田 寧

（100081 中央財經大學法學院 北京）

銀行卡盜刷的相關法律問題

田 寧

（100081 中央財經大學法學院 北京）

隨著經濟的發(fā)展，人們手中的貨幣量也在不斷地增多，這樣就使得信用卡這一方便、簡單的工具逐漸被人們所認可和接受。但是由于各種各樣的原因，銀行卡盜刷的問題也頻頻發(fā)生，也就由此引發(fā)了一系列的問題。由于我國現行法律對此沒有明確規(guī)定，理論界對此也存在爭議，因此這一問題更值得重視。結合我國銀行卡盜刷的現狀，我國現行相關法律以及國外相關經驗?，F在筆者就銀行卡盜刷所存在的有關方面的問題進行簡略闡述。

銀行卡盜刷；法律問題；經驗借鑒

一、銀行卡盜刷產生的原因

我國的銀行卡（Bank Card）是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構向社會發(fā)行的具有消費支付、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的信用支付工具。我國的銀行卡包括信用卡﹝信用卡分為貸記卡(Credit Card)、準貸記卡（Semi-Credit Card）﹞和借記卡（DebitCard）?！氨I刷”是指以各種形式非法復制他人銀行卡，從而盜取持卡人資金的違法或犯罪行為。實踐中的典型表現是持卡人在銀行卡未丟失、支付密碼未告知他人的情況下，資金卻被完全陌生的第三人冒名消費或提現。伴隨著銀行卡發(fā)行數量的激增、持卡消費的日益普及以及信息技術的不斷發(fā)展，銀行卡盜刷案件層出不窮且涉案金額巨大，已經成為嚴重危害持卡人財產安全的金融違法犯罪問題。從行為方式來看，銀行卡盜刷主要表現為違法行為人或犯罪嫌疑人通過非法手段獲取持卡人信息并根據所獲信息制作偽卡，而后通過自動取款機(以下簡稱“ATM機”)或多功能支付終端(以下簡稱“POS機”)在本地、境內異地或境外盜刷，具體方式包括取款，偽卡消費以及轉賬等。從引發(fā)盜刷的具體原因來看，主要包括三類: 第一類是因銀行過錯導致銀行卡號、密碼等信息被違法行為人或犯罪嫌疑人截取，如安裝攝像頭等設備盜取持卡人信息、在ATM 機上安裝吞卡裝置、截取真卡后盜取卡內資金等。第二類是因持卡人自己的過錯導致銀行卡信息泄露，比如因持卡人自己遺失銀行卡和密碼、持卡人未盡到妥善保管密碼義務等。第三類是違法行為人或犯罪嫌疑人持偽卡冒領而銀行卡信息泄露的原因卻無法查明，如銀行交易系統(tǒng)遭遇黑客攻擊等。

針對產生銀行卡盜刷的原因主要有以下幾種：①目前我國經濟進入了一種高速發(fā)展的時期，銀行卡業(yè)務也同樣的以一種勢頭迅猛的狀態(tài)發(fā)展。但是伴隨著我國銀行卡使用規(guī)模的不斷擴大，銀行卡盜刷問題的普遍發(fā)生，銀行卡立法卻沒有跟上時代的步伐，體現在：在刑事犯罪方面對有關的儲蓄存款方面的規(guī)定的處罰還太少，這樣既不能夠起到警示的作用，也不能夠做到處罰的效果；在民事立法的方面，對存款人的保護力度還是有所欠缺，同時層次太低，不能起到震懾的作用。很明顯，銀行卡現在有關的制度方面的規(guī)定不能適應現在的社會上的一些狀況，根本就沒有形成一套的其他的法律法規(guī)體系。②銀行在自身的運行方面也有很多需要改進的地方，目前針對銀行卡的運行中還有很多的問題需要解決，例如：對技術水平的要求不高，進而就導致了銀行卡的信息很容易被復制和克隆，這樣就及其容易的造成銀行卡盜刷。③銀行卡業(yè)務監(jiān)督管理不完善。就目前我國的銀行卡監(jiān)督管理制度方面存在著諸多的弊端，內部和外部的監(jiān)督管理都不完善，監(jiān)管過程中存在著重復監(jiān)管和監(jiān)管缺失的雙重問題。

二、銀行卡盜刷糾紛所涉及的法律問題

（一）銀行卡被盜刷后存款人的錢應該怎樣追回，針對這一問題有以下的觀點

1.“純刑事”的觀點

持這一觀點的學者認為銀行卡被盜刷是一種觸犯刑事法律的行為，這是由盜刷的行為符合犯罪的構成要件，不法分子違反了刑事法律的規(guī)定，也就應該受到刑事處罰,所以也就應當要求按照刑事法律規(guī)范來追償不法分子所盜刷的款項。同時，這一觀點也是按照“誰的責任就有誰承擔”的原則的規(guī)定，銀行卡被盜刷所丟失的款項理應就由不法分子來賠償。但是此種觀點引起了很多學者的反對，他們認為：這種觀點直接拒案件于法院門外，導致當事人不能通過民事索賠程序尋求法院的救濟，而這種觀點也是對《規(guī)定》第11條的誤解。該條《規(guī)定》有如下的解釋：如果需要在刑事犯罪中處理經濟方面的糾紛，則必然的有刑事犯罪和經濟糾紛之間是同一種的法律關系，只有具有這樣的同一種的法律關系，他們才能夠一起處理。在看銀行卡盜刷案件，它顯然是兩種法律關系，兩者具有不一樣的法律主體、客體，因而也就不能通過一套法律程序來解決銀行卡被盜刷之后錢款的追償問題。由此可見，兩種法律關系之間不是競合而是相互牽連的關系。因此，銀行卡盜刷的案件不能適用第11條的規(guī)定，不能因涉嫌犯罪而不予受理持卡人向銀行索賠的民事案件。同時，目前我國對信用卡方面的專門定罪條款過窄，僅限于信用卡詐騙的范圍。

2.“先刑后民”的觀點

持有此種觀點的學者認為，在銀行卡盜刷的案件中，必須解決好其中的一個關系之后才能夠對另一種事項加以解決，也就是說只有確定了盜卡的行為人，并且將其判罪之后才能夠對盜刷的存款進行追償。“先刑后民”的觀點主要有兩種理念：公權與私權并存時，公權優(yōu)于私權；在公平與效率的關系上，強調效率優(yōu)先。但是就此種觀點而言，有其存在的缺點，針對“先刑后民”的觀點主要是在刑事和民事兩個法律關系競合的情況之下。因此，綜上所述在此種案件中不能夠主張“先刑后民”的觀點。

3.“直接走民事程序”的觀點

持有此種觀點的學者認為，銀行卡被盜刷之后，持卡人要保障自己的權利可以直接找銀行，而不是要找自己不能確定的行為人。在這種情況下，銀行卡的持卡人直接找銀行要求其履行賠償責任，當其不履行時就可以對其進行起訴，由法院判決其承擔責任。這種觀點的理由是：在銀行卡被盜刷的案件中，主要包含著兩個法律關系，其一是銀行卡中的錢被行為人盜刷，這侵犯的是銀行的利益；其二是銀行卡中存款變少，持卡人不能夠取走自己在銀行卡中的錢款，影響著存款人的利益。而筆者現在主要解決的就是銀行卡盜刷之后怎樣對存款人的權益進行彌補的問題。在銀行卡盜刷這一案件中與持卡人有聯系的只有銀行，他們之間只基于儲蓄存款合同聯系到一起的，既然兩者之間是一種合同上的關系就應當由民事程序來解決糾紛。在銀行卡盜刷的案件中審理的內容主要是銀行要不要對銀行卡被盜刷的行為買單的問題。

綜上，筆者所堅持的觀點是“直接走民事程序”，持有此種觀點下不僅能夠保障銀行存款人的財產，保護私人財產的所有權，而且還能提高銀行的信譽程度，促進經濟的進一步發(fā)展。

（二）銀行卡盜刷是侵權之訴還是違約之訴

確定銀行卡盜刷問題是侵權之訴還是違約之訴，這一問題對認識和解決銀行卡盜刷方面的問題至關重要。只有認識好這一問題才能夠確定盜刷后責任到底應該由誰來承擔。在這一類案件中，究其最終的結果當然是由行為人承擔責任，但是這是由銀行向其主張責任，而持卡人根據合同的相對性的原理，就應該向銀行來張自己的權利。因此在銀行卡盜刷案件的追償程序中，應該是銀行卡的持卡人向銀行主張責任，然后在由銀行向犯罪分子主張責任。所以就持卡人應該向銀行主張責任并且兩者之間是一種合同上的關系，可以得出銀行卡盜刷案件應該是一種違約的問題。因此，持卡人起訴銀行是違約之訴，銀行以不法分子侵權抗辯，一般不會被銀行認可或者免除責任。由此也就可以得出銀行卡盜刷是一種違約之訴。

（三）銀行卡盜刷的舉證責任的問題

在銀行卡盜刷案件中，由于儲戶和銀行等金融機構的消息不對等，銀行對銀行卡的信息有更多的認知，所以在舉證責任分配方面應該具體分析，針對不同的情況進行不同的責任分配。

首先，按照通說的觀點可以認為，銀行在銀行卡盜刷案件中即使沒有一定的主觀上的故意或者過失，它也要承擔相應的被盜刷的責任。持著一種觀點主要是因為銀行在舉證和承擔責任方面比存款人有更多的優(yōu)勢，銀行是卡的發(fā)行者，銀行掌握了銀行卡識別的技術，偽卡的識別義務在銀行身上，當銀行未能識別出假卡而錯誤付款，其過錯是重大的。因此銀行應負主要或全部責任，并承擔相應的賠償責任。同時銀行有著堅強的后盾作為支撐，同時在調查方面也能更加的方便和迅速。但是，如果持卡人在某些方面沒有盡到自己的義務，例如：銀行卡丟失后沒有及時掛失，將自己的銀行卡密碼透漏給其他的人等等，有這一類的情況的銀行在一定程度上可以減輕甚至免除責任。因此，從以上的情況可得而知，銀行在銀行卡盜刷的這一案件中承擔主要的舉證義務，持卡人只有在其有某種過失或者故意的情況下才承擔相應的舉證義務，以便使自己免除責任。

其次，在涉及到具體的舉證責任分配方面有以下幾種具體的情形：第一種情況就是真實的卡還在持卡人的手中，盜刷者復制了卡上的信息進行了違法的行為。主要有以下幾種情況：銀行卡的盜刷者利用不被大家所認可的方法得知了銀行卡上的信息，從而也就做成了與真卡相類似的卡，然后進行了盜刷行為；銀行卡的持卡人不是因為和犯罪分子串通或者沒有好好保管銀行卡，而是無意間透漏了密碼的信息，導致了犯罪分子盜刷了銀行卡。在以上的情況之下，只要銀行卡的持卡人能夠證明銀行卡被盜刷這一法律行為與自己無關，不是自己所導致的，并且銀行所發(fā)的卡仍然在持卡人自己的手中。只要有此種事實能夠證明，持卡人就不會有責任，責任也就必須由銀行來承擔。第二種情況就是犯罪分子占有了持卡人從銀行獲得的卡，從而進行了盜刷的行為。此種情況主要是由于持卡人的卡被犯罪分子拾得或者盜竊、搶劫所致，在這些情況下需要持卡人證明自己對銀行卡盡到了妥善保管的義務以及在銀行卡不見之后及時進行了掛失即可，這時也就由銀行承擔舉證責任。

（四）銀行卡盜刷的責任歸咎

針對銀行卡盜刷具體有誰來承擔責任，我國還沒有一個具體的規(guī)定，還需要根據具體的情況來判斷。但是國外目前已經有了一些經驗。例如，在美國，如果持卡人的銀行卡被盜刷無論數額多大，都不是一個嚴重的問題。多數情況下，一個電話銀行就會把錢退回?；厩闆r下，都會無條件的退款，至于退款后銀行如何處理，基本上已經與客戶無關。就美國來說，這是一個好的制度，它確保了客戶的利益不會因為銀行工作人員的錯誤遭到損失。這樣的運行模式也使客戶對銀行產生很大的信任感。但是這種模式也有潛在的弊端，一概的由銀行承擔責任就會導致某一些不法的存款人虛報假報，這樣自然會損害銀行的利益。因此，在中國經濟還沒有那么發(fā)達的情況下，不能貿然使用此種模式，否則將會使銀行忍受不了如此大的負擔。

三、域外銀行管理法的概況

由于西方發(fā)達國家實行市場經濟的時間比較長，相關制度也比較完善。在規(guī)范市場經濟正常運行的法律規(guī)范也相當完善，因此為我國在市場經濟下相關法律制度的發(fā)展完善提供了借鑒。筆者以下面的幾個國家為例，來簡單介紹幾個先進國家的經驗。例如：美國的《誠實借貸法》有以下幾個方面的規(guī)定，它規(guī)定了銀行卡持卡人所要承擔的責任的上限，持卡人只在這個上限的范圍內承擔支付錢財的義務，這樣在很大的程度上就能夠保證持卡人的利益。美國法律在舉證責任方面與我國大體上相同，持卡人僅僅承擔自己沒有過錯的責任，最主要的舉證責任義務還是主要的由銀行來承擔。除了美國，經濟、政治都有很大成就的英國也有關于此方面的規(guī)定，主要規(guī)定了持卡人應當好好的保管銀行卡，在銀行卡不見之后要及時的告訴銀行，這是持卡人的一種義務。如果其沒有按時、認真的履行這一義務將會承擔一定的責任。因此也就可以得出英國在舉證責任方面持一種嚴格責任原則。法國銀行管理飯也有這方面的規(guī)定，就是在銀行卡掛失后產生的后果，持卡人不負責，但是由于持卡人疏忽或者其他情況沒有及時的掛失，所造成的責任由持卡人負擔。

雖然這些國家和地區(qū)對銀行方面的管理各有各的不同，但是它們還有其存在的共性。確定持卡人能夠承擔責任的最大的責任額度，這是一種很人性化的規(guī)定，在很大的程度上能夠保證持卡人的利益，保護私人財產的所有權。這些國家在制定法律、法規(guī)的過程中都堅持最大化的保護私人的財產權益，同時雖然規(guī)定了銀行要承擔相對來說較重的責任，但是也可以在一定程度上使其積極開發(fā)新的技術和制定更加嚴密的制度，提高銀行的信用等級，促使銀行業(yè)能夠進一步的完善。以上這些對我國銀行法的制定有很大的借鑒意義。

四、我國對域外銀行管理法的借鑒及意義

我國社會正在進行轉型逐步邁向消費型社會，銀行卡支付的便捷性特點也使得更多消費者越來越青睞，可預見銀行卡的使用會越來越普及。與此同時依托銀行卡出現的互聯網支付、移動支付日益成為主要的支付方式，比如越來越普及的支付寶和微信支付。作銀行卡盜刷作為新型的金融違法和犯罪手段，不僅持卡人的財產安全形成了巨大的威脅和現實損害，而且嚴重影響了整個商業(yè)銀行系統(tǒng)的公信力，影響著我國市場經濟的健康發(fā)展。經濟的發(fā)展軌跡具有共通性，我們現在遇到的危機早在幾十年甚至幾百年前發(fā)達的市場經濟國家早已經經歷過，因此，對國家先進國家的經驗以及法律法規(guī)的學習和借鑒可以使我們少走彎路。

鑒于我國有區(qū)別于其他國家的國情，所以對待這些制度我們要有選擇的學習、繼承。例如：在經濟基礎方面，我國是發(fā)展中國家，各方面的經濟屬于高速飛漲的階段，如果一味的讓銀行來承擔各方面的責任，將終會使銀行的積極性受阻，最終也會不利于經濟進一步的發(fā)展。在上層建筑方面，西方的發(fā)達國家以自由的資本主義為主，市場的活躍程度高，各種行業(yè)都相對自由的發(fā)展，因此也就需要加大處罰的力度，只有這樣才能使經濟運行能夠在法律的框架之中，更加符合政治等方面的發(fā)展策略；但是針對我國目前的國情來看，我國是社會主義國家，一些大的銀行企業(yè)都是由國家來管理和控制的，有其規(guī)范性，因此若對銀行在進一步的管理，那么終將會是銀行的束縛過多，這樣也就不利于我國經濟的發(fā)展。

因此，我國在對待外國的銀行管理法的制度時，既不能夠閉門造車，不知變通，但是也不能夠不切實際。就如何借鑒外國的成果有如下的建議：首先，在舉證責任方面，還是應當將銀行舉證作為總的原則，然后在總的原則的支配下根據在具體的情況中，持卡人所扮演的身份，在確定其是否還要承擔相應的責任。例如：在第一種情形之下，銀行卡被復制，然后被犯罪分子盜刷的。銀行卡持卡人所要證明的就是這一復制和盜刷的行為與自己無關，并要對此無關進行舉證證明。只有履行了此種的證明義務，就不需要承擔責任，但是如果沒有恰當的履行，不能夠證明就需要承擔一定的責任。第二種情況，若是利用銀行所發(fā)的銀行卡進行了盜刷的行為，持卡人應證明這張銀行卡被犯罪分子所得與自己無關，并且自己合理的保存了這張卡。在這樣的情況下，持卡人就不用承擔責任。但是如果犯罪分子得到銀行卡是由于持卡人的原因所致，則持卡人應該承擔與其過錯相應的責任。同時，筆者建議有關的法律可以設定持卡人所能承擔的最高責任限額，這樣就能夠充分的保證持卡人的利益，防止其承擔過多的責任，也有利于提高銀行的信用度，從而能夠進一步的良性的循環(huán)和發(fā)展。

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