朱曉睿

商標(biāo)侵權(quán)中“商標(biāo)使用”的認(rèn)定

朱曉睿

“商標(biāo)使用”是指將標(biāo)志用來識(shí)別和區(qū)分商品或服務(wù)來源的行為。要認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為，首先需要判斷被訴標(biāo)志的使用是否構(gòu)成“商標(biāo)使用”，但商標(biāo)使用的認(rèn)定在我國商標(biāo)法理論和實(shí)踐中爭議頗多。根據(jù)符號(hào)學(xué)和消費(fèi)者心理學(xué)的理論，認(rèn)定“商標(biāo)使用”應(yīng)當(dāng)結(jié)合個(gè)案事實(shí)考察標(biāo)志符號(hào)的表現(xiàn)形式、消費(fèi)者與符號(hào)的接觸過程兩個(gè)方面。在具體判斷中，尤其要關(guān)注標(biāo)志符號(hào)的識(shí)別強(qiáng)度，包括符號(hào)的顯著性和知名度；關(guān)注消費(fèi)者主體所處的環(huán)境，包括被訴侵權(quán)者的具體符號(hào)使用方式，其對(duì)消費(fèi)者注意力的影響等。

商標(biāo)使用 商標(biāo)侵權(quán) 標(biāo)志符號(hào) 消費(fèi)者心理

一、問題的提出

2013年新修改的《商標(biāo)法》正式將“商標(biāo)使用”概念納入到法律文本之中，商標(biāo)使用的特點(diǎn)得以明晰，即“用于識(shí)別商品來源的行為”。①商標(biāo)的使用的條款曾在2002年《商標(biāo)法實(shí)施條例》中規(guī)定，第3條：“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中?！?013年《商標(biāo)法》修改，將其引入設(shè)為第48條，并增加了“用于識(shí)別商品來源的行為”。如何解釋與適用“商標(biāo)使用”至關(guān)重要，商標(biāo)的使用貫穿于商標(biāo)法律制度始終，“商標(biāo)法律制度中任何一個(gè)方面均需用到商標(biāo)使用這個(gè)概念?！雹贘eremy Phillips and Ilanah Simon, Trade Mark Use, Oxford University Press, 2005, para. 1. 05.商標(biāo)使用行為是能夠引起法律關(guān)系變動(dòng)的法律事實(shí)，③馮術(shù)杰著：《商標(biāo)注冊(cè)條件若干問題研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年4月第1版，第24頁。對(duì)于法律層面上的商標(biāo)權(quán)權(quán)利取得、維持、救濟(jì)等都具有重要意義。商標(biāo)法律具體制度中對(duì)獲得顯著性的認(rèn)定、未注冊(cè)馳名商標(biāo)的認(rèn)定、商標(biāo)權(quán)人是否滿足持續(xù)使用義務(wù)的認(rèn)定、商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定、損害賠償責(zé)任的認(rèn)定都離不開對(duì)商標(biāo)使用行為這一法律事實(shí)的評(píng)判。

其中，商標(biāo)使用與商標(biāo)侵權(quán)的關(guān)系問題得到了理論界和實(shí)務(wù)界的較多關(guān)注。隨著討論的深入，商標(biāo)使用是商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定之前提要件的觀點(diǎn)得到許多學(xué)者和法官的認(rèn)可。④相關(guān)觀點(diǎn)的參見孔祥俊著：《商標(biāo)與反不正當(dāng)競(jìng)爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第186頁；芮松艷：《侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的構(gòu)成要件》，載《中華商標(biāo)》2011年第1期，第69-73頁。祝建軍：《判定商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)以成立“商標(biāo)性使用”為前提——蘋果公司商標(biāo)案引發(fā)的思考》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第1期，第22-28頁。李士林：《商標(biāo)使用：商標(biāo)侵權(quán)先決條件的檢視與設(shè)定》，載《法律科學(xué)》2016年第5期，第145-155頁。蔣利瑋：《論商標(biāo)使用的判斷——以非誠勿擾案為視角》，載《法治社會(huì)》2016年第3期，第38-46頁。事實(shí)上，以最高人民法院為代表的司法實(shí)踐早已明確了這一觀點(diǎn)，即在商標(biāo)侵權(quán)判定中，只有被訴侵權(quán)標(biāo)志使用行為發(fā)揮識(shí)別商品或服務(wù)來源的作用，構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用，才需進(jìn)一步判斷“相似性”以及“混淆可能性”。⑤參見最高人民法院（2009）民申字第268號(hào)民事裁定書；最高人民法院（2014）民提字第38號(hào)民事裁定書。如果商標(biāo)使用是商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的前提條件，商標(biāo)侵權(quán)判定遵從“商標(biāo)使用+相似性+混淆可能性”的判斷路徑，那么接下來的問題是如何認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)中的“商標(biāo)使用”。近年來，越來越多的法院對(duì)被控侵權(quán)行為是否構(gòu)成“商標(biāo)使用”予以先行討論認(rèn)定，但是實(shí)踐中尚未形成明晰的裁判標(biāo)準(zhǔn)，即認(rèn)定“商標(biāo)使用”應(yīng)當(dāng)考量的要素。

本文無意深入討論商標(biāo)使用作為商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定前提要件的實(shí)然依據(jù)與理論支撐，而是在承認(rèn)商標(biāo)使用前提要件的基礎(chǔ)之上進(jìn)一步分析如何認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)中的“商標(biāo)使用”。本文擬從分析商標(biāo)使用的對(duì)象——商標(biāo)入手，借助符號(hào)學(xué)分析和心理學(xué)分析理論探究商標(biāo)的本質(zhì)與構(gòu)成，從商標(biāo)客體和消費(fèi)者主體視角認(rèn)識(shí)商標(biāo)使用。接下來，探討實(shí)踐中典型并存有爭議的商標(biāo)使用形態(tài)，包括將商標(biāo)用于廣告宣傳、將商標(biāo)用于網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞、將商標(biāo)用作各種名稱等爭議性使用行為，力求從中總結(jié)歸納出較為確定的考量因素，以期為司法實(shí)踐中“商標(biāo)使用”的認(rèn)定提供指導(dǎo)。

二、商標(biāo)使用的對(duì)象：商標(biāo)

法律上的使用是對(duì)權(quán)利對(duì)象的使用，最初表現(xiàn)為物權(quán)所有權(quán)權(quán)能之使用權(quán)，以有體物為客體。使用權(quán)系指“按照物的性質(zhì)和用途加以利用，從而實(shí)現(xiàn)權(quán)利人利益的權(quán)能”。⑥張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第389頁。類似地，對(duì)“商標(biāo)使用”的理解與認(rèn)定難以繞開“商標(biāo)”這一權(quán)利對(duì)象，當(dāng)一種使用標(biāo)志的行為是按照商標(biāo)的性質(zhì)和用途加以利用的，則構(gòu)成“商標(biāo)使用”。也就是說，“商標(biāo)使用”的認(rèn)定可轉(zhuǎn)化為對(duì)“商標(biāo)”的界定，構(gòu)成“商標(biāo)使用”意味著使用行為的對(duì)象是“商標(biāo)”。⑦實(shí)際上，最高人民法院2015年判決的“定牌加工pretul鎖案”體現(xiàn)了這種思路，判決意見指出：“亞環(huán)公司在委托加工產(chǎn)品上貼附的標(biāo)志，既不具有區(qū)分所加工商品來源的意義，也不能實(shí)現(xiàn)識(shí)別該商品來源的功能，故其所貼附的標(biāo)志不具有商標(biāo)的屬性，在產(chǎn)品上貼附標(biāo)志的行為亦不能被認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用行為。” 簡言之，法院認(rèn)為原告在加工產(chǎn)品時(shí)貼附“pretul”的標(biāo)志猶如組裝一個(gè)產(chǎn)品的零部件，該過程中不存在商標(biāo)，也就不存在商標(biāo)使用行為。如果對(duì)商標(biāo)使用形態(tài)的界定轉(zhuǎn)化為對(duì)權(quán)利對(duì)象的界定，那么我們將來到商標(biāo)法領(lǐng)域最根本的問題，即什么是商標(biāo)。

（一）符號(hào)學(xué)意義上的商標(biāo)

對(duì)于什么是“商標(biāo)”，我國《商標(biāo)法》沒有明確定義，僅第8條提供了一些啟示，⑧2013年《商標(biāo)法》第8條：任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。但該規(guī)定無法顯示“商標(biāo)”的全貌。美國權(quán)威商標(biāo)法學(xué)家麥卡錫教授提出“商標(biāo)三要素”：（1）有形標(biāo)志：文字、名稱、標(biāo)志設(shè)計(jì)或前述組合；（2）使用的類型：實(shí)際采用并且作為商品或服務(wù)的生產(chǎn)者或銷售者的標(biāo)志；（3）功能：識(shí)別并且與其他銷售者的商品相區(qū)分。⑨J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (4th.ed), Thomson/West, 2006, § 3:1.“商標(biāo)三要素”與皮爾斯提出的符號(hào)三分模型理論不謀而合。皮爾斯認(rèn)為，符號(hào)是由符形、指稱對(duì)象和在大腦中產(chǎn)生的印象組成的三元結(jié)構(gòu)。符形（representamen）是表征符號(hào)，可感知的形式，向心靈傳遞意義，能夠喚起解釋者的心理效應(yīng)。指稱對(duì)象（referent）既可以是客觀世界的物質(zhì)實(shí)體，也可以是關(guān)于思想或符號(hào)本質(zhì)的精神實(shí)體。符號(hào)意義（interpretant）是在解釋者心中產(chǎn)生的切合符號(hào)特征的意義效果。⑩Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark, 51 UCLA L. Rev. 621, 636 (2004).商標(biāo)作為一種符號(hào)同樣可分解為：商標(biāo)標(biāo)志（即符形），指示的產(chǎn)品或服務(wù)（即指稱對(duì)象）和商品來源及商譽(yù)等信息（即符號(hào)意義）。[11]Barton Beebe, The Semiotic Account of Trademark Doctrine and Trademark Culture, in Trademark Law and Theory: A Hand Book of Contemporary research 42 (Graeme B. Dinwoodie amp; Mark D. Janis eds., 2008).例如，“NIKE及圖”是符形，可感知的形式；指稱對(duì)象是附著“NIKE及其圖”的鞋、衣服等商品；“NIKE及其圖”標(biāo)志所寓含的來源于耐克公司及其商譽(yù)等信息則是符號(hào)意義。商標(biāo)猶如符號(hào)，是符形、指稱對(duì)象、符號(hào)意義三要素構(gòu)成的有機(jī)系統(tǒng)，一些商標(biāo)法規(guī)則的設(shè)定正是為了維護(hù)三要素之間的聯(lián)系。例如，連續(xù)三年不使用撤銷制度旨在加強(qiáng)商標(biāo)符形與指稱對(duì)象之間的聯(lián)系，一個(gè)標(biāo)志經(jīng)過注冊(cè)核準(zhǔn)后還不是一個(gè)完整意義上的商標(biāo)；商標(biāo)侵權(quán)救濟(jì)制度制止混淆性商標(biāo)侵權(quán)，旨在維護(hù)商標(biāo)符形和符號(hào)意義之間的聯(lián)系，當(dāng)其他經(jīng)營者使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)志指代自己提供的商品或服務(wù)，就破壞了該標(biāo)志形式與在消費(fèi)者心中已經(jīng)形成的商品來源及商譽(yù)等信息的對(duì)應(yīng)聯(lián)系。

符號(hào)學(xué)理論能夠解釋為什么商標(biāo)使用形態(tài)及其概念表達(dá)如此多樣化。這其中的原因是，我們?cè)诜?hào)的不同層面意義上使用“商標(biāo)”一詞，例如，當(dāng)我們說“運(yùn)動(dòng)鞋的商標(biāo)是NIKE”，是僅僅將商標(biāo)等同于文字、圖形或其組合這一外在可感知的形式，也就是：商標(biāo)=NIKE及圖；而當(dāng)我們說耐克公司享有商標(biāo)權(quán)，卻不是指耐克公司享有使用“NIKE及圖”這一形式本身的排他性權(quán)利，而是說耐克公司享有在指定商品上使用“NIKE及其圖”寓指耐克公司及其商譽(yù)的排他性權(quán)利，體現(xiàn)了商標(biāo)的完整結(jié)構(gòu)。

符號(hào)學(xué)理論也能夠解釋為什么商標(biāo)使用的認(rèn)定難以精確。亦如商標(biāo)的顯著性光譜，商標(biāo)使用也存在從核心到邊緣的過渡。當(dāng)商標(biāo)的三分要素相互獨(dú)立且又相互聯(lián)系時(shí)，商標(biāo)使用行為也最為典型，而當(dāng)商標(biāo)的三分要素中有要素缺失或走向融合，則商標(biāo)使用行為也趨向模糊。商標(biāo)的三分結(jié)構(gòu)正在崩塌，表現(xiàn)為符形與指稱對(duì)象趨向融合，符號(hào)意義與指稱對(duì)象趨向融合，指稱對(duì)象逐漸缺位。[12]Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark, 51 UCLA L. Rev. 621, 657 (2004).指示物的缺位使商標(biāo)三分結(jié)構(gòu)走向二分結(jié)構(gòu)，“商標(biāo)使用”的判斷也不再是從前那樣簡單。[13]Bodenhausen教授曾在《巴黎公約》適用指南評(píng)論中說道，“商標(biāo)的使用一般被理解為銷售帶有該商標(biāo)的商品”。例如，商標(biāo)標(biāo)志本身變?yōu)橄M(fèi)產(chǎn)品，波士頓曲棍球協(xié)會(huì)訴Dallas公司案[14]Boston Professional Hockey Association v. Dallas Cap amp; Emblem MFG., Inc., 510 F.2d 1004 (1975).較為典型，該案中被告的被控侵權(quán)行為是未經(jīng)授權(quán)制作并銷售波士頓曲棍球協(xié)會(huì)的刺繡布制徽章，判斷侵權(quán)的難點(diǎn)就在于被告僅僅制作銷售標(biāo)志本身，沒有將標(biāo)志貼附于任何其他的商品或服務(wù)上。又如，商標(biāo)商譽(yù)被商品化，商譽(yù)變?yōu)橄M(fèi)的目的，英國Arsenal足球俱樂部案[15]Arsenal Football Club v. Reed (C-206/01) [2002] E.C.R. I-10273; [2003] 1 C.M.L.R. 12.具有代表性，被告主張其沒有將“Arsenal”字母作為指示來源的標(biāo)志，僅僅是一種裝飾，用以表示擁護(hù)和忠誠的徽章（badges of allegiance）。A.G. Colomer法官在判決中所表達(dá)了這樣的意見：被告對(duì)商標(biāo)的使用使“標(biāo)志本身獲得了生命，并宣示著一種人生觀?！盵16]A.G. Colomer’s Opinion in Arsenal Football Club v. Reed (C-206/01) [2002] E.C.R. I-10273; [2003] 1 C.M.L.R. 12. 該案中Arsenal足球俱樂部擁有注冊(cè)在外衣、運(yùn)動(dòng)衣、鞋類等商品上的“Arsenal”“Arsenal Gunner”文字商標(biāo)和帶有大炮圖案的盾牌形狀的圖形商標(biāo)，被告Reed向俱樂部支持者銷售帶有“Arsenal”大型字母的圍巾，同時(shí)在其攤位上張貼布告，聲明圍巾并非來源于Arsenal足球俱樂部。

商標(biāo)使用雖難以精確但并非全然無法界定，符號(hào)學(xué)理論能夠?yàn)樯虡?biāo)使用的認(rèn)定提供指導(dǎo)。根據(jù)皮爾斯的符號(hào)三元理論，符形決定符號(hào)意義，指稱對(duì)象通過符形中介限定符號(hào)意義，具體到商標(biāo)法領(lǐng)域，商標(biāo)權(quán)人不能對(duì)標(biāo)志（符形）本身得到保護(hù)，只有當(dāng)標(biāo)志與商品或服務(wù)聯(lián)系在一起，在消費(fèi)者心中產(chǎn)生了對(duì)應(yīng)的符號(hào)意義時(shí)才能受到保護(hù)。相應(yīng)地，構(gòu)成“商標(biāo)使用”要求至少包含商標(biāo)符號(hào)意義上的符形和符號(hào)意義二分要素。構(gòu)成商標(biāo)使用，符形要素不可缺少，但僅有符形要素不足以成立商標(biāo)使用。符形是外在的可感知的形式，各國商標(biāo)法都無一例外地對(duì)符形要素予以列舉，明示可構(gòu)成商標(biāo)的符形范圍，然而商標(biāo)權(quán)人不能對(duì)符形本身享有排他性的使用權(quán)利，否則商標(biāo)權(quán)人將實(shí)現(xiàn)對(duì)語言的控制。[17]Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark, 51 UCLA L. Rev. 621, 667 (2004).

（二）消費(fèi)者心理認(rèn)知意義上的商標(biāo)

消費(fèi)者是商標(biāo)法中“萬物的尺度”：商標(biāo)純粹是存在消費(fèi)者心中的財(cái)產(chǎn)，商標(biāo)僅在消費(fèi)者將它們當(dāng)作來源區(qū)別標(biāo)志的程度上存在。[18]See Richard L. Kirkpatrick, Likelihood of Confusion in Trademark Law, at xx (2000) from Barton Beebe, Search and Persuasion in Trademark Law, 103 Michigan L. Rev. 2020, 2021 (2005).美國Frankfurter法官最早論述肯定了“商標(biāo)法保護(hù)是法律對(duì)符號(hào)心理功能的認(rèn)可”。[19]See Misshawaka Rubber amp; Moolen Mfg. Co. v. S. S. Kresge Co. 316 U.S. 203, 205 (1942). J. Frankfurter: “The protection of trade-marks is the law’s recognition of the psychological function of symbols. If it is true that we live by symbols, it is no less true that we purchase goods by them.”消費(fèi)者在商標(biāo)法中的地位一定程度上決定了消費(fèi)者心理分析是商標(biāo)法不可或缺的視角。

消費(fèi)者心理分析能夠解釋為什么消費(fèi)者將商標(biāo)作為識(shí)別商品或服務(wù)來源的工具。心理學(xué)研究指出，人腦的智力功能運(yùn)轉(zhuǎn)中有當(dāng)前意識(shí)和記憶兩部分，而記憶是其核心，知識(shí)和過去的經(jīng)歷等大部分存貯在記憶中。知識(shí)和經(jīng)歷等信息以認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)的形式存儲(chǔ)在記憶中，認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)由一系列節(jié)點(diǎn)（nodes）和鏈條（links）構(gòu)成，“節(jié)點(diǎn)”代表著一定的符號(hào)、圖形和聲音意義或感知，鏈條代表著不同信息節(jié)點(diǎn)的心理聯(lián)想。消費(fèi)者記憶中的認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)一方面存儲(chǔ)信息，一方面幫助消費(fèi)者理解、解釋新接收的外界信息。[20]戴衛(wèi)東、劉鴿主編：《消費(fèi)心理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2011年版，第35頁。商品的形狀、顏色、氣味等屬性作用于消費(fèi)者的感覺器官，商品的包裝、廣告宣傳等能夠在引起消費(fèi)者注意的基礎(chǔ)上加深消費(fèi)者對(duì)商品的認(rèn)識(shí)記憶，商品的質(zhì)量、性能、使用體驗(yàn)則會(huì)反映在消費(fèi)者購買商品時(shí)的思維過程之中，商品的商標(biāo)與品牌效應(yīng)則訴求與消費(fèi)者的想象和情感相連接。前述諸多商品因素都會(huì)以認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)的形式存儲(chǔ)在消費(fèi)者的記憶當(dāng)中，而商品的商標(biāo)或者品牌[21]“商標(biāo)”是法律概念，與“品牌”不能等同，一般認(rèn)為商標(biāo)是品牌的重要組成部分。但“商標(biāo)”與“品牌”在區(qū)別來源意義上有異曲同工之處，本文在區(qū)別來源意義上使用“品牌”。是消費(fèi)者認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)中的核心節(jié)點(diǎn)，鏈接所有的其他商品信息節(jié)點(diǎn)，形成一個(gè)有關(guān)該商品的信息組塊（chunks）。[22]Jacob Jacoby, The Psychological Foundations of Trademark Law: Secondary Meaning, Genericism, Fame, Confusion and Dilution, 91 Trademark Rep., 1013, 1024, 2001.例如，當(dāng)一個(gè)消費(fèi)者要購買一個(gè)Coach的手提包，我們能夠聯(lián)想到手提包的大致價(jià)格，手提包的一般款式與設(shè)計(jì)，手提包的質(zhì)量，手提包的設(shè)計(jì)和制造方（國內(nèi)或國外公司的品牌），與Coach相同來源的其他商品（如服飾、配飾）等一系列信息；而當(dāng)一個(gè)消費(fèi)者要購買一個(gè)價(jià)格為3000元人民幣的手提包，我們很難以此聯(lián)想到其他信息。商品的價(jià)格雖然也是重要的商品信息，但卻無法成為消費(fèi)者認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)中的核心節(jié)點(diǎn)，價(jià)格信息無法激發(fā)消費(fèi)者認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)中的其他商品信息節(jié)點(diǎn)，從而形成商品因素的信息組塊。獨(dú)特甚至唯一的徽志，品牌名稱，標(biāo)識(shí)語，商品形狀、顏色等能夠?qū)οM(fèi)者認(rèn)知過程發(fā)揮較強(qiáng)影響力，具有成為消費(fèi)者認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)中核心節(jié)點(diǎn)的潛質(zhì)。

消費(fèi)者心理分析能夠解釋消費(fèi)者是如何對(duì)商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆的。混淆，從消費(fèi)者角度看，是一種心理現(xiàn)象。消費(fèi)者依賴已有的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)識(shí)別和理解新信息，一方面將新信息與頭腦中已形成的認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)中的節(jié)點(diǎn)和鏈條相匹配，一方面主動(dòng)對(duì)未完整匹配的新信息進(jìn)行補(bǔ)充復(fù)原。商品來源的混淆亦是如此，被告使用的商標(biāo)與存儲(chǔ)在消費(fèi)者頭腦中的商標(biāo)信息越近似，消費(fèi)者越容易將被告的商標(biāo)視為認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)中原告商標(biāo)的原型；[23]彭學(xué)龍著：《商標(biāo)法的符號(hào)學(xué)分析》，法律出版社2007年版，第221頁。原告商標(biāo)的顯著性和知名度越高，消費(fèi)者對(duì)被告使用商標(biāo)的不匹配之處修復(fù)能力越強(qiáng)，有許多因素都會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者無意識(shí)修補(bǔ)新信息，忽視不匹配信息進(jìn)而產(chǎn)生混淆，如商品標(biāo)簽上的某個(gè)詞激活消費(fèi)者的記憶，消費(fèi)者頭腦自行填補(bǔ)了商品剩余信息反而造成選購了錯(cuò)誤的商品。[24]Indianapolis Colts, Inc v. Metropolitan Baltimore Football Club, 1994 U.S. Dist. 31 U.S.P.Q.2D (BNA) 1801, 1808.Jacoby教授提出，引起消費(fèi)者產(chǎn)生混淆最重要的兩個(gè)因素是情景預(yù)期和周圍環(huán)境，一個(gè)形象的例子能夠說明：英文字母“ca”組合并非一個(gè)完整的單詞，處于不同環(huán)境下的消費(fèi)者各自帶有不同的預(yù)期對(duì)字母“ca”會(huì)有不同的解讀，當(dāng)消費(fèi)者在郵局郵遞物品，他可能會(huì)將“ca”當(dāng)作“California”，美國加州的縮寫；當(dāng)消費(fèi)者在汽車展銷店，他可能會(huì)認(rèn)知“ca”實(shí)際為“car”（汽車）；當(dāng)消費(fèi)者在寵物店，他可能會(huì)認(rèn)知“ca”意味著“cat”（貓）。[25]Jacob Jacoby, The Psychological Foundations of Trademark Law: Secondary Meaning, Genericism, Fame, Confusion and Dilution, 91 Trademark Rep., 1013, 1038, 2001.“商標(biāo)使用”的認(rèn)定與混淆的判斷有相通之處，均以相關(guān)公眾或消費(fèi)者為判斷主體，對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的心理分析可以發(fā)現(xiàn)，“商標(biāo)的強(qiáng)度”“環(huán)境因素”亦是商標(biāo)使用認(rèn)定的重要考量因素。

符號(hào)學(xué)分析和消費(fèi)者心理分析有利于多維度認(rèn)識(shí)使用行為的對(duì)象——商標(biāo)。符號(hào)學(xué)理論指出，商標(biāo)是由商標(biāo)符形、商品指示對(duì)象和符號(hào)意義（來源信息及商譽(yù)）三元要素構(gòu)成的有機(jī)系統(tǒng)。一個(gè)事實(shí)上的使用行為若僅涉及商標(biāo)符形一元要素不能認(rèn)定為商標(biāo)使用，否則商標(biāo)權(quán)人將對(duì)商標(biāo)外在形式本身產(chǎn)生控制，限制其他經(jīng)營者的競(jìng)爭自由。從心理學(xué)角度解讀消費(fèi)者認(rèn)識(shí)“商標(biāo)”的過程，立足消費(fèi)者主體視角判斷何種情況下消費(fèi)者會(huì)將一個(gè)標(biāo)志作為商標(biāo)認(rèn)知。認(rèn)定“商標(biāo)使用”應(yīng)當(dāng)考量：（1）行為人使用的某個(gè)標(biāo)志是否完整包含商標(biāo)的三元要素，如果僅具有商標(biāo)符形要素不足以構(gòu)成商標(biāo)使用；（2）行為人所使用的標(biāo)志是否獨(dú)特甚至唯一，轉(zhuǎn)換成商標(biāo)法術(shù)語就是標(biāo)志的顯著性；（3）個(gè)案的環(huán)境因素，如商品或服務(wù)的類型。接下來，通過討論實(shí)踐中的爭議性商標(biāo)侵權(quán)使用行為，檢驗(yàn)完善“商標(biāo)使用”認(rèn)定的考量因素。

三、被訴侵權(quán)商標(biāo)使用行為的分析

（一）將商標(biāo)用于廣告宣傳

在“漢都訴TCL”[26]參見江蘇省徐州市中級(jí)人民法院（2002）徐知初字第3號(hào)民事判決書；江蘇省高級(jí)人民法院（2003）蘇民三終字第25號(hào)民事判決書。原告享有注冊(cè)在電視機(jī)上的“千禧龍Qianxilong”文字商標(biāo)，被告在其TCL王牌彩電的宣傳品、廣告橫幅和報(bào)紙廣告的顯著位置使用了“千禧龍大行動(dòng)”字樣及龍形圖案。案中，二審法院認(rèn)為被告未將“千禧龍”作為商標(biāo)使用，因?yàn)楸桓嫖丛谄渖唐坊蛘呱唐钒b上使用，而是在促銷活動(dòng)中作為宣傳標(biāo)語使用；一方面被告在廣告宣傳中突出使用了“TCL”商標(biāo)，另一方面“千禧龍大行動(dòng)”命名的促銷活動(dòng)正值2000年中國龍年，被告是將“千禧龍”作為敘述性文字使用。

“百事可樂藍(lán)色風(fēng)暴”案[27]參見浙江省高級(jí)人民法院（2007）浙民三終字第74號(hào)民事判決書。同樣涉及在廣告宣傳促銷活動(dòng)中使用的問題，一審和二審法院的認(rèn)定結(jié)論不同。一審法院認(rèn)為，被告的行為不構(gòu)成商標(biāo)使用。因?yàn)槭紫?，“藍(lán)色風(fēng)暴”標(biāo)志和“百事可樂”商標(biāo)共同使用在商品上，消費(fèi)者會(huì)以“百事可樂”區(qū)別百事可樂公司與其他公司。其次，從字面含義看，“藍(lán)色風(fēng)暴”屬于一個(gè)普通的修飾性詞組，“藍(lán)色風(fēng)暴”與藍(lán)色基調(diào)、百事可樂系列商標(biāo)配套使用，應(yīng)屬于為識(shí)別和美化而附加的文字，僅為商品包裝裝潢。二審法院結(jié)論相反，認(rèn)為“藍(lán)色風(fēng)暴”標(biāo)志已事實(shí)上成為一種商標(biāo)，因?yàn)楸桓娌粌H將“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)用于宣傳海報(bào)、貨架等廣告載體上，還在其生產(chǎn)的可樂產(chǎn)品容器包裝上直接標(biāo)注“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)，明顯屬于商標(biāo)的使用行為。

前述案件中，法院都將被告的行為是否構(gòu)成“商標(biāo)使用”作為主要爭議點(diǎn)，認(rèn)定結(jié)論主要基于對(duì)被告使用標(biāo)志符號(hào)的強(qiáng)度、被告具體使用方式的分析。首先，被告使用的標(biāo)志符號(hào)不是唯一的或不夠獨(dú)特乃至具有描述性質(zhì)，法院會(huì)傾向于認(rèn)為不夠成“商標(biāo)使用”。其次，具體使用方式上，直接在商品實(shí)物載體上的使用與單純廣告宣傳中的使用認(rèn)定存在差別。最高人民法院曾指出“在產(chǎn)品促銷活動(dòng)中使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的文字，不同于在商品和服務(wù)中直接使用他人注冊(cè)商標(biāo)”。[28]《最高人民法院關(guān)于對(duì)TCL集團(tuán)公司在產(chǎn)品促銷活動(dòng)中使用與漢都公司注冊(cè)商標(biāo)相近的“千禧龍”文字是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)請(qǐng)示的批復(fù)》（［2003］民三他字第4號(hào)）。本文較為認(rèn)同，直接在商品實(shí)物載體上使用的形態(tài)，法院可以推定為商標(biāo)使用，[29]參見北京市海淀區(qū)人民法院（2009）海民初字第5512號(hào)民事判決書。該案中原告取得了“千禧之愛及圖”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，核定使用商品（第30類）加奶可可飲料、咖啡飲料、茶飲料等。被告在其生產(chǎn)的奶茶產(chǎn)品外包裝上使用“千禧之愛及圖”的標(biāo)識(shí)。海淀法院指出：“由于該標(biāo)識(shí)既不表示商品通用名稱、性質(zhì)、用途及企業(yè)名稱、所在地等內(nèi)容，亦不因產(chǎn)品包裝裝潢的不同發(fā)生變化，應(yīng)視為一種商標(biāo)意義上的使用?！背潜桓嫣峁┑淖C據(jù)能夠推翻這種識(shí)別來源的推定。[30]例如提供相關(guān)公眾調(diào)查問卷證明大部分消費(fèi)者沒有將被告使用的標(biāo)志作為商標(biāo)。

在商品或商品容器、包裝上直接使用會(huì)更容易被消費(fèi)者當(dāng)作商標(biāo)認(rèn)知。商標(biāo)符形與商品載體相結(jié)合最容易在消費(fèi)者頭腦中產(chǎn)生有關(guān)經(jīng)營者信息、商譽(yù)的對(duì)應(yīng)符號(hào)意義，消費(fèi)者認(rèn)知、選購商品進(jìn)行識(shí)別來源判斷的信息主要是從商品容器、包裝等外觀上取得。直接在商品包裝或容器上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或近似標(biāo)志的行為符合傳統(tǒng)的商品銷售與市場(chǎng)交易實(shí)踐。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)出現(xiàn)以前，信息傳播模式較為單一，只有通過在銷售的商品實(shí)物上貼附商標(biāo)這種方式，經(jīng)營者才能將自己的商品與市場(chǎng)上其他競(jìng)爭者提供的類似商品相區(qū)分，這也是為什么當(dāng)時(shí)對(duì)商標(biāo)使用事實(shí)行為進(jìn)行法律上的判定并未引起關(guān)注的原因。從社會(huì)公眾角度看，消費(fèi)者購買商品時(shí)會(huì)受到先前認(rèn)知與行為習(xí)慣的影響進(jìn)行來源識(shí)別判斷，更容易將商品包裝、容器上的標(biāo)志當(dāng)作商標(biāo)。

被告使用標(biāo)志符號(hào)的具體方式屬于個(gè)案需要考量的環(huán)境因素。在消費(fèi)者與標(biāo)志符號(hào)的接觸過程中，被告的具體使用方式影響著消費(fèi)者對(duì)“商標(biāo)”的認(rèn)知。法院需要考察個(gè)案中被告使用行為的具體情形，包括被告是否以不同的形式重復(fù)使用、被告是否與其他商標(biāo)一同使用等。盡管是單純?cè)趶V告宣傳中使用，重復(fù)使用會(huì)使消費(fèi)者心中產(chǎn)生聯(lián)想，將被告的營銷設(shè)計(jì)與其產(chǎn)品聯(lián)系起來，[31]Kelly-Brown v. Winfrey, 717 F.3d 295, 310, 41 Media L. Rep. (BNA) 1881, 106 U.S.P.Q.2d 1875 (2d Cir. 2013).被告以不同形式，通過不同媒介重復(fù)使用會(huì)使某一標(biāo)志成為事實(shí)上的商標(biāo)。美國法院已有一些案例對(duì)廣告宣傳語提供商標(biāo)保護(hù)，如NIKE公司的“JUST DO IT”[32]Nike, Inc. v. “Just Did It” Enterprise., 6 F.3d 1225, 1227 (7th Cir.1993).，認(rèn)為經(jīng)營者付出了大量的時(shí)間和成本宣傳標(biāo)語已經(jīng)使消費(fèi)者將特定標(biāo)語與經(jīng)營者聯(lián)系起來。

（二）將商標(biāo)用作網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞

實(shí)踐中關(guān)鍵詞推廣服務(wù)[33]關(guān)鍵詞推廣服務(wù)起源于20世紀(jì)90年代后期，由美國著名的谷歌公司率先推出，該運(yùn)營模式很快被眾多搜索引擎服務(wù)商采用，該廣告模式也隨之引發(fā)了商標(biāo)權(quán)及反不正當(dāng)競(jìng)爭的糾紛。關(guān)鍵詞推廣鏈接是一種經(jīng)過人工干預(yù)所呈現(xiàn)的搜索結(jié)果，與自然搜索結(jié)果相對(duì)，競(jìng)買方向搜索引擎服務(wù)商購買一些關(guān)鍵詞，如果網(wǎng)絡(luò)用戶鍵入該關(guān)鍵詞，則競(jìng)買方的網(wǎng)絡(luò)連接會(huì)出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁面的靠前位置。引發(fā)的商標(biāo)權(quán)糾紛主要涉及對(duì)經(jīng)營者的兩個(gè)行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用的判定：一是選擇與他人商標(biāo)相同或近似的文字作為付費(fèi)廣告推廣的關(guān)鍵詞應(yīng)用于推廣系統(tǒng)中；二是搜索結(jié)果中所呈現(xiàn)的廣告鏈接顯示了與他人商標(biāo)相同或近似的文字。

被告僅涉及第一個(gè)使用行為的，法院傾向于認(rèn)定不構(gòu)成“商標(biāo)使用”。例如，“慧魚公司訴美堅(jiān)利公司”[34]參見北京市第一中級(jí)人民法院（2011）一中民初字第9416號(hào)民事判決書；（2013）高民終字第1620號(hào)北京市高級(jí)人民法院民事判決書。案（以下簡稱慧魚案），一審、二審法院的判決意見一致，認(rèn)為被告的行為不屬于對(duì)原告商標(biāo)的商標(biāo)性使用，因?yàn)楸桓嬖O(shè)置“慧魚”為關(guān)鍵詞的行為僅限于計(jì)算機(jī)內(nèi)部操作，沒有將“慧魚”作為商業(yè)標(biāo)識(shí)向公眾展示，沒有起到識(shí)別商品來源的作用；并且，被告設(shè)置的推廣鏈接描述及其公司網(wǎng)站的內(nèi)容足以表明其提供的商品的來源。[35]類似的判決意見也出現(xiàn)在“等勢(shì)線訴星谷科技”（以下簡稱“等勢(shì)線案”）一案中，法院認(rèn)為被告將與原告注冊(cè)商標(biāo)相同的文字、字母設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞不屬于商標(biāo)使用，因?yàn)楸桓鎸ⅰ癊TW”“ETW國際”設(shè)置為關(guān)鍵詞屬于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)后臺(tái)操作，而在百度搜索結(jié)果頁面或其網(wǎng)站上并未出現(xiàn)上述詞語，上述詞語沒有作為商業(yè)標(biāo)識(shí)向公眾展示，公眾無法將“ETW”“ETW國際”等詞匯作為識(shí)別商品來源的商標(biāo)。

被告涉及第二個(gè)使用行為的，法院傾向于認(rèn)定構(gòu)成“商標(biāo)使用”。例如，“沃力森訴八百客”案[36]北京市第一中級(jí)人民法院（2010）一中民終字第2779號(hào)民事判決書。被告八百客公司將與原告注冊(cè)商標(biāo)（“XTOOLS”）近似的字母“Xtools”設(shè)置為推廣服務(wù)的關(guān)鍵詞，此外搜索結(jié)果顯示鏈接標(biāo)題為“八百客國內(nèi)最專業(yè)的Xtools”。（以下簡稱Xtools案），二審法院認(rèn)為被告對(duì)“Xtools”的使用屬于商標(biāo)使用，理由為“Xtools”除商標(biāo)含義以外不具有其他含義，網(wǎng)絡(luò)用戶是基于對(duì)“Xtools”商標(biāo)的認(rèn)知進(jìn)行關(guān)鍵詞搜索，因此網(wǎng)絡(luò)用戶在看到搜索頁面中對(duì)于“Xtools”的使用時(shí)，通常會(huì)將其作為商標(biāo)認(rèn)知。與慧魚案的思路有所不同，在“Xtools”案中法院沒有將關(guān)鍵詞的設(shè)置完全看成是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的內(nèi)部操作，而是結(jié)合網(wǎng)絡(luò)用戶的先前認(rèn)知與關(guān)鍵詞鍵入的搜索過程，認(rèn)定用戶在看到搜索結(jié)果的關(guān)鍵詞會(huì)產(chǎn)生商標(biāo)的認(rèn)知，得出被告的使用具有指示商品或服務(wù)來源的作用。

可以看出，將商標(biāo)用于網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞是否在搜索結(jié)果、網(wǎng)絡(luò)頁面上向公眾展示法院認(rèn)定被訴行為是否構(gòu)成“商標(biāo)使用”的關(guān)鍵。美國部分法院與我國司法實(shí)踐的做法一致，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中對(duì)標(biāo)志符號(hào)的使用是否向公眾展示往往有決定性影響。例如引起較多討論的WhenU系列案[37]1-800 Contacts, Inc., v. WhenU.com, 414 F.3d 400 (U.S. App. 2003); Wells Fargo amp; Co. v. WhenU.com, Inc., 293 F. Supp. 2d 734 (E.D.Mich. 2003); U-Haul Int'l, Inc., v. WhenU.com, Inc., 279 F. Supp. 2d 723 (E.D. Va. 2003). 該案被告WhenU公司從事內(nèi)容營銷業(yè)務(wù)（contextual advertising），公司根據(jù)消費(fèi)者瀏覽網(wǎng)頁時(shí)所使用的關(guān)鍵詞和鏈接地址（URLs）開發(fā)出一個(gè)商業(yè)目錄，公司開發(fā)的軟件將該目錄中的詞匯與不同的商業(yè)類別相連接，為其他公司提供廣告營銷服務(wù)，WhenU公司的軟件目錄中有一些是商標(biāo)詞匯，當(dāng)消費(fèi)者搜索“NIKE”時(shí)，消費(fèi)者瀏覽器會(huì)彈出Adidas和Reebok的廣告。，法院認(rèn)為，WhenU公司在未公布的目錄中使用其他公司的商標(biāo)詞匯，從而向消費(fèi)者提供內(nèi)容相關(guān)的廣告服務(wù)的行為不構(gòu)成《蘭哈姆法》所規(guī)定的“使用”。

關(guān)鍵詞推廣的第一類使用行為不構(gòu)成“商標(biāo)使用”，符號(hào)學(xué)分析可以提供很好的解釋。關(guān)鍵詞的選定，搜索引擎技術(shù)對(duì)設(shè)定關(guān)鍵詞的解讀和抓取是對(duì)商標(biāo)“符形”的使用，商標(biāo)權(quán)人不能對(duì)商標(biāo)符形本身享有排他性的使用權(quán)，否則商標(biāo)權(quán)人將實(shí)現(xiàn)對(duì)語言的控制。同樣地，關(guān)鍵詞廣告商業(yè)模式對(duì)其他公司商標(biāo)的使用僅包含“符形”要素，商標(biāo)權(quán)人不能單純就目錄中的詞匯本身獲得保護(hù)。此外，競(jìng)買方購買特定關(guān)鍵詞，將其網(wǎng)頁鏈接與其選定的關(guān)鍵詞相關(guān)聯(lián)，結(jié)果是競(jìng)買方的網(wǎng)頁鏈接出現(xiàn)在搜索結(jié)果靠前的位置，關(guān)鍵詞選定與搜索結(jié)果頁面生成的整個(gè)過程是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)機(jī)械操作，網(wǎng)絡(luò)用戶無法感知，商標(biāo)符形相應(yīng)的符號(hào)意義（對(duì)商品或服務(wù)來源的指示）無從產(chǎn)生。

（三）將商標(biāo)用作各種名稱

名稱，顧名思義，為人或事物的稱謂，具有“別彼此”的指代性和識(shí)別性，商品名稱、企業(yè)名稱等與商標(biāo)權(quán)沖突不斷實(shí)在情理之中。實(shí)踐中認(rèn)定被訴侵權(quán)的名稱類使用行為是否構(gòu)成“商標(biāo)使用”是法律定性成立侵權(quán)與否的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。下面以網(wǎng)絡(luò)游戲、電影、電視節(jié)目名稱與注冊(cè)商標(biāo)沖突為例分析。

1. 將商標(biāo)用作網(wǎng)絡(luò)游戲名稱

網(wǎng)絡(luò)游戲名稱引發(fā)的糾紛如“騰訊訴穿越火線2”案[38]參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終87號(hào)民事判決書。原告取得了指定使用為在線游戲服務(wù)的注冊(cè)商標(biāo)“穿越火線”許可使用權(quán)，被告開發(fā)推廣名稱為“穿越火線2（反恐精英版）”手機(jī)應(yīng)用游戲，類似地還有“開心消消樂”案。，一審法院和二審法院均認(rèn)定被告使用該網(wǎng)絡(luò)游戲名稱的行為構(gòu)成商標(biāo)使用，因?yàn)椤按┰交鹁€”文字更突出醒目，是游戲名稱中最具顯著性的部分，并且被告通過國內(nèi)多家主流手機(jī)應(yīng)用平臺(tái)對(duì)該游戲進(jìn)行了宣傳推廣并提供相應(yīng)下載，游戲下載平臺(tái)中對(duì)被告游戲的介紹都指稱為“穿越火線2”，被告使用該游戲名稱的行為明顯能夠起到識(shí)別游戲來源的作用。[39]載知產(chǎn)力http://www.zhichanli.com/article/42643，最后訪問時(shí)間：2016年12月27日。

在同屬于游戲名稱與注冊(cè)商標(biāo)重合引起的糾紛中，一些法院認(rèn)定被告的使用行為不構(gòu)成商標(biāo)使用。如“大富翁游戲”案[40]參見上海市第一中級(jí)人民法院（2007）滬一中民五（知）終字第23號(hào)民事判決書，載《最高人民法院公報(bào)》2011年第12期（總第182期）。，一審法院和二審法院均認(rèn)為被告的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，因?yàn)椤按蟾晃獭币殉蔀橐环N商業(yè)冒險(xiǎn)類游戲約定俗成的名稱，他人使用“大富翁”文字用以概括或說明游戲的對(duì)戰(zhàn)目的、規(guī)則、特點(diǎn)和內(nèi)容時(shí)屬于正當(dāng)使用。又如“新浪拍客”案[41]參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終第114號(hào)民事判決書。，一審法院和二審法院均認(rèn)定被告在其開發(fā)的App軟件上使用“拍客”二字是直接借助了該詞的第一含義，而并非發(fā)揮區(qū)分其服務(wù)來源作用的商標(biāo)性使用。“拍客”一詞從最初的臆造詞匯已經(jīng)發(fā)展具有了社會(huì)公眾普遍接受的通用含義，被告在應(yīng)用軟件上使用“拍客”一詞，是直接告知消費(fèi)者該款A(yù)pp的用途，這種使用系對(duì)“拍客”一詞符號(hào)本意的使用，屬于描述性使用。

在前述網(wǎng)絡(luò)游戲名稱引發(fā)的糾紛中，無論認(rèn)定結(jié)論是成立或不成立商標(biāo)使用，法院關(guān)注的最主要問題是被使用的網(wǎng)絡(luò)游戲名稱是否具有顯著性，也就是標(biāo)志符號(hào)是否足夠獨(dú)特甚至唯一，如果游戲名稱的顯著性很低，屬于大眾通常使用的描述性詞匯乃至是一類游戲的通用名稱，那么被告的使用行為成立敘述性正當(dāng)使用而不構(gòu)成侵權(quán)。

2. 將商標(biāo)用作電視節(jié)目名稱、電影名稱

電視節(jié)目名稱引發(fā)的商標(biāo)權(quán)糾紛如“非誠勿擾”案[42]參見廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2015）深中法知民終字第927號(hào)民事判決書。，一審法院和二審法院均判定，江蘇電視臺(tái)對(duì)《非誠勿擾》欄目名稱的使用構(gòu)成商標(biāo)使用。廣東省高院在再審判決中進(jìn)一步闡述，指出江蘇衛(wèi)視對(duì)“非誠勿擾”文字的使用“超出對(duì)節(jié)目或者作品內(nèi)容進(jìn)行描述性使用所必需的范圍和通常認(rèn)知”，促使相關(guān)公眾將“非誠勿擾”標(biāo)識(shí)與江蘇電視臺(tái)頻道“江蘇衛(wèi)視”相聯(lián)系。[43]參見廣東省高級(jí)人民法院（2016）粵民再447號(hào)民事判決書。電影名稱也難逃商標(biāo)侵權(quán)訴訟，如“功夫熊貓”案[44]參見北京市高級(jí)人民法院（2013）高民終字第3027號(hào)民事判決書。原告擁有指定在電影制作服務(wù)上“功夫熊貓及圖”文字圖形組合注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，被告制作發(fā)行《功夫熊貓2》電影。，一審法院和二審法院認(rèn)為，“功夫熊貓”作為該部電影作品的名稱，是用來概括說明電影內(nèi)容的表達(dá)主題，本身具有敘述性，并非用來區(qū)分電影的來源，指示電影的制作主體，電影名稱不能起到商標(biāo)所具有的區(qū)分服務(wù)來源的功能。被告在電影及宣傳材料中使用“功夫熊貓”作為電影名稱并非商標(biāo)性的使用。前述有關(guān)使用電視節(jié)目、電影名稱引發(fā)的商標(biāo)權(quán)糾紛有一個(gè)共同特點(diǎn)就是被告選取作為名稱的文字也是作品的“標(biāo)題”。實(shí)踐中法院傾向于直覺認(rèn)定電視節(jié)目制作、宣傳方對(duì)節(jié)目名稱的使用構(gòu)成商標(biāo)使用，本文認(rèn)為有待商榷。

首先，電視節(jié)目名稱、電影名稱、網(wǎng)絡(luò)游戲名稱等與作品（文章）的標(biāo)題并無本質(zhì)不同，都具有凝練、集中表達(dá)作品內(nèi)容的屬性，主要發(fā)揮描述性功能。僅僅在與電視節(jié)目的制作、播出相關(guān)的宣傳推廣活動(dòng)中反復(fù)突出使用該電視節(jié)目特定名稱，仍然是描述性使用，不應(yīng)被視為商標(biāo)使用。

其次，節(jié)目名稱的商品化利用不等價(jià)于商標(biāo)使用。依托電視節(jié)目內(nèi)容的吸引力和節(jié)目名稱的知名度而獲得的多方商業(yè)利益不等同于將節(jié)目名稱作為一類電視節(jié)目的服務(wù)商標(biāo)。廣告招商的事實(shí)不足以為證，電視節(jié)目提供方進(jìn)行廣告招商與作家尋找獲得創(chuàng)作資金無異，且作品（書籍）的銷售不可避免地反復(fù)突出使用作品標(biāo)題（書名），不能說書名由此成為了作者的商品或服務(wù)商標(biāo)，節(jié)目名稱同理。不同之處僅在于電視節(jié)目的商業(yè)屬性較強(qiáng)，節(jié)目制作的前期投入成本巨大，資金支持事實(shí)上成為電視節(jié)目項(xiàng)目從產(chǎn)出到最終得以成型上市的動(dòng)力。[45]參見周寧：《電視綜藝節(jié)目制作特點(diǎn)及應(yīng)對(duì)策略》，載《中國報(bào)業(yè)》2014年第24期。節(jié)目運(yùn)行后期所創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)利益是圍繞節(jié)目內(nèi)容繁衍，[46]湖南衛(wèi)視制作的大型真人秀《爸爸去哪兒》節(jié)目實(shí)現(xiàn)大電影7億票房，廣告商3.1億冠名，手游第一季也有3000多萬的流量，節(jié)目收視同時(shí)段第一，微博話題量榜首等。（參見劉彬彬、高路：《媒介融合下電視服務(wù)節(jié)目發(fā)展的新思路》，載《當(dāng)代電視》2015年第2期。）節(jié)目運(yùn)行后期所創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)利益，不能據(jù)此簡單認(rèn)定將“爸爸去哪兒”文字分別作為其電視服務(wù)、電影制作服務(wù)、手機(jī)游戲服務(wù)的商標(biāo)使用。依托該節(jié)目獲得了收視以外的商業(yè)價(jià)值和交易機(jī)會(huì)更接近“商品化”利用。[47]北京高級(jí)人民法院曾對(duì)商品化權(quán)有過闡述，指出相關(guān)公眾對(duì)具有知名度的電影名稱產(chǎn)生的認(rèn)知與情感，因而移情于與電影名稱相結(jié)合的特定商品或服務(wù)，權(quán)利人據(jù)此獲得電影發(fā)行以外的商業(yè)價(jià)值與交易機(jī)會(huì)是為“商品化權(quán)”，參見北京市高級(jí)人民法院（2015）高行（知）終字第1969號(hào)民事判決書。

最后，節(jié)目名稱因知名度高而具有使社會(huì)公眾可以直接聯(lián)想到節(jié)目提供者的指向性不等同于商標(biāo)指示特定商品或服務(wù)的識(shí)別性。不能忽略的是，標(biāo)題最基本的作用在于描述、概括作品內(nèi)容，優(yōu)秀經(jīng)典作品的標(biāo)題知名度高，社會(huì)公眾會(huì)將特定作品標(biāo)題與特定作品或特定作者聯(lián)系起來，如一提及經(jīng)典作品《朝花夕拾》，公眾就知曉是來源于魯迅。節(jié)目制作、播出者大力宣傳其電視節(jié)目，使得節(jié)目名稱具有明確指向節(jié)目制作、播出者（江蘇衛(wèi)視）的指向性，僅僅是電視節(jié)目名稱作為作品“標(biāo)題”知名度、認(rèn)可度提高的體現(xiàn)。

四、“商標(biāo)使用”認(rèn)定的要素

在前述所考察的案例中，被訴使用行為是否構(gòu)成“商標(biāo)使用”均為案件單獨(dú)的爭議焦點(diǎn)，法院的判決意見存在這樣的共識(shí)，即使用標(biāo)志指示區(qū)別商品或服務(wù)來源的行為才構(gòu)成商標(biāo)使用，而只有構(gòu)成商標(biāo)使用才可能侵犯商標(biāo)權(quán)。[48]北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在“新浪拍客”案中更明確指出：“鑒于商標(biāo)法規(guī)制的侵權(quán)行為系商標(biāo)性使用行為，在被告的使用行為不屬于商標(biāo)性使用的情況下，對(duì)于第三個(gè)焦點(diǎn)問題是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)則無進(jìn)一步探討的必要。”參見北京市高級(jí)人民法院（2015）高行（知）終字第114號(hào)民事判決書。“商標(biāo)使用”是商標(biāo)侵權(quán)判斷中需獨(dú)立并優(yōu)先認(rèn)定的要件無須贅言，而如何認(rèn)定“商標(biāo)使用”迫切需要進(jìn)一步明確。

本文認(rèn)為，適用商標(biāo)侵權(quán)一般規(guī)則，認(rèn)定“商標(biāo)使用”，應(yīng)結(jié)合個(gè)案事實(shí)分析標(biāo)志符號(hào)、標(biāo)志符號(hào)與消費(fèi)者主體接觸過程兩個(gè)方面，表現(xiàn)為：（1）標(biāo)志符號(hào)的強(qiáng)度，包括顯著性和知名度；（2）消費(fèi)者主體所處的環(huán)境因素，包括被訴侵權(quán)者的具體使用方式。具體而言，作以下三點(diǎn)闡述。

第一，關(guān)注標(biāo)志符號(hào)本身。需要分析被控侵權(quán)行為所使用的文字或標(biāo)志的顯著性和知名度要素。顯著性要素是對(duì)各類使用行為進(jìn)行認(rèn)定時(shí)率先應(yīng)當(dāng)考察的，無論是在廣告宣傳中使用，作為網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞使用，還是作為各種名稱使用，如果所使用的文字顯著性較低，接近于描述性詞匯或通用名稱，則有可能成立正當(dāng)使用。文字或標(biāo)志有一定顯著性的，需要再結(jié)合被告使用方式具體分析。其次，知名度要素。使用相同或近似于知名度較高的商標(biāo)，成立商標(biāo)使用的可能性較大。一方面，市場(chǎng)上的消費(fèi)者具有一定的行為趨向，會(huì)將一個(gè)相對(duì)未知但具有近似特征的標(biāo)志與其曾長期接觸過的商標(biāo)聯(lián)系在一起，當(dāng)作商標(biāo)來認(rèn)知。另一方面，此時(shí)被告難以成立主觀善意，商標(biāo)知名度越高，他人使用并意圖影響消費(fèi)者購買決定可能性越大。需要注意的是，不能簡單認(rèn)為知名度較高的文字或標(biāo)志都是事實(shí)上的商標(biāo)，不能將知名度等同于商標(biāo)的識(shí)別性，尤其是對(duì)于作為標(biāo)題使用的文字、名稱，應(yīng)當(dāng)區(qū)分使用行為是否主要為描述內(nèi)容的使用。

第二，關(guān)注消費(fèi)者主體所處的環(huán)境因素。法官在個(gè)案中認(rèn)定是否成立商標(biāo)使用，事實(shí)上是模擬相關(guān)商品或服務(wù)的消費(fèi)者視角，判斷是否會(huì)將被控侵權(quán)使用的文字或標(biāo)志當(dāng)作商標(biāo)來認(rèn)知，而環(huán)境因素影響會(huì)到消費(fèi)者的認(rèn)知。需要分析消費(fèi)者所處的消費(fèi)場(chǎng)所、消費(fèi)者可能的預(yù)期。不同環(huán)境下消費(fèi)者對(duì)不同商品信息的依賴程度不同，會(huì)產(chǎn)生不同認(rèn)知，例如在線下實(shí)體超市，消費(fèi)者更多依賴商品包裝獲取商品信息，而在線上網(wǎng)絡(luò)超市，消費(fèi)者更多依賴銷售者的標(biāo)簽與文字描述，同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中還存在干擾消費(fèi)者進(jìn)行識(shí)別來源判斷的因素。[49]2014年修改后的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第25條規(guī)定，除特別商品外，消費(fèi)者網(wǎng)購的商品可以在七日內(nèi)無理由退貨。本文認(rèn)為，新規(guī)定考慮到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對(duì)消費(fèi)者選購商品可能造成一定限制。

第三，關(guān)注被控侵權(quán)者的客觀使用方式。被告的客觀使用方式，關(guān)注被告使用商標(biāo)的載體（商品容器/宣傳口號(hào)），例如，如果被告是直接在商品實(shí)物載體上使用與權(quán)利人相同或近似的商標(biāo)，則推定該使用是商標(biāo)使用。其合理性在于從符號(hào)學(xué)和消費(fèi)者認(rèn)知角度出發(fā)，商標(biāo)符形與商品指示對(duì)象相結(jié)合，能夠產(chǎn)生指示來源的符號(hào)意義，同時(shí)消費(fèi)者主要根據(jù)商品及其包裝上所提供的信息進(jìn)行識(shí)別來源判斷，更容易將商品容器或包裝上具有顯著區(qū)別性的文字或標(biāo)志視為商標(biāo)。

Trademark use means to use the sign to identify the source of the goods or services. According to the rules of trademark protection, the identifi cation of trademark use is a prerequisite in determining trademark infringement. However, the determination of trademark use remains controversial both in trademark theory and practice. Theories of semiotics and consumer psychology shed some light on this. The determination of trademark use should be evaluated on the observation of the sign itself and the interaction process between consumers and the sign. To be specific, two elements must be carefully considered: thestrength of the sign including distinctiveness and popularity; and the environment surrounding consumers including the defendant’s means of sign-using and the consumer’s degree of attention.

trademark use; trademark infringement; sign; consumer psychology

朱曉睿，清華大學(xué)法學(xué)院2017級(jí)博士研究生