孫 悅

北京理工大學(xué)法學(xué)院，北京 100081

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淺談就業(yè)性別歧視領(lǐng)域的法律問題

孫 悅

北京理工大學(xué)法學(xué)院，北京 100081

女性勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)享有與男性平等的勞動(dòng)權(quán)，這是憲法中平等權(quán)在勞動(dòng)領(lǐng)域的體現(xiàn)。然而在勞動(dòng)力市場(chǎng)依舊是賣方市場(chǎng)的今天，就業(yè)性別歧視現(xiàn)象依然屢見不鮮。如今，隨著二孩政策的全面實(shí)施，女性勞動(dòng)者在就業(yè)市場(chǎng)上的劣勢(shì)地位更加明顯。我們應(yīng)當(dāng)從立法，司法，執(zhí)法的角度來分別分析這一問題。應(yīng)當(dāng)注意的是，實(shí)踐證明勞動(dòng)者個(gè)人作為原告起訴用人單位的效果并不樂觀，由檢察機(jī)關(guān)或者社會(huì)組織提起就業(yè)性別歧視公益訴訟也許是更為有效的解決辦法。

就業(yè)性別歧視；法律規(guī)制；公益訴訟

一、就業(yè)性別歧視現(xiàn)狀

根據(jù)人民網(wǎng)報(bào)道，2016女性職場(chǎng)發(fā)展高峰論壇上公布了中國第一部女性職場(chǎng)報(bào)告《睿問2016女性職場(chǎng)發(fā)展調(diào)查白皮書》，該白皮書歷經(jīng)一個(gè)半月的調(diào)研，收集并分析了全國68個(gè)城市上萬名女性職場(chǎng)人士提交的問卷，調(diào)查發(fā)現(xiàn)97%的女性表示在工作場(chǎng)合會(huì)受到性別歧視。[1]人力資源和社會(huì)保障部數(shù)據(jù)顯示，2016年高校畢業(yè)生765萬人，比去年增加16萬人，就業(yè)形勢(shì)依然嚴(yán)峻。[2]我國正式實(shí)施全面二孩政策后，女性求職者可能承擔(dān)兩次生育，難免影響女性畢業(yè)生求職就業(yè)，這一問題也受到社會(huì)和政府部門的關(guān)注。

實(shí)際上，早在2008年，《就業(yè)促進(jìn)法》就已經(jīng)頒布并生效，其中第二十七條明確規(guī)定了男女享有平等的勞動(dòng)權(quán)，第六十二條規(guī)定了勞動(dòng)者對(duì)就業(yè)性別歧視問題可以提起訴訟。此外，《婦女權(quán)益保障法》也早有關(guān)于保障婦女平等就業(yè)權(quán)益的相關(guān)規(guī)定。然而直到今天，女性就業(yè)時(shí)仍廣泛存在著入職難，職業(yè)發(fā)展受限，福利、報(bào)酬不平等等諸多問題。

二、就業(yè)性別歧視現(xiàn)象產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)原因

(一)經(jīng)營者忽視社會(huì)利益，勞動(dòng)者缺乏平等意識(shí)

一方面，經(jīng)營者出于利益的考量，將女性求職者拒之門外。社會(huì)上求職的女性以應(yīng)屆畢業(yè)生為主，她們的年齡大多在25-35歲之間。這正是大多數(shù)女性組成家庭，生育孩子的階段。在女職工休假期間，公司要將其手頭工作交接給其他人員，這不僅拖延了公司的業(yè)務(wù)進(jìn)度，也增加了其用人成本。另外，在女性重新返回工作崗位后，公司常常擔(dān)心家庭的新成員會(huì)分散其工作精力，從而降低工作效率。

另一方面，中國女性缺乏爭(zhēng)取平等機(jī)會(huì)的意識(shí)。很多女性習(xí)慣于逆來順受，忽視對(duì)個(gè)人價(jià)值的追求。而對(duì)于接受過高等教育的婦女而言，她們雖在內(nèi)心呼吁男女平等，也仍未形成為權(quán)利斗爭(zhēng)的意識(shí)。

1.相關(guān)案件缺乏立案的法定案由

《就業(yè)促進(jìn)法》第62條規(guī)定，“實(shí)施就業(yè)歧視的，勞動(dòng)者可以向人民法院提起訴訟”。但實(shí)踐中，法院卻往往因?yàn)闆]有就業(yè)歧視這一案由陷入兩難境地，或者不予立案，或者以侵犯人格權(quán)為由進(jìn)行立案。

在“最高人民法院關(guān)于弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀典型案例”中，“鄧某某訴某速遞公司、某勞務(wù)公司一般人格權(quán)糾紛案”即以人格權(quán)案件立案受理，并最終支持鄧某的主張并要求被告承擔(dān)精神損害賠償。[3]被侵權(quán)人的勞動(dòng)權(quán)看似以“曲線”的形式得到了保護(hù)，但借人格權(quán)案來解決就業(yè)歧視案終究不是長(zhǎng)久之計(jì)。一方面，兩者的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，另一方面，各地區(qū)的司法不一致，有的法院受理此類案件，有的法院仍舊以無具體案由不予受理。[4]這直接在起訴時(shí)讓受害者處于劣勢(shì)地位?？梢?，現(xiàn)行的法律仍然沒有為婦女主張就業(yè)平等權(quán)提供有效的救濟(jì)路徑。

2.被侵權(quán)人缺乏起訴積極性

自《就業(yè)促進(jìn)法》頒布4年后，我國才出現(xiàn)“就業(yè)性別歧視第一案——曹菊訴巨人教育案”。曾有學(xué)者做過調(diào)查，在2000年至2010年期間進(jìn)入法律程序的就業(yè)性別歧視案件中過半數(shù)的以中止審理、不予受理、調(diào)解或者敗訴的結(jié)局結(jié)束。[5]即使一些民間組織尋找與案件有利害關(guān)系的個(gè)人，動(dòng)員其成為訴訟的開啟者，也鮮有人愿意站在原告席控訴用人單位的歧視行為。這有多方面的原因。

首先，維權(quán)人訴訟成本高而用人單位侵權(quán)成本低。以鄧某某一案為例，法院最終要求速遞公司賠償鄧某某2000元精神損害賠償撫慰金。維權(quán)人由于要承擔(dān)舉證責(zé)任在訴訟過程中要耗費(fèi)大量的時(shí)間和精力，用人單位只需要拿出幾千元賠償，這難免導(dǎo)致被侵權(quán)人積極性受挫，不愿再做維權(quán)先行者。其次，在審判和仲裁過程中，法院往往把性別歧視案件當(dāng)成人格權(quán)案件來處理，原告負(fù)完全的舉證責(zé)任，很多人未來得及保存相關(guān)的證據(jù)就已經(jīng)被企業(yè)收回或者暗中修改，因此這種舉證的難度很大。

正因如此，在北京大學(xué)法學(xué)院婦女法律研究與服務(wù)中心主任郭建梅把站出來堅(jiān)持訴訟的原告稱作英雄：“站出來打官司的人付出的代價(jià)往往非常慘重。雖然她們?cè)诜缮献非蟮氖莻€(gè)人的私益，但效果上卻為推動(dòng)法治貢獻(xiàn)了力量?！盵6]

(三)社會(huì)組織命運(yùn)多舛

基于激光雷達(dá)技術(shù)的京津冀區(qū)域氣溶膠特性分 析 ………… 溫玉海，倪曉昌，董 昊，程飛帆，張 琦（18）

2010年3月25日，北京大學(xué)法學(xué)院婦女法律研究與服務(wù)中心被正式撤銷。它是中國第一家專業(yè)從事婦女法律援助和研究的公益性民間機(jī)構(gòu)。15年來，中心由于在中國婦女人權(quán)保護(hù)和公益法領(lǐng)域取得的出色成績(jī)被人視為“一面旗幟，一個(gè)有深刻含義的符號(hào)”。

它的命運(yùn)其實(shí)正折射了中國眾多社會(huì)組織的現(xiàn)狀，由于民間機(jī)構(gòu)的性質(zhì)比較特殊，因此無論是到民政部門進(jìn)行“民辦非企業(yè)”登記，還是進(jìn)行工商注冊(cè)都非易事。因此，它們大多依托高校而存在。然而，依附于高校就要聽從高校的決定，僅憑學(xué)校一個(gè)通知便能決定機(jī)構(gòu)的命運(yùn)。而被撤銷只是中國眾多高校社會(huì)組織面臨的諸多難題之一。

三、解決就業(yè)性別歧視問題的對(duì)策

(一)完善就業(yè)性別歧視立法

1.確立就業(yè)性別歧視公益訴訟制度

筆者認(rèn)為就業(yè)性別歧視問題更適合通過公益訴訟的方式來解決。被侵權(quán)人不愿意提起訴訟，而許多社會(huì)組織卻有較高的積極性和優(yōu)勢(shì)來參與訴訟，從而推動(dòng)女性就業(yè)平等的法治進(jìn)程。

但目前，我國公益訴訟僅涉及環(huán)境保護(hù)、食品藥品安全等五個(gè)領(lǐng)域，不包括就業(yè)性別歧視。實(shí)際上，它看似是求職者與用人單位之間的矛盾，卻牽涉到廣大婦女勞動(dòng)者的勞動(dòng)平等權(quán)問題，應(yīng)當(dāng)通過公益訴訟的途徑來解決。

2.嚴(yán)格區(qū)分性別歧視問題與人格權(quán)問題

就業(yè)性別歧視問題與人格權(quán)案件應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。首先，性別歧視問題不是單純的個(gè)人問題，而是社會(huì)問題，具有普遍性。但人格權(quán)案件不具有社會(huì)性，案件具有個(gè)性，需要區(qū)別對(duì)待。其次，性別歧視問題存在弱勢(shì)群體與強(qiáng)勢(shì)群體的博弈，而人格權(quán)案件是普通的訴訟對(duì)抗，不存在強(qiáng)弱之分。因此，針對(duì)立法問題筆者有兩點(diǎn)建議。

第一，將就業(yè)性別歧視問題納入案由規(guī)定。法律應(yīng)當(dāng)為被侵權(quán)者設(shè)置更加有效的救濟(jì)途徑，明確法院的職責(zé)，并根據(jù)時(shí)代的發(fā)展，不斷完善《民事案件案由規(guī)定》。第二，實(shí)行舉證責(zé)任倒置。應(yīng)當(dāng)借鑒我國環(huán)境公益訴訟的做法，實(shí)行舉證責(zé)任倒置。由于勞動(dòng)者處于弱勢(shì)地位，難以收集證據(jù)，所以常常承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)當(dāng)由用人單位證明自己沒有性別歧視，以此保護(hù)弱勢(shì)群體的合法權(quán)益。

(二)政府部門發(fā)揮執(zhí)法監(jiān)督職能

首先，政府要主動(dòng)跟進(jìn)最新出臺(tái)的法律法規(guī)，通過頒布規(guī)范性文件等方式約束經(jīng)營者的行為，督促企業(yè)在追求個(gè)人利益的同時(shí)兼顧社會(huì)利益。日前，黑龍江省婦聯(lián)、省人社廳聯(lián)合出臺(tái)《關(guān)于促進(jìn)女性公平就業(yè)工作的意見》，將“約談”機(jī)制納入其中是《意見》的一大亮點(diǎn)和突破，值得其他地區(qū)學(xué)習(xí)。[7]其次，人力資源和社會(huì)保障部應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門的反就業(yè)性別歧視機(jī)構(gòu)，發(fā)揮好勞動(dòng)就業(yè)部門的職能。政府部門要主動(dòng)對(duì)企業(yè)發(fā)布的招聘簡(jiǎn)章等進(jìn)行監(jiān)督，接受勞動(dòng)者的舉報(bào)和建議，并以最快的速度對(duì)勞動(dòng)者的反映做出回應(yīng)。

(三)社會(huì)組織發(fā)揮更大作用

首先，應(yīng)當(dāng)明確“社會(huì)組織”的主體資格。如果通過公益訴訟來解決女性就業(yè)平等問題，社會(huì)組織的資格應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確?！吨腥A人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第五十八條即對(duì)提起環(huán)境公益訴訟的社會(huì)組織進(jìn)行了明確規(guī)定。這是一例非常好的示范，國家也應(yīng)當(dāng)加快其他類型公益訴訟案件的立法進(jìn)程，以便更好地發(fā)揮社會(huì)組織在法治建設(shè)中的作用，引導(dǎo)法院處理公益訴訟案件，從而有效保護(hù)社會(huì)公眾的公共利益。

其次，政府和學(xué)校應(yīng)當(dāng)以包容的態(tài)度對(duì)待社會(huì)組織。事實(shí)上，和原北大婦女法律中心性質(zhì)類似的機(jī)構(gòu)還有很多。武漢大學(xué)社會(huì)弱勢(shì)群體權(quán)利保護(hù)中心即因得到了武大法學(xué)院師生的大力支持而成為高校法律援助中心的典范之一。在西方，無論是環(huán)境運(yùn)動(dòng)還是性別，種族平等運(yùn)動(dòng)，都是通過社會(huì)組織自下而上進(jìn)行的，也只有社會(huì)組織具有頑強(qiáng)的生命力和不懈的積極性。因此，我國應(yīng)當(dāng)以更加包容的態(tài)度對(duì)待社會(huì)組織，應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，他們才是推動(dòng)社會(huì)前進(jìn)的先行者和弄潮兒。

在此，也呼吁相關(guān)組織承擔(dān)起更多的社會(huì)責(zé)任。發(fā)揮社會(huì)組織的作用，為被侵權(quán)的婦女勞動(dòng)者提供咨詢問題和解決問題的有效路徑。

[1]人民網(wǎng)上海頻道：國內(nèi)首部女性職場(chǎng)報(bào)告發(fā)布半數(shù)女性經(jīng)常受到性別歧視[EB/OL].http：//sh.people.com.cn/n2/2016/0327/c134768-28022441.html.

[2]中國青年網(wǎng).人社部：2016年高校畢業(yè)生765萬人就業(yè)形勢(shì)艱巨[EB/OL].http：//news.youth.cn/jsxw/201603/t20160301_7692646.htm.

[3]http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-24931.html.

[4]司晨曦，陳昊，陳志嘉.就業(yè)“男”題背后的反就業(yè)性別歧視法律研究[J].法制與社會(huì)，2016.12(中).

[5]劉小楠.反就業(yè)歧視的理論與實(shí)踐[M].北京：法律出版社，2012-09-18.

[6]尋找原告開啟反就業(yè)性別歧視公益訴訟[N].中國婦女報(bào)，2010-1-26.

[7]中華人民共和國人力資源和社會(huì)保障部.黑龍江出臺(tái)意見促進(jìn)女性公平就業(yè)[EB/OL].http：//www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/dfdt/gzdt/201609/t20160921_247596.html.

孫悅(1996-)，女，滿族，吉林吉林人，北京理工大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)專業(yè)本科生。

D922.5；D

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2095-4379-(2017)15-0150-01