李祝輝 賀鵬飛

（610041 四川君盛律師事務(wù)所 四川 成都）

違反公司法第16條的擔(dān)保合同的效力研究

李祝輝 賀鵬飛

（610041 四川君盛律師事務(wù)所 四川 成都）

從最高院到基層法院，就違反公司法第16條的擔(dān)保合同效力的審判，存在肯定與否定的兩種截然不同的判決結(jié)果。筆者從16條屬于公司股東內(nèi)部利益平衡規(guī)范、管理性強(qiáng)制規(guī)定、債權(quán)人沒有審查義務(wù)等方面，論述了對(duì)擔(dān)保合同的效力應(yīng)持肯定的態(tài)度。

內(nèi)部利益；平衡管理性；強(qiáng)制規(guī)定；審查義務(wù)

《公司法》第16條規(guī)定：公司為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)擔(dān)保的總額及單項(xiàng)擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額；公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)過股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，被擔(dān)保的股東或者實(shí)際控制人支配的股東，不得參加擔(dān)保事項(xiàng)的表決。從以上表述中的諸如“不得”、“必須”和“應(yīng)當(dāng)”等限定詞義來解讀，第16條的規(guī)定有一個(gè)遞進(jìn)的邏輯關(guān)系，有的法院在引用第16條時(shí)，忽略第一款而直接引用第二款，割裂第一款、第二款之間的涵蓋性聯(lián)系，加之對(duì)第二款性質(zhì)的認(rèn)識(shí)存在偏差，從最高院到基層法院，就違反公司法第16條的擔(dān)保合同效力的審判，存在肯定與否定的兩種截然不同的判決結(jié)果。筆者對(duì)擔(dān)保合同的效力持肯定的態(tài)度，詳述如下：

一、第16條的規(guī)定屬于公司股東內(nèi)部利益平衡規(guī)范

1.第16條第一款涵蓋第二款

第一款首先規(guī)定“公司為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)擔(dān)保的總額及單項(xiàng)擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！?，被擔(dān)保對(duì)象為“他人”，這里的他人，與《公司法》法條里多次出現(xiàn)的“他人”應(yīng)該是同一個(gè)概念，即公司以外的法人或自然人；而第二款緊接著規(guī)定“公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)過股東會(huì)或者股東大會(huì)決議”，被擔(dān)保對(duì)象為“公司股東或?qū)嶋H控制人”，屬于“他人”的范疇但外延明顯縮小。因此，第一款應(yīng)該是普通條款，第二款是特殊條款，第一款涵蓋第二款。就債務(wù)人是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任而言，如果適用第一款對(duì)債權(quán)人有利，建議不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)求適用第二款。

2.從立法的技術(shù)層面分析

根據(jù)第一款，如果章程沒有規(guī)定對(duì)外擔(dān)保的條件，那么公司就無需董事會(huì)決議即可對(duì)外擔(dān)保，然而第二款卻突破第一款，將“他人”限定為“公司股東或者實(shí)際控制人”特定對(duì)象后，對(duì)外擔(dān)保必須經(jīng)過股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。特殊條款如此嚴(yán)格的規(guī)定，是為了通過股東會(huì)決議的必要形式，加強(qiáng)股東之間就對(duì)外擔(dān)保事宜的內(nèi)部協(xié)調(diào)與利益平衡，避免股東之間的權(quán)益侵犯。這種規(guī)定符合《公司法》是規(guī)定各類公司的設(shè)立、活動(dòng)、解散及其他對(duì)外關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是市場(chǎng)的主體法的立法精神；從立法技術(shù)層面分析，第16條并不涉及損害善意第三人的考慮及相應(yīng)的補(bǔ)救措施。

3.立法的目的分析

從《公司法》第16條及其相關(guān)條款的具體性質(zhì)、立法背景和宗旨來看，由于1993年《公司法》缺乏此類規(guī)定，導(dǎo)致在實(shí)踐中公司控制股東和公司高管濫用公司資產(chǎn)對(duì)外提供許多違法擔(dān)保，使得公司、中小股東和債權(quán)人利益受到了嚴(yán)重的損害與威脅。針對(duì)這種慘痛教訓(xùn)，立法機(jī)關(guān)最終在2005年有針對(duì)性地制訂了《公司法》第16條及其他相關(guān)條款，旨在保障公司對(duì)外提供擔(dān)保時(shí)遵循嚴(yán)格的決定程序①。由此可見，立法的目的是為了在公司股東內(nèi)部設(shè)立嚴(yán)格的限制條件，平衡公司內(nèi)部股東之間的利益，以避免大股東損害小股東的合法權(quán)益。這樣的內(nèi)部決策程序設(shè)置僅限于股東內(nèi)部，并不涉及到損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的問題。

二、第16條屬于管理性強(qiáng)制規(guī)定

所謂管理性強(qiáng)制規(guī)定，是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范。此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，以禁止其行為為目的，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。在司法實(shí)踐中，對(duì)于管理性強(qiáng)制性法律規(guī)范和效力性強(qiáng)制性法律規(guī)范的評(píng)價(jià)，應(yīng)遵循以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：第一，法律、法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范。第二，法律、法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該規(guī)范屬于效力規(guī)范。第三，法律、法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益，在此情況下該規(guī)范就不應(yīng)屬于效力規(guī)范，而是管理規(guī)范。根據(jù)以上對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)定的分類標(biāo)準(zhǔn)，我們可以得出公司法第十六條應(yīng)屬于管理性強(qiáng)制規(guī)定，而非效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

三、公司債權(quán)人沒有審查義務(wù)

第16條第一款的適用有一個(gè)前置條件，即公司章程是否規(guī)定對(duì)外擔(dān)保的條件。公司債權(quán)人是否需要審查董事會(huì)或則股東會(huì)、股東大會(huì)決議，也以是否知曉公司章程為前提。公司章程是股東共同一致的意思表示，載明了公司組織和活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，是公司的憲章，具有不為外人知曉的私密性，除公檢法、律師以外，工商局不提供章程的對(duì)外查詢，債權(quán)人無法從公開渠道獲知公司章程的具體內(nèi)容。16條第一款作為一般條款，相對(duì)于第二款的特殊條款，對(duì)債權(quán)人具有更廣泛的適用性。因此，在無法獲知公司章程具體內(nèi)容的情況下，債權(quán)人對(duì)是否需要董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議無法審查，不具備審查的前提條件，更不用談形式審查，或者實(shí)質(zhì)審查了。要求債權(quán)人承擔(dān)審查義務(wù)，未免強(qiáng)人所難。

綜上所述，公司法第16條，作為平衡公司股東內(nèi)部利益的規(guī)范，不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，公司債權(quán)人沒有審查義務(wù)，因此當(dāng)違反公司法16條的規(guī)定，沒有出具相應(yīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議時(shí)，只要公司作為擔(dān)保人在合同上的署名是真實(shí)意思的表示，擔(dān)保合同就應(yīng)該有效。

[1]胡光寶主編.《〈中華人民共和國(guó)公司法〉釋義及適用指南》，群眾出版社2005年版，第84、475頁.

李祝輝（1972年7月～），男，漢族，籍貫：四川省岳池縣人，四川君盛律師事務(wù)所副主任，高級(jí)合伙人，公司法、合同法、刑法、刑訴，經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究生，四級(jí)律師。

賀鵬飛，四川君盛律師事務(wù)所專職律師、法學(xué)碩士研究生；中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)民事專業(yè)委員會(huì)委員、四川省律師協(xié)會(huì)維權(quán)委員會(huì)副主任。