●宋冬梅 郝帥 楊如冰

論否定型行政確認判決的局限及突破

●宋冬梅 郝帥 楊如冰

行政確認判決是指法院確認行政行為是否合法有效的司法判斷。我國確認判決制度，始于2000年《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國《行政訴訟法》〉若干問題的解釋》(以下簡稱《執(zhí)行解釋》)，該司法解釋首次規(guī)定了行政確認判決的四種方式，即確認合法、確認有效、確認違法、確認無效。其中，確認違法和確認無效判決屬于否定型確認判決。2015年5月1日實施的新《行政訴訟法》擴充了否定型確認判決的內容，有關確認行政行為違法和無效的法律規(guī)定更加豐富，但新舊法并非無縫銜接，實踐中否定型確認判決的適用仍存模糊之處。

筆者在北大法寶網上下載了近三年的557份確認違法和確認無效裁判文書，以被訴行政行為的性質、裁判事由為標準進行分析，試圖探究數(shù)據(jù)背后隱藏的問題。

一、否定型行政確認判決的現(xiàn)實困境

(一)瑕疵的處理方式

學界對行政行為違法通常劃分為三種程度，一種為嚴重違法，即“重大且明顯違法”；一種是行政行為一般違法；一種是行政行為存在瑕疵，即輕微違法?！缎姓V訟法》第74條首次提出行政行為程序輕微違法，但對原告權利義務不產生實際影響的，應判決確認違法，這與以往實踐中的處理方式差距甚大。在新法實施之前，行政行為存在不規(guī)范的環(huán)節(jié)但不影響相對人權利的，法院一般都認定為瑕疵，從而適用維持或駁回訴訟請求的裁判方式。但程序瑕疵是否等同于輕微違法，現(xiàn)行法律并沒有對此進行嚴格區(qū)分。如何處理有瑕疵的行政行為是現(xiàn)實中不能回避的問題，且通過前述裁判文書數(shù)據(jù)分析，新法實施前，各地法院以行政行為程序瑕疵為由作出確認違法的判決數(shù)為零，現(xiàn)實背后的問題值得深思。

(二)濫用職權判斷的禁忌

新《行政訴訟法》延續(xù)了舊法中關于濫用職權的規(guī)定，但梳理全國近三年的535份確認違法判決文書，沒有一份裁判文書出現(xiàn)過濫用職權的判斷。實踐中，由于各地檢察院負責濫用職權案件的立案偵查工作，法院對于判斷行政機關是否存在濫用職權行為十分謹慎，一旦帶有濫用職權認定的生效裁判文書作出，就會成為檢察院偵辦相關案件的直接線索，審判人員出于各種考慮，幾乎不做這種認定，往往以行政行為存在其他違法之處作出相應判決。

(三)情況判決中個人利益保護的缺失

新《行政訴訟法》74第1款第一項規(guī)定“行政行為依法應當撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的”應當判決確認違法，延續(xù)了《執(zhí)行解釋》58條的規(guī)定。該項規(guī)定一直被認為是確認違法的依據(jù)之一。許多學者認為該條規(guī)定援引的是日本《行政事件訴訟法》第31條第1款的立法例，即情況判決制度。①胡建淼：《行政訴訟法學》，高等教育出版社2003年版，第217頁。但國家利益、社會公眾利益和個人利益具有平等的地位，上述法律規(guī)定在保護國家利益和社會公共利益的同時，一定程度上弱化了相對人利益或是相關第三人利益的保護，沒有體現(xiàn)法律應有的公正、公平的價值目標。

(四)無效行為的起訴期限

有人提出，既然無效行政行為當然確定地自始至終不發(fā)生任何效力，不會因事后追認、采取補救措施或者時間流逝等因素而變?yōu)橛行袨?，當事人可以隨時申請或者由行政機關自行確認無效，那無效行政行為應當不受起訴期限的限制。但無論是《行政訴訟法》還是相關司法解釋，都規(guī)定了行政行為的起訴期限，無效行政行為屬于行政行為，而大部分行政行為都要受起訴期限的限制。另一方面，若將所有無效行政行為都約束在起訴期限內，等同于超過起訴期限后無效行政行為違法痊愈，這又與無效行政自始至終無效存在邏輯上的矛盾。

(五)重大且明顯違法情形的界定

《行政訴訟法》第75條雖對無效情形進行了簡單列舉，但該條規(guī)定還有一個“等”字，表示列舉未盡，而理論學界對構成無效行政行為的情形種類存在爭議，該條對無效情形的規(guī)定已是有所突破，畢竟無效行為情形不可能全部列舉。但無效行政行為應該有一個客觀的判斷標準，如果僅有含糊的規(guī)定，裁判結果則很大程度上依賴于審判人員的主觀認識，這就容易產生兩種后果，要么審判人員謹慎過度輕易不作出確認無效判決，要么審判人員判斷標準不同導致同類案件不同結果。

(六)法律規(guī)定的空白對判決方式的阻礙

《行政訴訟法》雖進一步明確了確認違法判決的適用范圍，但確認違法的五種情形并不能囊括實踐中的所有類型。由于大部分當事人在起訴要求確認行政不作為行為違法的同時，還會要求法院判令行政機關履行。從審判的角度，判決確認不履職行為違法并判令行政機關履行符合審判邏輯，但這種正常的思維邏輯在現(xiàn)實中遇到了法律規(guī)定的阻斷，因為當事人一旦提起確認違法之訴，亦即履行已不能；若判令履行，則確認違法就沒有了法律依據(jù)，這就導致了當事人訴訟請求與判決方式產生了不可調和的矛盾。

同樣，《行政訴訟法》將無效行為限定在重大且明顯違法范圍內，但該條規(guī)定了判決前提，即原告申請確認行政行為無效。在原告的訴訟請求僅是確認違法或撤銷的情形下，是否能夠適用確認無效判決的規(guī)定值得討論。誠然，法院若發(fā)現(xiàn)行政行為已經構成了無效行政行為，可以通過釋明，讓當事人更改訴訟請求。但并非所有的案件在立案時就能發(fā)現(xiàn)或者確定屬于無效行為，若開庭審理后甚至到合議時才發(fā)現(xiàn)屬于無效行政行為，法院是應當尊重當事人的訴訟請求，還是有權直接作出確認無效判決并不明晰。

二、大陸法系有關行政確認判決的法律規(guī)定

(一)德國行政法關于確認判決的規(guī)定

德國關于行政確認之訴的研究較為成熟，與之對應的確認判決的規(guī)定也較為詳實，根據(jù)當事人訴訟請求的不同，訴訟類型分為撤銷之訴、義務履行之訴、確認之訴、給付之訴和抽象規(guī)范審查之訴。確認之訴分為一般確認之訴、預防性確認之訴、無效性確認之訴、繼續(xù)確認之訴。一般確認之訴又分為法律關系確認之訴和無效確認之訴。

1．一般確認之訴

一般確認之訴，作為確認之訴亞類中最基礎的訴，爭議標的在于確認行政法律關系的存在與否。請求確認某種行政法律關系存在則為積極的確認之訴，請求確認某種法律關系不存在則為消極的確認之訴。同時，德國行政法又對確認法律關系添加前置條件—必須符合“確認利益”。當事人提出要求確認某種法律關系的前提，必須是其對要求確認具有一定的正當利益。②[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第318頁。

2．預防性確認之訴

預防性確認之訴，涉及的是對將要發(fā)生的法律關系進行確認的訴訟。訴訟目的在于針對行政機關未來的作為或不作為，為當事人提供進行事前的法律保護。預防性確認之訴和預防性停止不作為之訴共同構成德國的預防性法律保護。是否對公民提供預防性法律保護，在德國有過很長時間的論證。反對者認為對一個會產生未知影響的未來行政行為提起訴訟，并沒有必要，但最終預防性法律保護被保留下來。正如德國學者弗里德赫爾穆·胡芬指出：“如果不能苛求原告必須等到某一負擔實際出現(xiàn)才采取行動，就應當考慮采用預防性法律保護?！雹矍耙?，第321頁。相較于預防性停止不作為之訴，預防性確認之訴適用條件更為嚴格。預防性確認之訴除了必須滿足一般確認之訴的條件，還應保障當事人的確認利益是具體的，程度較為明顯。

3．無效確認之訴

無效確認之訴即為確認某一行政行為自始無效，主要體現(xiàn)在輔助請求中。訴訟實踐中，為盡量降低當事人承擔舉證所訴行政行為是違法或是無效的風險，法院將大部分訴訟請求作為撤銷之訴處理，但最終卻是對行政行為無效的確認。無效確認之訴也有前置性條件——具有“確認利益”。同時，德國行政法將行政行為的無效認定為“具有特別嚴重瑕疵的行政行為根據(jù)法律本身無效”。④[德]平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年版，第136頁。

4．繼續(xù)確認之訴

繼續(xù)確認之訴是指當事人要求確認不再產生法律效果的行政行為，即已經終結的行政行為違法的訴訟活動。訴訟實踐中，撤銷之訴仍在進行，但行政行為可能因行政機關依職權被撤銷或是該行政行為所規(guī)范的客體因自然原因予以消滅，又或是具有某種特殊的確認利益的情形下，適用這種訴訟進行救濟便可使訴訟在終結后繼續(xù)進行，從而導致對某些隨訴訟終結被置之不理的法律問題得以澄清。⑤前引①，第327頁。行政訴訟中，行政行為對原告權利造成的侵害狀態(tài)仍然可能存在，即使不能因撤銷訴訟得到救濟方法，但仍可以通過確認行政行為違法保障原告的權益得到救濟。

(二)日本行政法關于確認判決的規(guī)定

日本的確認之訴是抗告訴訟的一種類型，抗告訴訟根據(jù)不同情況又分為撤銷訴訟、裁決撤銷訴訟、無效等確認訴訟及不作為違法確認訴訟。筆者在此主要探討無效等確認訴訟及不作為違法確認訴訟。

無效等確認訴訟是通過判例法發(fā)展起來，其前提是行政行為因無效或不存在從而導致行政行為效力即公定力欠缺。與撤銷訴訟不同之處在于，即使起訴期限已過，當事人仍然可以提起訴訟。⑥楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第722頁。同時，日本確認之訴對原告資格有所限制，“能夠提起確認無效訴訟應以該種情況為限，因行為或裁決后的處分可能受到損害，及其他對要求確認該處分或裁決無效等方面具有法律上的利益者，同時以該處分或裁決的存在與否或行政行為的效力有無為前提，在現(xiàn)行法律關系的訴訟中未能實現(xiàn)目的的人”。⑦[日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年版，第258頁。

不作為的違法確認訴訟是指“基于法令的申請，法院本應在期限內作出某種處分或裁決，但未作出，從而引起當事人提起要求確認這種違法的訴訟”。⑧前引⑥，第259頁。原告資格也有一定限制，當事人須對行政行為或是裁決提出過申請，只是這種申請是基于法律的規(guī)定。

三、完善否定型確認判決的具體建議

(一)以司法解釋彌補法律空白

1．適當引入預防性確認訴訟制度

我國行政訴訟法采用的是事后救濟的救濟機制，相對人只能對行政行為造成實際損害后提起訴訟，但事后救濟的補救方式并不能保障相對人的權益得到完全救濟。借鑒德國行政訴訟法關于預防性確認判決的規(guī)定，引入預防性確認訴訟有一定必要性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》關于“政府信息尚未公開的，應當判決行政機關不得公開”的規(guī)定更是為引入預防性確認訴訟制度提供了可能。

筆者認為，引入預防性確認訴訟，應采取“適當?shù)倪x擇加一定改良”的方式，以適應我國的法律環(huán)境為基本出發(fā)點。具體的適用條件應以《行政訴訟法》關于起訴條件的規(guī)定為基礎，但仍有特殊的適用條件：一是正當利益受到侵害。預防性確認判決中的當事人資格，可定性為公民、法人或其他組織能夠預見到行政行為即將對其權益產生影響，便可提起訴訟。但這種利益必須是正當利益，亦即行政機關做出的行政行為即將侵害的是當事人在法律上受到保護的利益。二是損害發(fā)生的非現(xiàn)在性。適用預防性確認判決的前提是提起預防性確認之訴的當事人其合法權益即將受到行政行為的影響，而對已經發(fā)生的行政行為提起訴訟，不能適用預防性確認判決。三是損害程度的不可彌補。不是所有即將受到行政行為影響的當事人都可以提起預防性確認之訴，只有當這種即將受到的影響的程度是重大且不可彌補才符合。亦即，對損害程度要嚴格把握。當事人預見到的合法權益遭受影響損害程度較大且無法彌補，這種損害是無法或難以排出難以彌補的損害。

2．將程序瑕疵一律界定為程序輕微違法

《行政訴訟法》74條規(guī)定了程序存在輕微違法的行政行為應確認違法，這改變了以往審判實踐中對于存在瑕疵的行政行為往往采取判決維持或是駁回訴訟請求的方式。體現(xiàn)了新法踐行監(jiān)督行政機關的宗旨，說明法律對行政機關的行政行為提出了更高的要求。因此，今后法院應轉變觀念，加大對行政行為合法性的審查力度。嚴格按照新《行政訴訟法》第69條，對“行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，或申請被告履行法定職責或給付義務理由不成立的”情形，適用駁回訴訟請求判決，而對行政行為程序存在輕微違法的情形，不再認定為瑕疵，直接適用確認違法的判決即可。

3．情況判決中增加對個人利益的保護

確認行政行為違法的法律規(guī)定，在強調國家利益、社會公共利益保護的同時，也應將個人利益也納入裁判衡量范圍。某些行政案件涉及的行政相對人或第三人也可能具有較大范圍的影響，必須考慮到這部分群體可能造成的社會局部不穩(wěn)定，因此，法院應將個人利益納入利益衡量的考量順序，在盡量平衡國家利益、社會公共利益和個人利益的同時，根據(jù)不同情況作出妥善裁判。

4．無效行為不受起訴期限約束之限制

考慮到行政管理權運行的穩(wěn)定性及行政相對人怠于行使訴權的可能性，無效行為不受起訴期限約束的大前提應當有所限制。首先，行政行為超過法定起訴期限后，當事人要求確認無效的，在立案審查階段應提供證據(jù)予以證明，不能證明的不予立案，以此防止當事人為規(guī)避起訴超期而一概要求確認行政行為無效。其次，無效行政行為由于違法程度嚴重，一般人無需專業(yè)知識即可識別，因此，超期起訴要求確認行為無效的，可以考慮由原告承擔舉證責任。第三，案件進入審理后，如果有證據(jù)證明原告曾怠于行使訴權超期起訴，應當在對無效請求進行支持的同時，駁回原告要求進行賠償?shù)脑V訟請求，讓其承擔一定的不利后果。

5．進一步明確重大且明顯違法的判斷標準

確認行政行為無效對行政管理影響較大，應當對無效情形予以明確。除了實施主體不具有主體資格和沒有依據(jù)這兩類情形，司法解釋應當對其他常見的構成無效行為的情形予以明確，由于重大且明顯違法的起點仍是違法，在違法的基礎上若有一個客觀的無效行為判斷標準，會更利于實踐操作。如德國行政法將行政行為的無效認定為“具有特別嚴重瑕疵的行政行為根據(jù)法律本身無效”。⑨前引④，第136頁。因此，對我國無效行政行為的判斷，除了一般人都能識別地特別明顯的違法情形外，還可以設計成幾項違法情形的疊加計算，比如一個行為同時涉及主要證據(jù)不足、適用法律錯誤、違反法定程序、明顯不當?shù)榷囗椷`法種類時，即使實施主體具有行政主體資格，也構成無效行政行為。

(二)加強對當事人的訴前指導

由于大部分原告不了解法律規(guī)定，因此實踐中經常出現(xiàn)當事人的訴訟請求混合了多種判決方式的情況，如要求確認某行政行為無效并撤銷或者確認某行為違法和無效，在當事人符合其他起訴條件的情況下，法院訴訟服務中心的工作人員可在訴前對其進行指導，使其準確表達訴訟請求。其次是做好釋明工作，對當事人幾類訴訟請求混為一談，拒絕更改的情況，工作人員要以新《行政訴訟法》第49條及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）第1、2條為依據(jù)，闡釋法理矛盾之處，消除當事人的敵對情緒，引導當事人正確表達訴求。

(三)提高立案庭審查人員的業(yè)務水平

以筆者所在的德州市為例，轄區(qū)內的11個基層法院，由于各法院立案庭熟悉行政審判業(yè)務的人員較少，大部分都是由行政庭審判人員對行政案件進行立案審查，只有一兩個法院由立案庭進行審查。因此，提升立案庭法官的行政訴訟業(yè)務水平迫在眉睫。建議定期對其進行行政訴訟業(yè)務的相關培訓，以新《行政訴訟法》及《適用解釋》為核心，重點培訓與起訴條件相關的內容，以便更好地為當事人提供訴前指導工作。

(四)加強審判人員的職業(yè)保障

濫用職權認定之所以在裁判文書中很少出現(xiàn)，根本原因在于審判人員沒有得到足夠的職業(yè)保障。事后被追究責任的行政機關工作人員或其家屬往往會遷怒于當初作出濫用職權認定的審判人員，并采用投訴、鬧訪等多種方式進行糾纏。因此，應當加強審判人員的職業(yè)保障，讓審判人員在辦案時可以真正做到獨立、公正，免受外界環(huán)境的干擾和壓力。明確規(guī)定一經任用除有明確規(guī)定的法律事由(如存在違法違紀行為)，審判人員不得免職和調離，防止濫用職權的規(guī)定成為一紙空文。

(五)發(fā)布案例統(tǒng)一裁判標準和審查強度

如前所述，無論是確認違法還是確認無效判決，法律規(guī)定的再詳細也不可能囊括所有情形，特別是對于新類型的違法或者無效情形，為防止各地法院裁量尺度不一致，最高法院可以通過發(fā)布相關典型案例的方式，統(tǒng)一對判決確認違法或無效案件的裁判標準和審查強度，避免出現(xiàn)不同法院對同類案件的矛盾判決。

(作者單位：德州市中級人民法院)

責任編校：王文斌