●張士河

行政協(xié)議糾紛救濟機制探析
——單向性訴訟結構向雙向性訴訟結構的蛻變

●張士河

修訂后的《中華人民共和國行政訴訟法》將行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍。但毋庸諱言，在行政協(xié)議理論尚不成熟、行政協(xié)議爭議所具有的特殊性和審理規(guī)則尚不明確的情況下，將行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍，必然與單向性設計的現(xiàn)行行政訴訟制度產生不協(xié)調的問題。如何設計和規(guī)劃行政協(xié)議糾紛的救濟機制，使其與現(xiàn)行行政訴訟制度“兼容”，成為擺在行政法學界和實務界面前的一道邁不過去的門檻。

一、行政協(xié)議與行政訴訟制度之沖突

(一)沖突之一：單方性行政行為VS雙務性行政協(xié)議

我國行政法學和行政訴訟制度草創(chuàng)之初，就將“具體行政行為”或者“行政行為”作為核心概念，構造我國的行政法理論和行政訴訟制度。外部性、具體性、單方性這“三性”是具體行政行為的特征，尤其是單方性這一特征，造成了行政訴訟“兩造恒定”，行政機關恒為被告，被告負舉證責任，以行政機關已經作出的行政行為作為判決對象等行政訴訟制度安排。雖然之后實施的《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《執(zhí)行解釋》），用行政行為這一周延性更為明確的概念取代具體行政行為，但無論是訴訟結構，還是訴訟規(guī)則及制度安排，都以行政處罰、行政許可、行政強制這些傳統(tǒng)性行政行為為對象，判決的類型化趨勢明顯排除或者無視行政合同、行政給付等新類型行政行為或行為方式。修訂后的行政訴訟法以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《適用解釋》)雖然將行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍，也就起訴期限或訴訟時效、管轄、判決方式等做出了不同于單方性行政行為的規(guī)定，但不容忽視的是，法院受理的是“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的”，是被拆解或者肢解后的行政協(xié)議，對于行政協(xié)議簽訂過程中發(fā)生的爭議，以及行政相對人違約情形下的救濟途徑等，在現(xiàn)有的制度安排下無法得到解決。

(二)沖突之二：單向性訴訟結構VS雙向性糾紛產生原因

最高法院《適用解釋》征求意見稿賦予行政機關申請強制執(zhí)行權，以及實務界關于行政相對人違約行政機關可申請強制執(zhí)行的實踐探索和論述，都回避了行政協(xié)議中行政機關意思表示不具有確定力的問題：首先，《執(zhí)行解釋》規(guī)定行政機關申請法院強制執(zhí)行的條件之一“依法可以由人民法院執(zhí)行”，查相關法律法規(guī)并沒有行政協(xié)議相對人違約行政機關可申請法院執(zhí)行的規(guī)定，相反有關法律法規(guī)規(guī)定的是“向人民法院提起訴訟”。如《國有土地上房屋征收與補償條例》規(guī)定，“補償協(xié)議簽訂后，一方當事人不履行補償協(xié)議約定的義務的，另一方當事人可以依法提起訴訟?！薄缎姓娭品ā芬惨?guī)定，“法律沒有規(guī)定行政機關強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執(zhí)行”，此處的行政決定明顯指的是行政機關單方作出的行政處罰、行政征收等行政行為；其次，《執(zhí)行解釋》規(guī)定的行政機關申請執(zhí)行的另一個條件是“具體行政行為已經生效并具有可執(zhí)行內容”，行政相對人違約了，其違約的內容未經任何程序轉化就能變成“已經生效”？行政相對人違約的內容是否是明確的“可執(zhí)行內容”？很多時候，相對人違約是基于行政機關自己的判斷，違約的內容不具有申請法院強制執(zhí)行的確定性，最后，作為雙方意思表示一致的行政協(xié)議，行政機關違約相對人必須通過訴訟程序解決，相對人違約行政機關就無需通過訴訟程序直接申請法院強制執(zhí)行，明顯是對“官”、“民”適用了雙重標準，不能不說違背了“法律面前人人平等”這樣的基本原則。

(三)沖突之三：合法性審查原則VS合約性審查原則

我國行政訴訟法圍繞對行政處罰等傳統(tǒng)行政行為的司法審查，以合法性審查為基本原則，建構起以審被告為主要特征的審理機制，在此基礎上，被告負舉證責任、庭審程序設置陳述行政爭議環(huán)節(jié)、判決方式根據(jù)不同的行政行為初步類型化。由于行政協(xié)議有著不同于傳統(tǒng)行政行為的特征，將之套用到行政訴訟審理規(guī)則之中，難免出現(xiàn)“水土不服”的現(xiàn)象。雖然《適用解釋》在行政協(xié)議訴訟的起訴期限(訴訟時效)、適用民事法律規(guī)范、判決方式等方面作出了不同于傳統(tǒng)行政行為訴訟的規(guī)定，但相對于行政協(xié)議糾紛的紛繁復雜，這樣的規(guī)定未免粗陋。

1.《適用解釋》僅聚焦于行政協(xié)議的履行和變更、解除環(huán)節(jié)，對于行政協(xié)議簽訂環(huán)節(jié)發(fā)生的爭議如何審查和處理未做規(guī)定，而恰恰是行政協(xié)議簽訂環(huán)節(jié)出現(xiàn)的問題最多、爭議最為激烈。如行政機關簽訂行政協(xié)議是否違反關于第三人保護之規(guī)定，是否違反法律有關程序的特別規(guī)定，①余凌云：《論對行政契約的司法審查》，載《浙江學刊》2006年第1期。是否承擔締約過失責任，都是行政協(xié)議糾紛需要解決的重點問題。

2.《適用解釋》規(guī)定“可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范”，如何界定“不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定”，民事合同中的公平、誠實信用、公序良俗等原則是否適用于行政協(xié)議，行政法、行政訴訟法規(guī)定與民事法律規(guī)范的關系如何確定，有無適用上的先后和主次之分，是修訂后的行政訴訟法和《適用解釋》實施過程中不可避免要面對的難題。另外，行政協(xié)議本來就是基于合意產生，理所當然可以適用調解，但修訂后的行政訴訟法將調解的適用限定在行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權的案件，行政機關在處理行政協(xié)議糾紛中的權利能否定性為自由裁量權，如果答案是否定的話，那么行政協(xié)議顯然不在行政訴訟有限調解的范圍之內。

3.《適用解釋》規(guī)定的是單向性的審查規(guī)則，那么，行政機關在行政協(xié)議之訴中能否提起反訴，反訴與本訴的牽連性如何認定，如果反訴不能受理，勢必回到本文開頭的話題：相對人違約行政機關如何救濟，是提起訴訟還是申請法院強制執(zhí)行？這也是筆者試圖探究和解決的重中之重。

二、行政協(xié)議糾紛的域外實踐

(一)普通法附加行政法模式

英美法系公、私法不分，也不存在普通法院和行政法院分立，故簽訂和履行行政協(xié)議過程中產生的爭議均可由任何一方訴諸法院進行審查和裁判。但隨著“合作行政”的興起，英美國家法院在審理行政協(xié)議糾紛時，開始適用不同于民事合同的特別規(guī)則。如英國適用《王權訴訟法》，根據(jù)合同的任務是否涉及管理或者規(guī)制的方式來確定是否適用司法審查，②余凌云：《行政法講義》，清華大學出版社2010年版，第268頁。美國對于政府合同的規(guī)范也是將普通合同法與聯(lián)邦政府關于政府合同的一些成文形式的專門法律規(guī)定結合起來正如理查德·J·皮爾斯教授所言：“只要對于一項利益來說，如果是私方當事人就具有原告資格，聯(lián)邦行政機關可以具有主張自己利益的原告資格。”③[美]理查德·J·皮爾斯：《行政法》(第五版)，蘇苗罕譯，中國人民大學出版社2016年版，第1190頁。

(二)行政法模式

作為行政法的母國，法國行政法的發(fā)展走在了時代的前沿。從單方性的行政到合同化的行政，構成了當代法國行政法演變的特色之一。法國行政合同有一個鮮明的特點，即：在法國的法律體系之下有一套完整的行政合同法體系或制度，從而與私法合同的法律體系或制度相區(qū)分。其特點在于：第一，行政合同所適用的法律規(guī)則不同于私法規(guī)則，它有著自身的特殊體系；第二，因行政合同而引發(fā)的爭訟不屬于普通司法法官的權限管轄范圍，而是由行政法官履行相應的司法管轄職能。④楊解君：《法國的行政合同及其法律規(guī)則》，載《南京工業(yè)大學學報(社會科學版)》2008年第3期。法國行政合同糾紛救濟機制中還有“先合同緊急訴訟”和“合同緊急訴訟”，其原告資格規(guī)定在法國《行政訴訟法典》第L551-10條：“那些與合同的簽訂有利害關系且可能因為前述義務的違反而被傷害的人有權提起由第L551-1條和第L551-5條規(guī)定的訴訟。對于由地方行政區(qū)或地區(qū)性公立公益機構簽訂的合同，國家在地方的代表也有權提起上述訴訟。當歐盟委員會認為某合同存在嚴重違反公開透明和強制競爭義務的情況且將此事通知中央政府時，中央政府也可以提起上述訴訟，除非該合同是由中央政府簽訂的?！焙偷贚551—14條：“與合同的締結有利害關系，且可能因為公開透明和強制競爭義務的違反而受到傷害的人，以及中央政府在地方行政區(qū)的代表都可以提起訴訟?！?/p>

(三)行政程序法準用民法模式

在德國，《聯(lián)邦行政程序法》設專章規(guī)定行政合同，并在適用法律方面，以行政合同專章規(guī)定為主，以關于行政行為的規(guī)定為輔。對《聯(lián)邦行政程序法》沒作規(guī)定的問題，則適用《德國民法典》的規(guī)定，從而形成了行政程序法準用民法模式。根據(jù)德國《行政法院法》第40條規(guī)定，行政合同由行政法院管轄，且行政機關和行政相對人均可將行政合同爭議提交法院裁判。也就是說，行政合同發(fā)生爭議時，行政主體和行政相對人都可以作為原告提起行政訴訟。

從以上規(guī)定可以看出，無論是英美法系還是大陸法系，對于行政協(xié)議糾紛，原告資格不限于行政相對人，還包括行政主體，以及與行政協(xié)議有關的利害關系人。

三、作為行政主體的行政機關的行政行為和作為行政主體的行政機關的意思表示

意思表示是指將企圖發(fā)生一定私法上效果的意思，表示于外部的行為。⑤王澤鑒：《民法總論》(修訂版)，中國政法大學出版社2001年版，第335—350頁。行政機關在行政過程中的行為能否適用意思表示理論予以解讀，尤其是行政協(xié)議這一兼具行政性和合同性的新類型行政行為，如何探明和定位行政機關在其中的意思表示的性質，是新行政訴訟法實施后需要解決的一個大問題。

行政機關在行政過程中會作出眾多表示于外部的行為，是否都作為行政機關“意思表示”進行研究和處理，歷來存有很大的爭議。有論者將“行政法上的意思表示”進行類型化解說，分為專屬于行政機關作出的意思表示、專屬于私人作出的意思表示、行政機關與私人可以共享的意思表示三類，⑥汪厚冬：《論行政法上的意思表示》，載《政治與法律》2014年第7期。實屬不成功的嫁接改造，蓋因為行政行為理論已經發(fā)展成熟，行政機關在依據(jù)法律法規(guī)所作出的公法上行為天生就具有拘束力，無需以意思表示理論判斷其效力。但對于行政協(xié)議，因為合意性因素的存在，適用意思表示理論進行解讀有著充分的可行性，也就是說，在行政處罰、行政強制等行政過程中，行政機關的行為一經作出就產生效力，盡管這種行為有可能是過程性行政行為等對相對人權利義務不產生實際影響的行為。但在行政協(xié)議中，哪些是作為行政主體的行政機關的行政行為，哪些是作為行政主體的行政機關的意思表示呢？

在行政協(xié)議簽訂和履行過程中，無論是行政機關還是行政協(xié)議的另一方，基于簽訂和履約的意愿，均有多種意思表示向對方進行傳達，并在對方的配合下形成簽約和履約的行為。筆者認為，《適用解釋》第14條的規(guī)定，已經為適用意思表示理論掃清了障礙。只要是不違反行政法和行政訴訟法的強制性規(guī)定，人民法院在審理行政協(xié)議案件中是可以適用民事法律規(guī)范的。意思表示作為法律行為的基石，當然可以在行政協(xié)議案件中適用。

將意思表示理論應用于行政協(xié)議，所產生的直接后果就是，意思表示在傳達給對方后發(fā)生效力，是否能夠形成合意尚需雙方的協(xié)商一致，任何一方不具有將其意志強加于對方的權利。發(fā)生糾紛后，任何一方均可將爭議提交中立的第三方進行裁決。

四、建構我國行政協(xié)議糾紛救濟機制“三步走”規(guī)劃

(一)短期規(guī)劃：出臺《關于審理和執(zhí)行行政協(xié)議糾紛案件若干問題的規(guī)定》

針對現(xiàn)實需求和審判實踐中出現(xiàn)的問題，新的司法解釋應當從以下幾個方面做出回應：

1.對行政協(xié)議糾紛進行司法審查的基本路徑：余凌云教授指出，對行政協(xié)議進行審查的基本路徑分分類審查和附帶審查，⑦前引②。筆者認為，首先應該審查成立行政協(xié)議的前提條件，即合目的性與合法性。合目的性是指行政主體簽訂行政協(xié)議的目的是為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，合法性是指行政主體在其法定職責范圍內簽訂行政協(xié)議。如果經審查行政主體簽訂行政協(xié)議不具有合目的性和合法性，就可適用“突然死亡法”，或者將其排除在行政協(xié)議之外作民事合同處理，或者以超越職權予以撤銷。

其次，應對行政協(xié)議中具有行政性的內容進行合法性審查。行政協(xié)議中具有行政性的內容是行政協(xié)議的核心內容，因為其迥異于民事合同的特性，不能夠適用民事法律規(guī)范對其進行審查，必須適用行政法和行政訴訟法規(guī)范。合法性審查原則是行政訴訟法立法之本，當然可以在行政協(xié)議糾紛案件中適用。

最后，對于行政協(xié)議中具有合同性的內容，在不違反行政法規(guī)范的前提下適用民事法律規(guī)范進行審查。當然，由于行政協(xié)議的特殊性，自愿原則、格式條款的解釋等方面可作有限適用，畢竟，從行政協(xié)議的目的出發(fā)，強制合同有存在的土壤，使用格式條款實現(xiàn)行政目標有著理論依據(jù)和現(xiàn)實意義。

2.對行政協(xié)議糾紛案件原告資格作出嚴格限制：在現(xiàn)階段行政主體不能作為原告提起訴訟的情況下，僅賦予行政協(xié)議中除行政主體之外的另一方即相對人以原告主體資格，行政相對人因履行行政協(xié)議而與第三人產生糾紛的，按照民事合同處理，不將其作為利害關系人對待。尤其是政府特許經營協(xié)議，特許經營人之外的競爭方對行政協(xié)議提起訴訟的，不予立案，對行政許可決定提起訴訟的，遵照《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》執(zhí)行。

3.行政相對人違約的權宜安排。鑒于現(xiàn)行法律和司法解釋單向性的規(guī)定，可以對行政相對人違約分別情況，作如下安排，以為權宜之計：第一，行政相對人違約，行政協(xié)議中有明確的違約金計算方式或者標準的，如果相對人已起訴，行政機關可以提起反訴，由法院對本訴和反訴一并進行審理，以實質性解決行政爭議；如果相對人沒起訴，行政機關可以就根據(jù)行政協(xié)議能夠明確的相對人違約的內容申請人民法院強制執(zhí)行。第二，相對人違約，行政協(xié)議中規(guī)定了行政機關的優(yōu)益權的，分別情況進行處理：(1)行政協(xié)議中規(guī)定制裁權的，行政機關應當依照《行政處罰法》、《行政許可法》等規(guī)定執(zhí)行，行政決定生效后依法自行強制執(zhí)行或申請法院執(zhí)行。(2)行政協(xié)議中規(guī)定行政機關單方變更、解除權的，行政機關依法行使變更、解除權，相對人不服的，可提起行政協(xié)議之訴。(3)行政協(xié)議中規(guī)定行政機關有強制相對人履行行政協(xié)議權力的，且強制權的內容明確具體的，行政機關可以申請法院執(zhí)行。第三，相對人違約，行政協(xié)議中規(guī)定的相對人承擔責任的內容不明確具體，將該爭議作為民事案件處理。因為該爭議不具有“可執(zhí)行內容”，不能申請法院執(zhí)行，且該爭議本身需要通過中立的第三方裁決，出于權力制衡的要求，由法院通過攻防性的訴訟程序聽訟并裁判較為適當。第四，相對人違約，法律法規(guī)明確規(guī)定通過訴訟方式解決的，作為民事合同進行審理并裁判。

(二)中期規(guī)劃：制定《行政協(xié)議法》或者《行政合同條例》

盡管“制定統(tǒng)一的行政程序法”，是“我國行政法治的必由之路”，但鑒于我國缺乏程序意識，且我國行政程序法已經實行分散立法的現(xiàn)狀，十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃中已將“行政程序方面的立法項目”列入第三類“立法條件尚不完全具備、需要繼續(xù)研究論證的立法項目”，因此，建議將行政協(xié)議單獨立法，條件成熟時將其并入統(tǒng)一的行政程序法?；蛘咦鳛榇芜x方案，由國務院制定《行政合同條例》。⑧江必新：《中國行政合同法律制度：體系、內容及其構建》，載《中外法學》2012年第6期。

制定《行政協(xié)議法》或《行政合同條例》，重點應該規(guī)定行政協(xié)議糾紛的救濟機制，以特別規(guī)則的形式將單向性訴訟結構修改為雙向性訴訟結構，賦予行政機關和行政相對人同等的起訴的權力，以體現(xiàn)法律面前人人平等的法治原則。同時，通過規(guī)定公平的行政協(xié)議違約責任追究程序，可以消除相對人在與行政機關簽訂行政協(xié)議時的擔憂，改變其被動的弱勢地位，有利于促進行政協(xié)議在行政法領域的發(fā)展。

(三)遠期規(guī)劃：修改《行政訴訟法》，以“公法爭議”取代“行政行為”

在現(xiàn)行行政訴訟制度中嵌入行政協(xié)議，之所以出現(xiàn)“不兼容”的狀況，就是因為我國的行政訴訟制度圍繞行政行為這一概念展開。要解決這一問題，必須擯棄行政行為這一核心概念，以“公法爭議”取而代之。在這一點上，德國的做法可給我們以有益的啟示。

德國《行政法院法》明確規(guī)定：一切未被聯(lián)邦法院劃歸為屬其它法院管轄的非憲法性質的公法上爭議，對之均可提起行政訴訟。所謂“公法上爭議”，大致包括違法行政處分、非行政處分之公法契約爭議、公法上的不當?shù)美?、公法上無因管理等所有公法上的爭議，基本涵蓋了行政爭議的所有類型。其中非行政處分之公法契約爭議，即行政合同，其主體既包括行政主體，也包括與行政主體簽訂合同的另一方當事人，還包括簽訂合同的行政相對人因授權或者委托履行合同而產生爭議的第三人。這里需要明確的是，公法上的法律關系并不僅僅止于行政主體與相對人之間的關系，還包括行政機關之間的，行政機關與公務員之間的關系，它們之間的合同不是行政合同，但屬于公法合同。引用“公法”一詞的目的，是為了確定行政合同與私法的界限。⑨[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第348頁。

筆者認為，以“公法爭議”取代“行政行為”比較妥當，因為“公法”一詞顯然是與“私法”相區(qū)別的，可以將行政案件與民事案件區(qū)分開來，且能為不斷出現(xiàn)的新型行政管理手段的救濟預留空間。

(作者單位：高唐縣人民法院)

責任編校：王磊