即偏離是輕微的，程式仍然實(shí)質(zhì)上還是法律規(guī)定的程式。?See P. J. Bartlett, The Consequences of Non-Compliance with Procedural and Formal Rules, Victoria University of Wellington Law Review, Vol.8, 1975-1978.結(jié)合行政處罰聽取陳述及申辯程序來看，程序瑕疵主要體現(xiàn)在未告知當(dāng)事人陳述與申辯的權(quán)利或者未保障此權(quán)利。

對(duì)于程序瑕疵與程序違法行為的區(qū)分，在司法實(shí)踐中可以從以下角度進(jìn)行把握。其一，損害相對(duì)人合法權(quán)益的程度。如果行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為沒有或者是輕微地?fù)p害行政相對(duì)人的合法權(quán)益時(shí)，可以從維護(hù)既存的社會(huì)秩序的角度處罰，在保障社會(huì)基本公正的前提之下將其視為程序瑕疵。其二，對(duì)公共利益的影響程度。如果行政機(jī)關(guān)的行為對(duì)公共利益的影響程度較小或比較輕微，或者說撤銷該行為會(huì)嚴(yán)重降低行政效率或大大增加行政成本，則此時(shí)該行為可能構(gòu)成程序瑕疵，不必通過撤銷的途徑進(jìn)行處理。?前引?。其三，對(duì)實(shí)體公正的影響程度。如果行政機(jī)關(guān)的行政處罰決定會(huì)對(duì)實(shí)體公正產(chǎn)生很大影響，則顯然不應(yīng)被列入程序瑕疵的范圍。也就是說，對(duì)于程序公正的判斷需要結(jié)合其對(duì)實(shí)體公正的影響程度進(jìn)行考量。?張亮：《對(duì)行政行為未引用具體法律條款的司法審查——兼評(píng)指導(dǎo)案例41號(hào)》，載《政治與法律》2015年第9期。正如有學(xué)者所指出，若遵守某種程序不會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為產(chǎn)生任何影響，則該具體行政行為顯然不應(yīng)因?yàn)檫`反某個(gè)有關(guān)程序或形式的規(guī)定而被宣布為無效。?[德]格爾諾特：《德國行政程序》，載《法學(xué)譯叢》1992年第6期。

因此，在行政處罰聽取陳述及申辯程序訴訟中，法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握程序瑕疵與程序違法的區(qū)別，對(duì)具體行政行為究竟構(gòu)成程序瑕疵還是違反法定程序做出正確的判斷。同時(shí)，程序瑕疵也區(qū)別于輕微程序違法。雖然根據(jù)新《行政訴訟法》，兩者均不導(dǎo)致行政處罰決定被撤銷，但輕微程序違法仍屬于違反法定程序之列，兩者存在本質(zhì)區(qū)別。由此，明確程序瑕疵與違法的界限，在司法實(shí)踐中有重要意義。

（二）完善行政處罰程序立法，發(fā)揮指導(dǎo)性案例的參考價(jià)值

通過對(duì)于大量行政處罰程序訴訟的分析可見，行政處罰程序訴訟中的很多爭議問題，很大程度上在于《行政處罰法》及相關(guān)法律法規(guī)未作出明確的具體規(guī)定時(shí)，如何通過各種法律解釋方法等對(duì)某個(gè)具體問題作出符合法律規(guī)定的解釋和論證。然而，司法實(shí)踐中時(shí)常發(fā)生的爭議問題，實(shí)際上可以通過完善立法的方式或最高人民法院出臺(tái)司法解釋的方式解決，從而使得法院的判決有法可依，減少司法實(shí)踐中的判決標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題。行政處罰程序的訴訟在司法實(shí)踐中大量發(fā)生，《行政處罰法》中也作出了專門的規(guī)定，與此同時(shí)，《行政許可法》、《治安管理處罰法》中亦有關(guān)于程序的立法，說明了程序法在我國行政執(zhí)法和司法審判過程中的重要功能，從這個(gè)角度出發(fā)，加快建設(shè)統(tǒng)一的行政程序法典對(duì)我國行政程序類案件的審理具有重要意義，也能夠保障行政機(jī)關(guān)在行政處罰等具體行政行為中對(duì)程序合法性的遵守。?于立深：《違反行政程序司法審查中的爭點(diǎn)問題》，載《中國法學(xué)》2010年第5期。實(shí)際上，2008年的《湖南省行政程序規(guī)定》一經(jīng)發(fā)布，便被視為中國行政程序立法的一大進(jìn)步。即使在已經(jīng)作出行政程序立法的國家，其行政程序法亦在不斷修改之中，相關(guān)理論亦不斷發(fā)展。

案例指導(dǎo)制度是我國在司法改革不斷推進(jìn)過程中為保障司法公正而采取的重要舉措，有利于保障裁判的統(tǒng)一性、保障法律的正確適用及規(guī)范法院自由裁量權(quán)的行使。?王利明：《我國案例指導(dǎo)制度若干問題研究》，載《法學(xué)》2012年第1期。雖然指導(dǎo)性案例在我國不具有直接作為具體案件的判案依據(jù)的作用，但其補(bǔ)充漏洞及解釋法律作用的發(fā)揮，可以使得指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中具有參考價(jià)值。?資琳：《法治中國語境下指導(dǎo)性案例的分類適用》，載《法治與社會(huì)發(fā)展》2013年第5期。目前，中國的案例指導(dǎo)制度將指導(dǎo)性案例定位于“參照”性的約束力，但在具體的制度設(shè)計(jì)等方面缺乏配套機(jī)制，需要完善相關(guān)制度性保障。?孫國祥：《從柔性參考到剛性參照的嬗變——以“兩高”指導(dǎo)性案例拘束力的規(guī)定為視角》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)）》2012年第3期。實(shí)際上，指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)作用仍然需要通過司法來實(shí)現(xiàn)，因此，法院在行政處罰程序案件的審理過程中，應(yīng)當(dāng)重視對(duì)于指導(dǎo)性案例的參照。與此同時(shí)，我國的案例指導(dǎo)制度應(yīng)不斷完善，尤其是在明確指導(dǎo)性案例對(duì)于具體案件審理的參照方法以及建立監(jiān)督保障和制約機(jī)制方面應(yīng)有所突破，以更好地發(fā)揮司法經(jīng)驗(yàn)和指導(dǎo)案例對(duì)于行政處罰程序訴訟的指導(dǎo)和參照作用。?房文翠：《我國司法經(jīng)驗(yàn)整體化的實(shí)踐與反思——以《最高人民法院公報(bào)》中的民事案例為對(duì)象》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第6期。

（三）申辯權(quán)的所處階段限于行政處罰決定作出之前

司法實(shí)踐中關(guān)于申辯不加罰原則適用所存在的爭議，大多集中在申辯所處的階段的認(rèn)定上。有法院認(rèn)定《行政處罰法》中規(guī)定的申辯僅指行政處罰決定作出之前的申辯，而不包括行政復(fù)議，有法院則將申辯不加罰原則適用于整個(gè)行政處罰的決定及其后的行政復(fù)議等程序，認(rèn)為申辯不加罰原則同樣適用于行政復(fù)議過程中。實(shí)際上，正如在本章第二節(jié)的“焦志剛訴和平公安分局治安管理處罰決定行政糾紛案”中的分析，雖然該案中一審、二審法院認(rèn)為申辯不加罰原則適用于行政復(fù)議程序，但實(shí)際上通過對(duì)于《行政處罰法》的體系結(jié)構(gòu)的分析來看，《行政處罰法》中規(guī)定的申辯程序?qū)嶋H上是指在行政處罰決定作出前的申辯，顯然不包括行政決定作出之后的申請(qǐng)復(fù)議等程序。因此，將申辯權(quán)的所處階段嚴(yán)格地限定在行政處罰決定作出之前，顯然才是正確的認(rèn)知。

然而，這并不意味著經(jīng)過行政復(fù)議之后的行政處罰決定可以加重處罰。實(shí)際上，我國《行政復(fù)議法》第51條明確規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)在申請(qǐng)人的行政復(fù)議請(qǐng)求范圍內(nèi)，不得作出對(duì)申請(qǐng)人更為不利的行政復(fù)議決定?！痹摋l明確規(guī)定了行政復(fù)議中的“禁止不利變更”原則，因此，行政相對(duì)人的權(quán)利可以通過《行政復(fù)議法》中的“禁止不利變更”原則獲得保護(hù)，而非適用申辯不加罰原則。因此，將申辯權(quán)的所處階段限于行政處罰決定作出之前，即是根據(jù)法律規(guī)定得出，又未造成對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的損害，應(yīng)在司法實(shí)踐中得到認(rèn)可。

（作者單位：華東政法大學(xué)）

責(zé)任編校：王磊