劉丹陽

北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京 100875

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從司法解釋看網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的認定

劉丹陽

北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京 100875

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進步為人們的生活帶來便捷的同時，其匿名性、傳播范圍廣等特點也使網(wǎng)絡(luò)誹謗問題日益突出，對此最高人民法院和最高人民檢察院在2013年9月10日聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。該司法解釋對誹謗罪進一步細化，增強了可操作性的同時，其一至四條的出臺也引起了廣泛爭論，主要涉及三個爭議焦點：第一，“轉(zhuǎn)發(fā)誹謗”是否是對法律的僭越；第二，僅以數(shù)字劃分來認定“情節(jié)嚴重”是否過于僵硬；第三，以次數(shù)累計計算構(gòu)成犯罪是否具有法律依據(jù)。而本文將對這三個問題進行詳細解讀，并與國外網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的規(guī)制作對比，更好地幫助民眾理解其存在的積極意義，同時加以借鑒，并對我國網(wǎng)絡(luò)誹謗罪如何完善提出幾點建議。

司法解釋；網(wǎng)絡(luò)誹謗；國外法律

一、對網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪司法解釋的探討

根據(jù)我國刑法第246條的規(guī)定，“誹謗罪，是指故意捏造并散布某種事實，貶低他人人格，破壞他人名譽，情節(jié)嚴重的行為”。①兩高司法解釋的前四條所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)誹謗罪只是借助了網(wǎng)絡(luò)等新型大眾傳媒的特點，其本質(zhì)仍然屬于誹謗罪，是對傳統(tǒng)方式構(gòu)成誹謗罪的細化與補充。

(一)“轉(zhuǎn)發(fā)誹謗”是否是對法律的僭越

該司法解釋第1條將誹謗行為劃分為捏造誹謗、篡改誹謗和轉(zhuǎn)發(fā)誹謗三種情形?！八^捏造，是指無中生有、憑空制造虛假事實，所謂篡改，是指以作偽的手段對原信息改動、曲解事實”。②刑法對誹謗罪規(guī)定的客觀構(gòu)成要件為虛構(gòu)或杜撰事實誣蔑第三人或他人，但該條第三款將轉(zhuǎn)發(fā)誹謗也作為“捏造事實誹謗他人論”使很多人針對其是否是對法律的超越產(chǎn)生了激烈討論。

很多民眾認為該款是對法律的創(chuàng)設(shè)：第一，從“捏造”的內(nèi)涵講，其指憑空制造，因而認為第三款的明知而散布且情節(jié)惡劣不能作為捏造的一種新形式，若是將該規(guī)定加以合法化，不僅違背了司法解釋變更刑法原有規(guī)定的立法法規(guī)定，而且也會致使利用網(wǎng)絡(luò)進行誹謗的案件突然激增；第二，從刑法的目的來講，刑法以懲治犯罪從而保護人民、維護社會秩序為目的，且我國的立法政策也越來越趨向非犯罪化，若是按該解釋第三款將其作為對“捏造”擴大解釋的合法化，那似乎與原本的目的本末倒置，反而突顯了懲罰，降低了犯罪門檻。但也有少部分的法律人士對此加以反駁，認為我們應(yīng)當將“捏造”與“散布”結(jié)合在一起，放到具體案件中，比如說一個人捏造了誹謗他人的事實，若未向公眾散布，既未構(gòu)成犯罪，也不會造成案件數(shù)量激增；而且公民的言論自由權(quán)即使在網(wǎng)絡(luò)上也是有界限的，在面對新形式的犯罪平臺時仍應(yīng)遵照罪刑法定的原則予以傳播。

(二)僅以數(shù)字劃分來認定“情節(jié)嚴重”是否過于僵硬

該司法解釋中特別受到人們關(guān)注的是“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到五百次以上的”認定為“情節(jié)嚴重”的規(guī)定。很多人對兩個“次數(shù)”產(chǎn)生質(zhì)疑，并笑談被轉(zhuǎn)發(fā)499次后趕緊刪文。并指出“情節(jié)嚴重”一般是指進行誹謗的手段極其惡劣，產(chǎn)生的后果嚴重等，但是只要點擊、瀏覽5000次以上或轉(zhuǎn)發(fā)500次以上就算嚴重嗎？如果這樣的話，比起中國13億人口，就算人們平?？础柏垞洹?、“貼吧”等無意間瀏覽到的捏造的信息恐怕也早早超過了該解釋規(guī)定的次數(shù)，按此規(guī)定若再加上行為人是主觀上捏造的該信息，那必然是構(gòu)成了刑法規(guī)定的誹謗罪。如若自訴的人多那必然會導(dǎo)致司法資源浪費以及更嚴重的社會秩序混亂。但也有少部分的學(xué)者認為不應(yīng)把焦點僅僅放在“5000”和“500”這兩個數(shù)字上，而應(yīng)當關(guān)注到這個轉(zhuǎn)發(fā)量和點擊量背后對當事人所造成的影響，這兩個次數(shù)已對其名譽產(chǎn)生嚴重詆毀的后果；而且兩高也在該款出臺時說明這兩個數(shù)字是根據(jù)長期實踐所作出的。

(三)以次數(shù)累計計算構(gòu)成犯罪是否具有法律依據(jù)

該司法解釋第四條規(guī)定了“一年內(nèi)誹謗信息實際被點擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)累計計算構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依法定罪處罰”，反對者認為該規(guī)定既不是累犯，也不是繼續(xù)犯，在法律上無法找到依據(jù)?！袄鄯甘侵敢蚍缸锸苓^一定的刑罰處罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在法定的期限內(nèi)又犯一定之罪的犯罪分子”，③但顯然該規(guī)定是一年內(nèi)多次誹謗他人行為未經(jīng)處理；“繼續(xù)犯是指作用于同一對象的一個犯罪行為從著手實行到行為終了，犯罪行為及其所引起的不法狀態(tài)同時處于持續(xù)過程中的犯罪”，④但顯然該規(guī)定是說明了有多個實行行為。從刑法條文看，誹謗罪處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，屬輕罪，而司法解釋的規(guī)定卻放寬了入罪標準，并不符合要求。但也有學(xué)者認為將該條放到司法解釋出臺的背景來看并沒有創(chuàng)設(shè)法律，而是結(jié)合網(wǎng)絡(luò)新型犯罪的特點，為了更好地保護公民的言論自由權(quán)而進行的詳細詮釋。

二、國外對網(wǎng)絡(luò)誹謗的規(guī)制

通過對國外立法中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的規(guī)制，我們可以更清楚的看到該司法解釋的不足與優(yōu)勢，并予以完善。

(一)美國對網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的規(guī)制

美國在1962年的《模擬刑法典》中將誹謗罪歸入妨害公共治安罪。在美國法律中，誹謗罪也屬于輕罪。美國刑法對誹謗罪的對象并沒有嚴格限制，包括公司等社會組織，而我國卻要求是特定的自然人，可以看出我國在對待誹謗罪時立法方面比美國更加注重對不同的主體區(qū)分開來；此外美國刑法要求行為人需具有主觀惡意，該法認為“所公布材料的真實性或重復(fù)性不能作為否定惡意的辯護理由”。⑤而這又與我國新出臺的利用網(wǎng)絡(luò)進行誹謗的司法解釋的規(guī)定不同，我國是鼓勵公民利用網(wǎng)絡(luò)進行反腐，但是對主觀故意捏造的信息卻顯示真實性的問題未明確說明，在實踐中也給執(zhí)法者帶來一定困難，這也正是該解釋應(yīng)予以完善的一點。但根據(jù)我國刑法原則“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，若利用網(wǎng)絡(luò)進行誹謗的信息為真實的，那該誹謗者不應(yīng)成立誹謗罪，在一定程度上體現(xiàn)了我國刑法的謙抑性，也印證了該司法解釋正是對刑法誹謗罪的細化。

(二)英國對網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的規(guī)制

英國《誹謗罪法》第4條規(guī)定：“明知誹謗內(nèi)容虛假而惡意發(fā)布誹謗信息的，構(gòu)成誹謗罪，處在普通監(jiān)獄或者矯正所服不超過兩年的監(jiān)禁刑，并處罰金”。⑥而我國新出臺的司法解釋對以“捏造事實論”的第三款正是與英國法律的規(guī)定相一致，并對抽象的誹謗罪加以細化。此外英國的普通法中對舉證責(zé)任的劃分規(guī)定為：“把誹謗罪作為嚴格的傳統(tǒng)責(zé)任犯罪。即法律并不要求控告方在審判中證明被告人犯罪的故意或過失，只要證明被告人實施了該犯罪行為并給被誹謗人造成了危害后果，就完成了舉證責(zé)任，法院就可以判被告人承擔(dān)刑事責(zé)任?！雹邔⒃撘?guī)定與我國新出臺的的司法解釋相比，可以看出我國立法雖開始對利用網(wǎng)絡(luò)進行誹謗的行為加大了公權(quán)力的介入，但在公民名譽權(quán)的保護上仍然弱于英國，這也是其不足的一點。

(三)德國對網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的規(guī)制

作為大陸法系國家的德國，其對利用網(wǎng)絡(luò)進行誹謗的法律規(guī)定與英美普通法制度既有相同點，也有其獨特的條文，特別是德國的誹謗罪在刑法中有所規(guī)定?！暗聡谭ㄔ诘?86條規(guī)定了害惡的誹謗，第187條規(guī)定了中傷，第188條規(guī)定了對政治生活中的人進行的害惡的誹謗”。⑧我國新出臺的司法解釋與之相比有很多相似之處，該司法解釋雖然是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的，但其重點突出了主觀上的“犯罪故意”，也對關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)反腐作出了規(guī)定，其雖然并不是立法，卻體現(xiàn)了其規(guī)定上的進步意義。

對利用網(wǎng)絡(luò)進行誹謗行為的規(guī)制，我們可以看到，無論是英美法系還是大論法系，國際上各國都沒有再另設(shè)罪名，但均依靠誹謗罪對其加以規(guī)制。多數(shù)國家采用民法與刑法相結(jié)合的理論，即罪輕時依照侵權(quán)對被誹謗人進行賠償，構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)誹謗罪時納入到刑法誹謗罪的條款，當然也有美國這種只依靠侵權(quán)法來治理利用網(wǎng)絡(luò)進行誹謗的行為。而我國利用網(wǎng)絡(luò)進行誹謗司法解釋的出臺，不僅借鑒了各國的經(jīng)驗，更是重新界定了網(wǎng)絡(luò)誹謗的入刑標準，更好地區(qū)分公訴與自訴，切實保障被誹謗人與誹謗人各自的權(quán)利。

三、網(wǎng)絡(luò)誹謗的正確釋義及其完善

(一)網(wǎng)絡(luò)誹謗規(guī)定的正確釋義

1.對“轉(zhuǎn)發(fā)誹謗”的解讀

針對民眾對該款的質(zhì)疑，筆者詳細進行分析詮釋其合理性。第一，針對“轉(zhuǎn)發(fā)誹謗”是否符合“捏造”的內(nèi)涵，筆者覺得其是新型手段下的重新解讀?！澳笤臁痹诰W(wǎng)絡(luò)等新型媒介上除了原本創(chuàng)造無中生有的事實外，也賦予了其新的內(nèi)涵，即明知是誹謗信息依然傳播就相當于間接創(chuàng)造無端事實進行傳播。第二，從刑法的目的來看，該解釋第三款的出臺是為了在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下也保護公民的言論自由權(quán)和名譽權(quán)，在網(wǎng)絡(luò)等新型媒體傳播平臺上，由于其匿名性與傳播范圍廣的特點，我們很難認定誹謗信息捏造者和散布者，才會對明知是誹謗信息依然散布的情形納入該解釋中，而并非民眾認為的加重了懲罰。第三，筆者認為通常所理解的誹謗罪的構(gòu)成要件即“捏造+誹謗”并非刑法條文上所直接規(guī)定的，而是理論上的通說，因而第三款的構(gòu)成要件即“明知+散布+情節(jié)惡劣”并不存在任何對法律的僭越。第四，筆者認為該第三款的出臺還起到了兩個至關(guān)重要的作用：一是強調(diào)了“散布”這一客觀構(gòu)成要件，更加突顯了其在誹謗罪中關(guān)鍵作用；二是通過將“情節(jié)惡劣”作為構(gòu)成要件在一定程度上也是提高了該款的入罪標準，在保護公民名譽權(quán)的基礎(chǔ)上，也要充分保障公民的言論自由，實現(xiàn)二者的平衡，防止動輒以刑法引起恐慌。

2.基于實踐以數(shù)字劃分來認定“情節(jié)嚴重”

針對該司法解釋第二條第1款對情節(jié)嚴重的次數(shù)的限制，筆者認為：第一，從其在社會上的傳播來看，該條款只是對實際被瀏覽、點擊、轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)進行了一個簡單的量化，而轉(zhuǎn)發(fā)后再次被瀏覽或轉(zhuǎn)發(fā)以及口頭傳播次數(shù)甚至可以到數(shù)以萬計，因而可以看出其影響范圍還是非常廣泛的，將該款列入“情節(jié)嚴重”的情形是體現(xiàn)了我國罪責(zé)刑相統(tǒng)一的原則。第二，我國誹謗罪屬于告訴才處理，即使行為人有捏造他人信息并加以散布的行為構(gòu)成誹謗罪，只要被誹謗人認為其名譽受到損害的程度不大未提起訴訟，那么該誹謗人也不會受到法律的制裁，所以人們對于該條款的出臺可能加大受到追訴的誹謗案件數(shù)量的增多憂慮是多余的，其只會更好地維護當事人的權(quán)益，塑造更健康安全的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。第三，以數(shù)字劃分來認定情節(jié)嚴重的規(guī)定，能夠在罪與非罪之間劃定一條清晰的界限，有效約束執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法行為，使得執(zhí)法機關(guān)在打擊網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的時候堅持罪刑法定原則，防止出現(xiàn)執(zhí)法機關(guān)在打擊網(wǎng)絡(luò)造謠行為的時候隨意升格法定刑⑨。

3.以次數(shù)累計計算構(gòu)成犯罪是為了更好地保護公民權(quán)益

通過對該解釋第四條以次數(shù)累計計算構(gòu)成犯罪的規(guī)定探討，筆者認為該條是依據(jù)了刑法理論上徐行犯的規(guī)定。“徐行犯是指行為人基于一個犯罪故意，重復(fù)實施多個僅構(gòu)成一個犯罪“行為”的危害舉動，這些舉動的總和僅侵害了一個確定的法益、觸犯了一個罪名的犯罪形態(tài)”。⑩就好像該條款規(guī)定的一樣，比如某甲今天在網(wǎng)絡(luò)上編造并散布他人的誹謗信息被轉(zhuǎn)發(fā)200次，下個月繼續(xù)在網(wǎng)絡(luò)上編造并散布他人的誹謗信息被轉(zhuǎn)發(fā)200次，第三個月仍然在網(wǎng)絡(luò)上編造并散布他人的誹謗信息被轉(zhuǎn)發(fā)100次的方法來侵害他人的名譽權(quán)，由于一年內(nèi)次數(shù)累計已達到500次，根據(jù)誹謗罪的構(gòu)成要件，其行為屬于以徐行犯的方式實施的誹謗罪。

(二)網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪司法解釋的積極意義

首先，該解釋出臺后的一系列案件中可以看出其“既為當前認定利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的誹謗犯罪提供科學(xué)的、操作性極強的指南，又為檢察機關(guān)積極主動地對“嚴重危害社會秩序和國家利益”誹謗行為行使公訴權(quán)提供司法根據(jù)”。?

其次，在與國外關(guān)于利用信息網(wǎng)絡(luò)進行誹謗的法律規(guī)定相比，我們也應(yīng)當看到其的合理性。在面對我國刑法對誹謗罪規(guī)定過于抽象的弊端，新出臺的司法解釋既參考了國外關(guān)于誹謗罪的立法模式，例如德國；也借鑒了國外關(guān)于誹謗罪的法律規(guī)定，例如英國；同時更是結(jié)合了利用網(wǎng)絡(luò)進行誹謗犯罪所獨有的特點，比如解釋中采用次數(shù)對情節(jié)嚴重的情形加以規(guī)定。

(三)對網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋的完善

利用網(wǎng)絡(luò)進行誹謗的司法解釋的出臺，一直是對平衡公民言論自由權(quán)與名譽權(quán)的探索。但其仍然存在不足之處，需要進一步予以完善。首先，我們可以看到該解釋對故意捏造并散布的行為予以制裁，對利用網(wǎng)絡(luò)反腐的行為予以鼓勵，但是對于故意捏造并散布但經(jīng)查證屬實的信息是否構(gòu)成誹謗罪卻并未規(guī)定，根據(jù)英國對誹謗罪的規(guī)定加以借鑒，筆者認為該行為構(gòu)成誹謗罪，因為其雖然沒有侵犯他人的名譽權(quán)，但根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，主觀上存在犯罪故意其客觀上實施了捏造并散布的行為，不能因巧合結(jié)果來免于其不構(gòu)成犯罪。其次，“網(wǎng)絡(luò)謠言傳播的一個重要原因是真實信息模糊，這與部分黨政機關(guān)信息公開程度不夠透明有一定的關(guān)系，治理網(wǎng)絡(luò)謠言，最有效的辦法是政府信息公開制度能夠有效地運轉(zhuǎn)起來，謠言就會消失在‘陽光信息’下”。?再者，對于5000和500次的規(guī)定，根據(jù)德國刑法的規(guī)定應(yīng)該改成排除惡意點擊或瀏覽后的次數(shù)達到這個標準后作為情節(jié)惡劣的情形，但是在實踐中卻不易操作，為了防止惡意實現(xiàn)點擊量，筆者認為可以改成IP量，有效防止次數(shù)惡意增加；最后，真正打擊網(wǎng)絡(luò)謠言需要我們?nèi)鐣ス餐瑓⑴c，廣泛實施網(wǎng)絡(luò)實名制，同時加強對誹謗信息的管理與監(jiān)督。

[ 注 釋 ]

①趙秉志.刑法學(xué)[M].北京：北京師范大學(xué)出版社，2010：646.

②莫洪憲.打擊犯罪與保護言論自由并不沖突[N].檢察日報，2013-9-16.

③陳興良.刑法學(xué)[M].第2版.上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2009：264.

④陳興良.刑法學(xué)[M].第2版.上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2009：222.

⑤儲植.美國刑法[M].北京：北京大學(xué)出版社，1996：263.

⑥謝望原.言論自由的法律邊界：不得誹謗他人[N].人民日報，2013-9-12.

⑦劉良凱.談?wù)務(wù)u謗罪的舉證責(zé)任——對一起誹謗案件的分析[EB/OL].2009-12-17.http：//china.findlaw.cn/bianhu/xsssfzs/xingshizhengju/yzzr/7761_3.html，2014-1-4.

⑧[德]Ausfertigungsdatum.德國刑法典[M].馮軍譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：58.

⑨賈文宇.司法解釋明確界限，依法打擊網(wǎng)絡(luò)造謠[N].廣西日報，2013-10-23.

⑩陳興良.刑法學(xué)[M].第2版.上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2009：224.

?謝望原.言論自由的法律邊界：不得誹謗他人[N].人民日報，2013-9-12.

?王新，張媛.整治網(wǎng)絡(luò)謠言：國外經(jīng)驗與啟示[J].生產(chǎn)力研究，2012(10).

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2095-4379-(2017)18-0035-03

劉丹陽(1992-)，北京師范大學(xué)法學(xué)院，2014級刑法學(xué)碩士研究生。