李 林 黃福宏

遼寧省遼陽市白塔區(qū)人民檢察院，遼寧 遼陽 111000

“同種數(shù)罪想象競合犯”的實踐思考

李 林 黃福宏

遼寧省遼陽市白塔區(qū)人民檢察院，遼寧 遼陽 111000

想象競合犯；量刑；處罰

案情：2012年1月某日，犯罪嫌疑人李某到一公司樓內(nèi)實施盜竊，在一間辦公室內(nèi)盜取筆記本電腦一臺(價值兩萬元)、現(xiàn)金三千元，在正準備到其他的辦公室實施盜竊的時候，被巡樓的工作人員發(fā)現(xiàn)，犯罪嫌疑人抱起電腦沿著走廊逃竄，由于手中持有電腦難以逃脫，于是犯罪嫌疑人扔下電腦從窗口跳出。案發(fā)后，犯罪嫌疑人李某被警方抓獲歸案。

對于李某是否構成盜竊罪是沒有問題的，然而問題就在于對于李某是按照盜竊未遂處罰還是盜竊既遂處罰，有的學者認為應該對李某的犯罪既遂行為進行處罰，犯罪未遂的部分作為量刑的加重情節(jié)予以考慮，有的學者認為對于犯罪嫌疑人李某的行為應該數(shù)罪并罰。筆者從學理上進行分析。對于李某的這種實施一個盜竊行為，其中既有既遂又有未遂的情況，應該從想象競合犯的理論角度予以討論。所謂的想象競合犯，莊勁教授認為，“想象競合犯是指多個刑法上的行為競合于外觀上同一的自然行為，分別符合多個犯罪構成，而此多個犯罪構成的客體不具有重合性的犯罪競合形態(tài)?！迸_灣學者甘添貴認為，“所謂想象競合犯，乃一行為觸犯數(shù)罪名之謂，又稱為觀念競合犯?！毕胂蟾偤戏?，又稱為“觀念競合”，在我國的刑法理論中認為在犯罪的評價階段為了貫徹全面的評價原則，而認為構成數(shù)罪，但是在犯罪的處罰階段避免對犯罪行為進行重復評價，而作為處斷的一罪進行處罰。從想象競合犯的定義中可以得知，一個犯罪行為處罰數(shù)個異種罪名固然構成想象競合犯，但是當一個行為觸犯同種罪名是否構成想象競合犯在理論上存在著爭議，其中肯定說認為，對于想象競合犯罪來說既包括了同質(zhì)種類的競合，也包括異質(zhì)種類的競合。日本的刑法學通說也認為，“觀念的競合包括同種類的觀念競合。前者是指一個行為符合數(shù)次同一構成要件，如投一石塊而傷害數(shù)人；后者是指一個行為符合異種的數(shù)個構成要件，如明知是贓物而作為賄賂收受，構成收受贓物罪和收賄罪?！钡聡耐ㄕf認為，“如果一個行為數(shù)次觸犯同一刑罰法規(guī)，同樣存在著想象競合犯(同種類的想象競合犯)?！蔽覈暮芏鄬W者也支持這一觀點，陳興良教授認為，“想象競合犯是具有數(shù)罪特征的犯罪形態(tài)，既然承認同種數(shù)罪和異種數(shù)罪，就應當合乎邏輯的承認同種類的想象競合犯和異種類的想象競合犯。”否定說認為，要想構成想象競合犯，只有異種的想象競合犯。因為在數(shù)個罪名相同的情況下，即使是在侵害了數(shù)個不同的法益，罪名也是相同的。既然只有一個罪名，那么就不存在著想象競合的問題。研究同種類的想象競合犯沒有實際的意義。異種的想象競合問題就是為了研究在出現(xiàn)了想象競合的情況下如何確定罪名以及如何量刑的問題。吳振興教授也認為，“所謂同種類的想象競合犯并無數(shù)罪的特征，它就不應與異種類的想象競合犯相提并論?！惫P者贊成肯定說，既然否定說承認想象競合犯是為了確定罪名以及如何量刑的理論，那么就有同種數(shù)罪想象競合犯存在的必要。否定說認為同種數(shù)罪不構成想象競合犯的理由僅僅從犯罪的評價階段沒有必要構成數(shù)罪而忽略了同種數(shù)罪在犯罪的處罰階段依然存在著矛盾。當一個犯罪行為觸犯同一個罪名的既未遂時，是適用犯罪既遂處罰還是犯罪未遂處罰是否定說所解決不了的矛盾。筆者贊同肯定說的理由還在于，我國通說認為刑法的分則是以犯罪的既遂為模式的，也就是說刑法分則所規(guī)定的犯罪構成要件具有類型性，凡是完全符合構成要件的行為，就構成犯罪既遂。犯罪未遂屬于修正的構成要件，并不完全的符合犯罪構成要件。既然該行為能夠構成想象競合犯，對于想象競合犯應該如何觸犯呢？對于想象競合犯的處罰理論上存在以下幾種觀點：第一種：擇一重罪從重處罰。該說主張，對于想象競合犯的處罰，應該按照其處罰的罪名中的最重的處罰并且加重處罰。第二種：擇一重罪處罰。韓忠謨教授認為“所謂從一重處斷，乃于所犯數(shù)罪名中，從其法定刑較重或最重之一法條處斷之義，在該所從處斷之法條范圍內(nèi)，審判官仍有裁量之自由，未必皆從該重罪之最高刑處斷也。”第三種：數(shù)罪并罰。莊勁教授認為，“既然犯罪是以刑罰當罰性為特征的，那么有犯罪就必須有刑罰，一罪一罰，數(shù)罪并罰。刑罰之于犯罪應當是一種亦步亦趨的動態(tài)關系?！热幌胂蟾偤戏甘菍嵸|(zhì)的數(shù)罪，理所當然應受數(shù)罪之刑罰，為此方能體現(xiàn)其罪數(shù)本質(zhì)。”筆者認為對于想象競合犯的處罰還是要遵循擇一重罪處罰的原則，因為想象競合犯雖然是形式上的數(shù)罪，但是卻是實質(zhì)的一罪，雖然符合兩個以上的犯罪構成或者說是觸犯了兩個以上的罪名，但是這種形式上的構成數(shù)罪僅僅在犯罪的評價階段具有意義，由于其客觀的行為只有一個，行為人只實施了一個危害行為，其實質(zhì)上只能構成一罪，即在犯罪的處罰階段，根據(jù)一行為一罪，一罪一罰的原則，想象競合犯不能因為其符合形式數(shù)罪而進行數(shù)罪并罰，而只能擇一重罪處罰。

對于李某的定罪處罰應該遵循想象競合犯的定罪處罰原則，即對于李某來說，實施了一個盜竊行為，其行既構成盜竊罪既遂(現(xiàn)金3000元)又構成盜竊罪未遂(筆記本電腦兩萬元)，對于盜竊既遂與盜竊未遂應該分別進行量刑，最后擇一重罪對其進行處罰。

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2095-4379-(2017)30-0145-01

李林(1967-)，男，漢族，遼寧遼陽人，研究生，遼寧省遼陽市白塔區(qū)人民檢察院，副檢察長，研究方向：刑法學；黃福宏(1985-)，男，漢族，遼寧遼陽人，碩士，遼寧省遼陽市白塔區(qū)人民檢察院公訴，科長，研究方向：刑法學。