柴善明 張彬彬

浙江六和律師事務(wù)所，浙江 杭州 310013

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最新貪污賄賂司法解釋的若干思考與解讀

柴善明 張彬彬

浙江六和律師事務(wù)所，浙江 杭州 310013

根據(jù)最新司法解釋，關(guān)于貪污受賄情節(jié)的認(rèn)定，“受過刑事追究”不同于受過刑事處罰，應(yīng)包括受過刑事處罰，同時(shí)還包括定罪免刑、相對(duì)不起訴等情形。關(guān)于為他人謀取利益的認(rèn)定，沒有明確表明具體的請(qǐng)托事項(xiàng)的，一律認(rèn)定為“為他人謀取利益”有欠妥當(dāng)。關(guān)于受賄共犯的故意認(rèn)定，國(guó)家工作人員事后知情應(yīng)包括兩種情形。

受賄情節(jié)；為他人謀取利益；受賄共犯

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》)于2016年4月18日起正式施行，對(duì)于司法實(shí)踐的順利運(yùn)行提供了及時(shí)的保障。由于職務(wù)犯罪案件的復(fù)雜性、特殊性，《司法解釋》依然存在或造成了新的爭(zhēng)議或難題，本文主要針對(duì)這些可能引發(fā)的爭(zhēng)議給出一種解讀。

一、關(guān)于貪污受賄情節(jié)的認(rèn)定

《司法解釋》第一條第二款規(guī)定貪污數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于“其他較重情節(jié)”的情形：“……(三)曾因故意犯罪受過刑事追究的；(四)贓款贓物用于非法活動(dòng)的；……”?！笆苓^刑事追究”不同于受過刑事處罰，我們認(rèn)為范疇包括受過刑事處罰，同時(shí)還包括定罪免刑、相對(duì)不起訴等情形。

那什么是贓款贓物用于非法活動(dòng)？對(duì)于貪污、賄賂非法獲得的贓款贓物，一般行為人會(huì)用于消費(fèi)、投資等，但有的也用于賭博、放高利貸、買官等非法活動(dòng)。如果贓款贓物全部用于非法活動(dòng)，就屬于典型的“其他較重情節(jié)”，如果將贓款贓物用于合法活動(dòng)，部分用于非法活動(dòng)，是否一律認(rèn)定為屬于“其他較重情節(jié)”？我們認(rèn)為要具體案情具體分析，不一定要求大部分的贓款贓物用于非法活動(dòng)，但至少需要達(dá)到一定比例才能定性為“其他較重情節(jié)”。

另外，根據(jù)《司法解釋》第一條第三款的規(guī)定，受賄數(shù)額在一萬以上不滿三萬但多次索賄的情形也屬于受賄罪的“其他較重情節(jié)”，多次索賄是既遂還是未遂？以往，我國(guó)刑法理論一直認(rèn)為，受賄罪侵犯的是國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)，但現(xiàn)在多認(rèn)為，受賄罪所侵害的法益是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。[1]多次索賄即使未遂也嚴(yán)重侵害國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，應(yīng)屬于較重情形。

二、關(guān)于為他人謀取利益的認(rèn)定

《司法解釋》第十三條第一款規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“為他人謀取利益”包括以下情形：(一)實(shí)際或者承諾為他人謀取利益的；(二)明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的；(三)履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的。

《司法解釋》對(duì)于“為他人謀取利益”的規(guī)定較為實(shí)質(zhì)化，但如果行賄人只是概括性地請(qǐng)求得到國(guó)家工作人員的關(guān)照和幫助，但并無具體的請(qǐng)托事項(xiàng)，或者說至案發(fā)行賄人都未提出過具體的請(qǐng)托事項(xiàng)，能否認(rèn)定為“明知他人有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)”？能否認(rèn)定為“為他

人謀取利益”？如果僅僅只是因?yàn)樾匈V人與國(guó)家工作人員之間存在職務(wù)上的關(guān)聯(lián)性就一概視為“有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)”，則刑法規(guī)定的“為他人謀取利益”的構(gòu)成要件又應(yīng)當(dāng)作何解釋？我們認(rèn)為，對(duì)于籠統(tǒng)提出要求一些請(qǐng)求和關(guān)照的，但又沒有明確表明具體的請(qǐng)托事項(xiàng)的，一律認(rèn)定為“為他人謀取利益”是有欠妥當(dāng)?shù)?。?duì)比下《司法解釋》第十三條第二款的規(guī)定“國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。”可以發(fā)現(xiàn)，《司法解釋》認(rèn)為不是所有行賄人籠統(tǒng)地進(jìn)行感情投資均可構(gòu)成。

三、關(guān)于受賄共犯的故意認(rèn)定

《司法解釋》第十六條第二款規(guī)定：特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，國(guó)家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意。這里的特定關(guān)系人，是指與國(guó)家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關(guān)系的人。

根據(jù)共同犯罪故意的形成時(shí)間，可以分為事前有通謀的共同犯罪和事前無通謀的共同犯罪，《司法解釋》第十六條第二款規(guī)定的是國(guó)家工作人員事后知情的情形，筆者認(rèn)為具體應(yīng)當(dāng)包括兩種情形。第一種是國(guó)家工作人員事后明確知道了特定關(guān)系人索取、收受他人所送賄賂甚至知曉賄賂的具體情況，仍不退還或者上交的。這里的“事后”應(yīng)當(dāng)是在案發(fā)前，只要在案發(fā)前知情，不予退還或者上交的，即屬此列。第二種是國(guó)家工作人員收受了特定關(guān)系人的請(qǐng)托為他人謀取利益，事后發(fā)現(xiàn)特定關(guān)系人的經(jīng)濟(jì)、生活賬款發(fā)生了變化后采取了默認(rèn)、放縱的態(tài)度，也屬于事后知情，也應(yīng)認(rèn)定為具有受賄故意。

對(duì)于國(guó)家工作人員默認(rèn)、放縱的行為雖然不同于刑法上的“通謀”，但是這種情況下如果只認(rèn)定利用影響力受賄，而對(duì)國(guó)家工作人員不予追究明顯也不符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)和司法實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)推定為國(guó)家工作人員具有受賄的共同故意，這樣有助于解決國(guó)家工作人員的定罪量刑問題，更有利于量刑的公正和平衡。

而“履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的”這一情形進(jìn)入到司法解釋，極大地緩解了實(shí)務(wù)壓力。有部分犯罪嫌疑人和證人對(duì)事先被請(qǐng)托的情況拒不供述，嚴(yán)重影響了對(duì)類似情形的定罪處理，對(duì)此推定受賄故意能起到積極的作用。

[1]高銘暄.中國(guó)刑法學(xué)[M].北京：對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，1989：601.

柴善明(1964-)，男，浙江衢州人，浙江六和律師事務(wù)所，合伙人，高級(jí)律師，研究方向：刑法；張彬彬(1986-)，女，浙江臺(tái)州人，華東政法大學(xué)，法學(xué)碩士，浙江六和律師事務(wù)所，實(shí)習(xí)律師。

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