楊長林

湖南人文科技學院法學院，湖南 婁底 417000

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罪量因素的經(jīng)濟學解釋

湖南省教育廳資助科研項目(編號：13C448)。

楊長林

湖南人文科技學院法學院，湖南 婁底 417000

我國刑法通過設置獨具特色的罪量因素，把那些法益侵害性沒有達到犯罪程度的反社會行為剔除犯罪圈，有利于減少了犯罪數(shù)，降低犯罪率，可以使國家集中有限的刑事司法資源打擊那些危害嚴重的犯罪行為，使刑事司法發(fā)揮其最佳效能，也是我國社會治安分級制裁體系結(jié)構(gòu)的需要，有利于提高刑法的效益。

罪量因素；犯罪；刑事司法；成本收益

一、罪量因素經(jīng)濟學分析的必要性

一般認為，經(jīng)濟學是研究人類行為及如何將有限或者稀缺資源進行合理配置的社會科學。經(jīng)濟學的核心命題是：如何將有限的資源進行合理配置，以最小的成本實現(xiàn)效益最大化。經(jīng)濟學既非一系列的問題也非一系列的答案，而是一種“理解行為的方法。應用這種方法得到什么結(jié)果不僅取決于經(jīng)濟學理論，而且取決于應用這種理論的社會現(xiàn)象。”①，也就是說，經(jīng)濟學不光是一種理論，也是一種理解行為的方法。犯罪行為作為一種反社會行為，也可采用經(jīng)濟學來解釋。國家動用刑法來規(guī)制犯罪行為，借以獲得一定的刑法效益，但這種刑法效益的獲得并不是不要成本的，國家必須要為此支付一定的成本。正如美國著名大法官波斯納所言：“對于公平正義的追求，不能無視于其代價!”刑法是一種行為規(guī)范，而規(guī)范作為一種事前對法律權(quán)利的分配，或者作為一種事前對法律后果的詳盡說明。毫無疑問，刑法的立法和司法都需要投入大量的成本。按照經(jīng)濟分析的觀點，法律最好被當成一種資源分配方式，即“一種有效率的資源分配方式，或是通過最大化共同財富，或是通過減少損失?！雹诩热?，法律是一種資源分配的方式，那么經(jīng)濟學中的諸如成本理論、均衡理論、供求理論等分析問題的理論框架就能為我們所利用了。亦即，在刑法中也存在著可以用經(jīng)濟學來說明的問題，值得我們用經(jīng)濟學的視角來觀察這些問題。這樣就形成了刑法的經(jīng)濟分析。當然這里需指出的是，關于經(jīng)濟分析法學與法律的經(jīng)濟分析是否為同一概念，學界尚有分歧。但一般認為經(jīng)濟分析法學通常研究經(jīng)濟分析法學的概念、范疇、原理、理論基礎、分析方法等問題；而法律經(jīng)濟分析僅僅只是采用經(jīng)濟學的方法來分析法律制度和法律關系，從而界定不同法律規(guī)則的效率。在此，對經(jīng)濟分析法學與法律的經(jīng)濟分析不進行區(qū)分。因此所謂刑法的經(jīng)濟分析就是使用經(jīng)濟學的，尤其是微觀經(jīng)濟學的理論和方法，對刑法問題進行研究，從而“促進刑事法律活動的成本減少、效益增大，進而更好地懲治犯罪和預防犯罪，最終成為實現(xiàn)刑事法律資源的有效配置和減少犯罪的一種方法?！雹?/p>

毋庸置疑，并非一切違法行為都值得用刑罰來制裁，只有行為的社會危害性達到一定程度才可能構(gòu)成犯罪，即一個行為構(gòu)成犯罪須具備一定的罪量要求。在犯罪成立條件的規(guī)定上，與歐陸國家刑法普遍采取“立法定性，司法定量”的規(guī)定不同，我國刑法的規(guī)定是“立法定性又定量”。在此模式下，刑法總則第十三條但書的規(guī)定有罪量因素，刑法分則在許多具體犯罪的構(gòu)成要件中都設置了諸如“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”以及“嚴重后果”等罪量因素，用以作為區(qū)分罪與非罪的界限。換言之，在我國，行為具有嚴重的社會危害性，才可能構(gòu)成犯罪，亦即犯罪成立有罪量因素的要求。這里所謂的罪量因素是指我國刑法規(guī)定的表明行為對法益的侵害程度，進而決定該行為是否構(gòu)成犯罪的主客觀要素。值得思考的是作為我國刑法上獨具特色的罪量因素，它的存在是否合理呢？在此，筆者將嘗試著從經(jīng)濟學的視角對罪量因素存在的合理根據(jù)作出詮釋。

二、經(jīng)濟學視域中的罪量因素

按照經(jīng)濟分析法學派的觀點，犯罪人通常是根據(jù)自己的最大利益原則行事的，影響犯罪行為的代價和收益的因素往往有時間的機會成本、犯罪行為的利潤和刑罰的代價。也就是說，犯罪概率與實施犯罪行為所得的利潤成正比，相應地而與時間的機會成本和刑罰的代價成反比。因此，確定犯罪行為的控制規(guī)模和模式時必須要求對犯罪和刑罰進行成本分析。對于犯罪的成本，學者有不同的看法。如有的學者認為犯罪成本包括以下三種：第一種是能用貨幣單位來計算的物質(zhì)性成本，包括人力、物力、財力等方面；第二種是一般很難用貨幣單位來計算的非物質(zhì)性成本，包括智力、心理感受等方面；第三種懲罰性成本，包括法律的嚴厲性、法律的確定性、社會懲罰等方面。④通常認為，犯罪的成本包括直接成本和間接成本。所謂直接成本是指犯罪所造成的物質(zhì)上的和精神上的損害、經(jīng)濟損失與財產(chǎn)的毀壞，以及犯罪行為的其他成本；所謂間接成本是指防止犯罪的私人成本。刑罰作為社會對罪行的要價，是犯罪人實施犯罪行為必須付出的代價。加重刑罰或提高判刑可能性意味著將會提高犯罪的成本從而得以減少犯罪。為了對犯罪形成有效的威懾，必須使犯罪活動的成本包括刑罰對犯罪人的懲罰和犯罪的機會成本大于犯罪給犯罪人帶來的利潤。眾所周知，投入刑罰是需要成本的，其中最主要的是刑事審判制度的成本，包括刑事偵查機關、檢察機關、法院、辯護律師、拘留所、監(jiān)獄的費用。除此之外，還有像國家在立法方面的人力、財力方面的成本，以及立法、司法和執(zhí)法活動中因為錯誤的做法所引起的成本等，比如造成刑事冤假錯案后的成本。

毫無疑問，一個國家的刑罰資源是有限的，而要以有限的資源來防控犯罪的話，就必然要求以最小的刑罰成本支出達到遏制犯罪的效益最大化。因而，為了達到這一目的，刑法就不可能對所有的需要制裁的違法行為進行規(guī)制，當然更不可能要通過刑法來鏟除所有的犯罪。正如有論者所指出的那樣，犯罪是一種必然的社會現(xiàn)象，可以視為是社會有機體自身進行新陳代謝的特殊表現(xiàn)形式，由此，想通過刑事立法和司法來完全消滅犯罪，畢其功于一役的做法，顯然是不切實際的幻想。⑤因為犯罪作為一種復雜的社會現(xiàn)象，是社會、心理、與生理諸種因素互相作用的產(chǎn)物，其存在具有某種社會必然性。因此，“在這種社會必然性消失之前，完全消滅犯罪只是一種不切實際的幻想?！雹藜热环缸锉旧砭褪且粋€很復雜的社會現(xiàn)象，不可能僅僅通過刑法就可能根治的，所以想要用刑法來鏟除所有的犯罪只能是一個神話或者天真的幻想。退一步講，假使能達到那樣的目的，代價也未免太大了、而且邊際效益也會明顯降低，更何況這已經(jīng)為現(xiàn)實中犯罪的實際情況證明是不可能的。因而一個可行的目標是不要求完全徹底消滅所有犯罪，但求“以最小的社會成本開支將犯罪最大限度地控制在社會能夠容忍的限度之內(nèi)?！雹哌@樣的話，就必須要合理地確定刑法的調(diào)控范圍，換言之，就必須要合理地對犯罪圈進行劃定，只有如此，方能以有限的刑罰資源集中打擊嚴重危害社會的犯罪行為。正如博登海默所言，“使用強制性制裁的需要愈少，法律也就更好地實現(xiàn)了其鞏固社會和平與和諧的目的。”⑧為此，美國著名刑法學家帕克提出了合理確定刑事制裁范圍的幾項標準，包括：(1)行為須是在大多數(shù)人看來有顯著的社會危害性的行為，且不專屬于任何意義的社會階層。(2)將該行為納入刑事制裁不會違背懲罰的目的。(3)抑制該行為不會約束人們合乎社會需要的行為。(4)須通過公正且不歧視的執(zhí)行來處理。(5)通過刑事程序來控制該行為，不會使該程序面臨嚴重的定性或定量的負擔。(6)對于這種行為的處理，沒有合理的刑事制裁替代措施來處理該行為。⑨在上述六項具體標準中，值得注意的是第一條與第六條標準，由這兩條標準我們得知，能作為犯罪來規(guī)制的只能是具有嚴重社會危害性的違法行為，也就是說，對于只有輕微危害的違法行為，根本不值得用刑罰來制裁。這也為我們分析我國的罪量因素提供了理論上的根據(jù)。

因此，筆者認為，首先，通過在刑法中規(guī)定罪量因素，有利于區(qū)分一般違法行為與犯罪行為，從而將沒有達到犯罪程度的違法行為剔除犯罪圈，這樣就減少了犯罪的數(shù)量，從而可以把犯罪率降低。如此一來，既有利于維護國家的形象，也有益于社會心理，不會給社會公眾造成心理上的恐慌；同時，也可以使相當比例的公民避免被打上犯罪的“標簽”，既有利于減輕他們的心理壓力，對他們的個人發(fā)展也大有裨益。除此以外，還可以大大減少社會大眾對抗國家的機會，有利于加強社會大眾與國家在盡可能廣泛的基礎上的通力合作，夯實犯罪治理的民意基礎，從而更加有利于社會的和諧，社會的穩(wěn)定。其次，通過規(guī)定罪量因素，有利于區(qū)分一般違法行為與犯罪行為，從而可以使國家集中有限的刑事司法資源打擊那些嚴重危害社會的犯罪行為，這樣，才能尊重和保障人權(quán)，盡最大的努力防范冤假錯案，努力維護刑事司法的公正，從而使刑事司法能夠產(chǎn)生其最佳效益。最后，規(guī)定罪量因素，是我國社會治安分級制裁體系結(jié)構(gòu)的需要，同時也是完善治理體系提高治理能力的需要。因為我國對于反社會行為采取的制裁體系，傳統(tǒng)上為三級制裁體系，亦即刑罰、勞動教養(yǎng)和治安處罰。2013年出臺《關于廢止有關勞動教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》后，我國社會治安分級制裁體系就轉(zhuǎn)變?yōu)樾塘P與治安處罰二級制裁體系。通過規(guī)定罪量因素，把那些法益侵害性尚未達到嚴重程度的反社會行為剔除犯罪圈，交給行政機關來處理。與司法機關相比，行政機關處理問題會更加迅速便捷，這樣就能夠及時化解社會矛盾。⑩從而提高刑事司法的效益和效率。

三、結(jié)論

通過上述論述，我們得知，犯罪作為一種反社會行為，完全可以用經(jīng)濟學來進行解釋。刑法是規(guī)制犯罪行為的規(guī)范，國家動用刑法來規(guī)制犯罪行為，是必須要付出一定成本的。但一國的資源是有限的，要以有限的資源來防控犯罪的話，就必然要求以最小的成本支出達到遏制犯罪的效益最大化。為了達到此目的，通過在刑法中規(guī)定罪量因素，有利于區(qū)分一般違法行為與犯罪行為，從而將沒有達到犯罪程度的反社會行為排除在犯罪圈之外，這樣就減少了犯罪數(shù)，從而降低犯罪率。從而可以使國家集中有限的刑事司法資源打擊那些危害嚴重的犯罪行為，使刑事司法得以發(fā)揮其最佳效能。也適應了我國社會治安分級制裁體系的結(jié)構(gòu)需要，從而從而提高刑法的效益。

[ 注 釋 ]

①[美]大衛(wèi)·D·弗里德曼.經(jīng)濟學語境下的規(guī)則[M].楊欣欣譯.北京：法律出版社，2004：387.

②[美]朱爾斯·L·科爾曼.原則的實踐——為法律理論的實用主義方法辯護[M].丁海俊譯.北京：法律出版社，2006.3.

③古麗阿扎提·吐爾遜.刑法經(jīng)濟分析方法：以罪刑均衡為范例的考察[A].陳興良.刑法方法論研究[C].北京：清華大學出版社，2006：455.

④劉守芬.罪刑均衡論[M].北京：北京大學出版社，2004：65.

⑤李正新.犯罪化與非犯罪化的根據(jù)思考[J].政法論壇，2017(01)：64-65.

⑥高銘暄，陳興良.挑戰(zhàn)與機遇：面對市場經(jīng)濟的刑法學研究[J].中國法學，1993(06)：24.

⑦高銘暄.刑法問題研究[M].北京：法律出版社，1994：56.

⑧[美]E·博登海默.法理學——法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學出版社，1999：345.

⑨[美]哈伯特L·帕克.刑事制裁的界限[M].梁根林等譯.北京：法律出版社，2008：293-294.

⑩儲槐植，汪永樂.再論我國刑法中犯罪概念的定量因素[J].法學研究，2000(02)：38.

楊長林，男，法學碩士，湖南人文科技學院法學院，講師，研究方向：刑法學、犯罪學。

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