鄧 嵐

（610000 四川省成都市成都公證處 四川 成都）

《民法總則》的實(shí)施對(duì)公證實(shí)務(wù)的影響
——以民事法律行為為切入點(diǎn)

鄧 嵐

（610000 四川省成都市成都公證處 四川 成都）

《民法總則》即將實(shí)施，為更好的適應(yīng)《民法總則》，做好公證實(shí)務(wù)工作，筆者認(rèn)真研讀《民法總則》并進(jìn)行深入思考。本文擬從《民法總則》中對(duì)民事法律行為規(guī)定的變化對(duì)公證實(shí)務(wù)的影響入手，進(jìn)一步探討《民法總則》對(duì)涉及民事法律行為的公證實(shí)務(wù)的影響，為公證實(shí)務(wù)適應(yīng)《民法總則》提出自己的見解。

民法總則公證實(shí)務(wù)；民事法律行為

《民法總則》將于2017年10月1日開始實(shí)施，公證制度作為一種民事法律制度，必然受到《民法總則》的約束。司法部近期大力推進(jìn)公證的影響力，在這一背景下，為抓住機(jī)遇，發(fā)揮公證應(yīng)有的作用與影響，本文擬從《民法總則》中對(duì)民事法律行為規(guī)定的變化對(duì)公證實(shí)務(wù)的影響入手，進(jìn)一步探討《民法總則》對(duì)涉及民事法律行為的公證實(shí)務(wù)的影響，為公證實(shí)務(wù)適應(yīng)《民法總則》提出自己的見解。

一、民事法律行為概述

民事法律行為的理論研究起源于德國，薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》一書中對(duì)法律行為理論作了深人、細(xì)致、詳盡的研究，極大地豐富了法律行為理論。隨著法學(xué)研究的發(fā)展，民事法律行為的研究也成為為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)術(shù)研究點(diǎn)。我國學(xué)者對(duì)民事法律行為也進(jìn)行了較為深刻的研究，現(xiàn)有文獻(xiàn)中對(duì)民事法律行為概念也有了較為全面的定義。在《民法總則》頒布前，《民法通則》第54條①對(duì)民事法律行為的定義被認(rèn)定為是較為全面的表述。由于《民法通則》頒布的時(shí)間較早，其內(nèi)容已不能完全適應(yīng)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要，因此《民法總則》第133條②對(duì)民事法律行為重新進(jìn)行了定義，該規(guī)定將民事法律行為的一個(gè)重要要素——意思表示納入了概念之中，使得民事法律行為的概念更加準(zhǔn)確、完善。

二、《民法總則》規(guī)定之變化

（一）民事法律行為概念變化

《民法總則》較《民法通則》對(duì)民事法律行為的概念的定義有了新的變化：相對(duì)于《民法通則》第54條，《民法總則》第133條在定義民事法律關(guān)系時(shí)將“合法”二字予以刪除，不再要求確認(rèn)當(dāng)事人的民事法律行為是否合法。根據(jù)《公證法》第2條③規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)在對(duì)當(dāng)事人的民事法律行為進(jìn)行公證時(shí)，理應(yīng)對(duì)其民事法律行為的合法性進(jìn)行審查，因此《民法總則》實(shí)施后也不能當(dāng)然免除公證機(jī)構(gòu)對(duì)當(dāng)事人民事法律行為合法性審查的義務(wù)。應(yīng)當(dāng)注意，在審查過程中，只要當(dāng)事人的行為不違背法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其合法。

（二）對(duì)意思表示進(jìn)行詳盡的規(guī)定

《民法總則》的第六章第二節(jié)就意思表示進(jìn)行了全面而詳盡的規(guī)定，這十分有利于公證實(shí)務(wù)的開展。眾所周知在辦理公證時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先要明確當(dāng)事人的意思表示，知道當(dāng)事人的辦理公證的原因與想要達(dá)到的目的；其次要審查當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)、合法?！睹穹倓t》中對(duì)意思表示的方式、意思表示的生效、意思表示的撤回、意思表示的解釋進(jìn)行了全面的規(guī)定，為公證人員界定當(dāng)事人的意思表示真實(shí)性與合法性提供了參考，極具操作性，使公證人員在辦理公證過程中對(duì)的當(dāng)事人的意思表示審查有法可依。目前影響較大的幾件公證質(zhì)量案件，如“以房養(yǎng)老案”，究其原因，就是公證人員沒有認(rèn)真審查當(dāng)事人的意思表示。

（三）對(duì)民事法律行為構(gòu)成要件規(guī)定的變化

《民法通則》延續(xù)了《民法通則》對(duì)民事法律行為構(gòu)成要件“三要素”的規(guī)定。不同之處在于第三個(gè)構(gòu)成要素，《民法通則》規(guī)定的是“不違反法律或者社會(huì)公共利益”，而《民法總則》則規(guī)定 “不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗”。這就意味著在進(jìn)行公證審查時(shí)一方面要注意該民事法律行為是否違背法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，另一方面應(yīng)當(dāng)將民事法律行為是否符合公序良俗也要進(jìn)行審查。

（四）對(duì)民事法律行為無效情形規(guī)定之變化

《民法總則》將民事法律行為無效的情形進(jìn)行了限縮，屬于無效民事法律行為的情形范圍變窄，《民法通則》中屬于無效的民事法律行為成為可撤銷的民事法律行為。這意味著在辦理公證時(shí)公證人員應(yīng)該認(rèn)真思考與區(qū)分該行為是屬于《民法總則》中所規(guī)定無效民事法律行為，還是屬于可撤銷的民事法律行為，同時(shí)應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人無效民事法律行為與可撤銷民事法律行為的法律后果。

三、公證實(shí)務(wù)適用《民法總則》新規(guī)定的困境

《民法總則》第143條第三款在民事法律行為有效的構(gòu)成要件中增加“不違法法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗”，這對(duì)辦理公證來說難度增大。首先，在公證實(shí)務(wù)操作中，“不違反法律”的規(guī)定并不明確，所謂的“法律”是任意性規(guī)定還是僅指強(qiáng)制性規(guī)定？如果是任意性規(guī)定，辦理公證時(shí)則可參照“法無禁止即自由”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查；若時(shí)強(qiáng)制性規(guī)定，則只要不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定即可。其次，“不違反行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”也并沒有明確這一規(guī)定具體的是指哪一個(gè)級(jí)別的行政法規(guī)，公證人員在辦理公證的時(shí)候應(yīng)該怎樣從哪些方面來衡量此民事法律行為沒有違背行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定則是很難的。再次，“公序良俗”是一個(gè)很寬泛的感念，如何界定公序良俗也是公證實(shí)務(wù)中面臨的一大困境。

四、結(jié)語

《民法總則》的實(shí)施，對(duì)公證實(shí)務(wù)的影響巨大，從上述論述來看，為適應(yīng)《民法總則》，公證人員應(yīng)注意的地方有很多。同時(shí)注意到，《民法總則》仍有部分規(guī)定不具有可操作性，需要專門的法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)定。作為公證實(shí)務(wù)的主要參與者，公證人員應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)理論學(xué)習(xí)，不斷積累實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，為公證實(shí)務(wù)的操作規(guī)范化提出自己的意見與建議，使得公證能構(gòu)發(fā)揮應(yīng)有的作用。

注釋：

①參見《民法通則》第54條：民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。

②參見《民法總則》第133條規(guī)定：民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。

③參見《公證法》第2條：公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請(qǐng)，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性予以證明的活動(dòng)。

鄧嵐（1989.5～ ），女，籍貫：湖南省龍山縣，主要研究方向：公證理論與實(shí)務(wù)。